Numa visão retrospectiva do Ministério Público, Geraldo Batista de Siqueira, no artigo Promotor ad hoc e o princípio do promotor natural116, referindo-se à tese de Paulo Cézar Pinheiro intitulada O Ministério Público no processo civil e penal, afirma que a Constituição Federal de 1967 (art.
153, § 4º), a exemplo da ora vigente que proíbe a existência de tribunais de exceção, nega também a base de sustentação jurídica ao chamado promotor ad hoc, que seria o promotor de exceção. Mais adiante, lembra que os tribunais, embasados no art. 2º da LC n. 40/1981, passaram a admitir a presença do promotor natural, em qualquer etapa da relação processual, exemplificando com o
114 Opus cit., p. 213.
115 In Introdução ao Ministério Público.p. 71.
116 SIQUEIRA, Geraldo Batista de. Promotor ad hoc e o princípio do promotor natural. Ciência jurídica – 67, p. 34, jan/.fev. 1996.
acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, relatado pelo Des. Marcos Elias de Freitas Barbosa:
através dos princípios institucionais do Ministério Público, previstos pelo art. 2º da Lei Complementar nº 40/81, consistente na sua “unidade, indivisibilidade e autonomia funcional”, limites foram impostos aos Poderes do Procurador-Geral de Justiça que não poderá, destarte, através de mera portaria, fazer pura e simples designação de um Promotor para o lugar ou para as funções de outro, salvo se para o desempenho de funções administrativas ou afetas à instituição.117
O art. 93 da LC n. 02/1990, de 12 de novembro de 1990, do Estado de Sergipe adota o mesmo entendimento ao dispor que:
Nenhum membro do Ministério Público poderá ser afastado do desempenho de suas atribuições, nos procedimentos em que oficie ou deva oficiar, exceto por motivo de interesse público ou, por impedimentos decorrentes de férias, licença ou afastamento.118
Embora os tribunais caminhassem para um entendimento único quanto à impossibilidade de nomear-se promotor ad hoc, sob a égide da LC n. 40/1981, ainda vigorava, nessa época, a ação penal ex officio, iniciada mediante portaria ou auto de prisão em flagrante expedidos por magistrado ou delegado de polícia, numa afronta à imparcialidade que deve nortear a atuação judicial. O magistrado, ao dar início à ação penal mediante portaria, assumia duplo papel, de acusador e julgador, situação esdrúxula que representava exceção ao exercício da acusação pelo Ministério Público. Tanto foi contestada essa autorização anômala da Lei n. 4.611/1965, que o STF se viu obrigado a editar a Súmula n. 601, de 17 de outubro de 1984, com o seguinte teor:
Os artigos 3º, II e 55 da Lei Complementar 40/1981 (Lei Orgânica do Ministério Público) não revogaram a legislação anterior que atribui a iniciativa para a ação penal pública, no processo sumário, ao juiz ou à autoridade policial, mediante portaria ou auto de prisão em flagrante.119
117 Idem, ibidem.
118 BRASIL. Lei Complementar. Disponível em:
<http://www.mp.se.gov.br/3%20legislação/Institucional/Lei%20Complementar%20nº%20002- 1990%20-%20Lei%20Orgânica%20do%20MP%20Sergipe%20-
%20Alterada%20e%20Consolidada.pdf>. Acesso em: 29 de agosto de 2009.
119 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 601 de 17 de outubro de 1984. Disponível em
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(601.NUME.)%20NAO%20 S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em: 1º de setembro de 2009.
Superada, definitivamente, a fase da ação penal pública ex officio com a promulgação da Constituição Federal de 1988 – que, como se viu, reserva ao Ministério Público a exclusividade da penal pública (art. 129, inc. I) –, surge, no HC n. 67.759-2/RJ, de 1990 (DJ de 1º de julho de 1993), a discussão sobre a existência do princípio do promotor natural.
Antes de ater-se às posições defendidas pelo Ministro Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio de Mello, Carlos Velloso e Sydney Sanches, de um lado, Octavio Gallotti, Néri da Silveira e Moreira Alves, de outro, comenta-se o surgimento e conceituação do princípio do promotor natural.
Ao lado de Sérgio Demoro Hamilton, Jaques de Camargo Penteado e Paulo Cézar Pinheiro, Mazzilli defendia, de forma precursora, ainda em 1976, o princípio do promotor natural, com base nas garantias da independência e inamovibilidade do Membro do Ministério Público, explicitando que a inamovibilidade liga-se ao exercício das funções do promotor, e não à sua presença física na Promotoria. Sustentava ainda, em decorrência, que o poder de designação do procurador-geral não pode sobrepor-se às garantias do órgão do Ministério Público nem sobrepor-se à discriminação de atribuições previstas em lei. Com a edição da Carta Constitucional de 1988 passou, também, a correlacionar o princípio do promotor de justiça natural com o princípio constitucional de que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, consagrado direito fundamental inscrito no art. 5º, inc.
LIII, da CF. A autoridade competente para promover a ação penal pública é o Ministério Público:
vemos que o princípio do promotor natural hoje faz parte do devido processo legal. Sob este prisma, a norma do art. 5º, LIII, da Constituição Federal, a nosso ver, deve também ser considerada, a um só tempo, o princípio do juiz e do promotor com competência e atribuição legal para oficiarem no caso.120
Bruno Amaral Machado concorda com a primeira parte da posição de Mazzilli e, depois de conceituar inamovibilidade, afirma que
Tal garantia ao membro do MP corresponde ao princípio do ‘promotor natural’, que integra o devido processo legal, vedando o ‘acusador de
120 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público. p. 204.
exceção’. Não se impede a designação de membro do MP para atuação em processos determinados, desde que seja respeitada exigência legal previamente estabelecida. Em outras palavras, caso existam critérios de substituição.121
Celso Quintella Aleixo, por sua vez, defende a segunda parte da posição de Mazzilli – fundada no art. 5º, inc. LIII, da CF. Asseverando que o princípio do promotor natural significa que as funções relativas à determinada promotoria necessitam ser estabelecidas prévia e impessoalmente e que, uma vez definidas, não podem ser retiradas, salvo se houver mudança de atribuições devidamente aprovadas pelo Colégio de Procuradores de Justiça, em processo administrativo específico. Ou seja, ninguém pode escolher quem será o Promotor que irá processá-lo, ou o que irá participar do julgamento de seus processos. Na sequência, explícita:
A necessidade da existência do princípio é a mesma do princípio do juiz natural: evitar que haja o Promotor de exceção, ou de encomenda, constituído para um caso específico. O Ministério Público, quando atua como parte, embora formalmente parcial, é materialmente imparcial.
Embora processualmente ele possa ocupar o pólo ativo da relação processual, do ponto de vista do direito material o Ministério Público é imparcial, pois somente tem comprometimento com o interesse da sociedade, que pode ou não ser contrário ao interesse daquele que ocupa o pólo passivo no processo. É por isto que o Promotor pode lutar, inclusive através de recursos, pela improcedência de um pedido contido em uma ação que ele mesmo deflagrou.122 (O grifo é nosso.)
Para Vladimir Stasiak, a previsão constitucional da inamovibilidade e da independência funcional, como princípios institucionais do Ministério Público, assegura a existência do promotor natural, conceituando-o como aquele com atribuições legais para atuar em determinada causa, que tenha ingressado na carreira por meio de concurso público, e que não tenha sido designado para um caso específico.123 (O grifou é nosso.)
Já Lopes atribui a teoria do promotor natural à inexistência de hierarquia funcional entre os membros do Parquet.124
121 Opus cit., p.134.
122 In Uma Nova Perspectiva sobre a nomeação do Procurador-Geral de Justiça e o princípio do Promotor Natural. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 20, p. 52, jul/dez. 2005.
123 In O Princípio do promotor natural e sua relevância na administração da justiça. Revista dos Tribunais. vol. 771, p. 495, jan. 2000.
124 Opus cit., p. 163.
No artigo Reflexões em torno do princípio do promotor natural, publicado na Revista de Assuntos Criminais, da Procuradoria-Geral da República, o Procurador da República Claudio Lemos Fonteles (ex-Procurador- Geral) entende que o princípio do promotor natural não está radicado na inamovibilidade, mas na independência funcional. Ele não vê incompatibilidade entre o princípio do juiz e o do promotor natural, frente ao disposto no inciso LIII do artigo 5º da CF. Fonteles repete a posição assumida nos autos do habeas corpus do Rio de Janeiro acima mencionado, no qual se discutia a viabilidade ou não de o Procurador-Geral de Justiça daquele Estado designar Promotor de Justiça para acompanhar todos os inquéritos policiais que dissessem respeito à operação bandeja, destinada a reprimir o tráfico de drogas. Ele endossa, ainda, o significado que dá à expressão Paulo Cézar Pinheiro Cardoso, Membro do Ministério Público Carioca:
A teoria do promotor natural ou legal, como anteriormente afirmado, decorre do princípio da independência, que é imanente à própria instituição. Ela resulta, de um lado, da garantia, de toda e qualquer pessoa física, jurídica ou formal que figure em determinado processo que reclame intervenção do Ministério Público, em ter um órgão específico do parquet atuando livremente com atribuição predeterminada em lei, e, portanto, o direito subjetivo do cidadão ao Promotor (aqui no sentido lato), legalmente legitimado para o processo. Por outro lado, ela se constitui também como garantia constitucional do princípio da independência funcional, compreendendo o direito do Promotor de oficiar nos processos afetos ao âmbito de suas atribuições.
Este princípio, na realidade, é verdadeira garantia constitucional, menos dos membros do parquet e mais da própria sociedade, do próprio cidadão, que tem assegurado, nos diversos processos em que o MP atua, que nenhuma autoridade ou poder poderá escolher Promotor ou Procurador específico para determinada causa, bem como que o pronunciamento deste membro do MP dar-se-á livremente, sem qualquer tipo de interferência de terceiros.125
Independentemente de onde se vincule o surgimento do princípio do promotor natural (que também alguns chamam de promotor legal), se na garantia da inamovibilidade ou na da independência, ou do juiz natural, ou das três hipóteses em conjunto, é pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que consagra sua existência para evitar designações arbitrárias que visem atender interesses outros que não o cumprimento da lei e o do
125 CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Ministério Público no processo civil e penal: o promotor natural – atribuição e conflito. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 50.
convencimento pessoal de cada membro da instituição, regular e previamente investido em atribuições expressamente definidas.
Conclui-se, então, que promotor natural é aquele membro do Ministério Público com atribuições legais para atuar em determinadas matérias, que não pode ser afastado do exercício de suas funções, por órgão da Administração Superior ou qualquer outra autoridade estatal, salvo com seu consentimento.
Com certeza, muito mais precisa e abrangente é a conceituação de Carneiro, in verbis:
O Princípio do promotor natural pressupõe que cada órgão da instituição tenha, de um lado, as suas atribuições fixadas em lei e, de outro, que o agente, que ocupa legalmente o cargo correspondente ao seu órgão de atuação, seja aquele que irá oficiar no processo correspondente, salvo as exceções previstas em lei, vedado, em qualquer hipótese, o exercício das funções por pessoas estranhas aos quadros do parquet.
Todo e qualquer ato do Procurador-Geral que contrarie tal princípio, ainda que editado com aparência de legalidade como designações, avocação, delegação e formação de grupos especiais, é absolutamente nulo, incapaz de produzir qualquer tipo de efeito e sujeito a medidas legais que visem ao restabelecimento da observância do princípio do promotor natural,126
Voltando à decisão do STF no HC 67.759-2/RJ, de 1990, publicada no Diário da Justiça de 1º de julho de 1993, os Ministros Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio de Mello e Carlos Velloso posicionaram-se a favor da existência do promotor de justiça natural. A divergência entre eles consistiu no entendimento do Min. Celso de Mello que, embora admitindo sua existência constitucional, sustentava que ele só se tornaria efetivo após a edição de lei infraconstitucional, enquanto os outros três sustentavam sua imediata aplicabilidade. Por seu turno, o Ministro Sidney Sanches não aceitava que a Constituição contivesse, explicita ou implicitamente, o princípio do promotor natural, só reconhecendo a possibilidade de sua instituição mediante lei. Já os Ministros Paulo Brossard, Octavio Gallotti, Néri da Silveira rejeitaram, simplesmente, a existência do princípio. Das acalentadas discussões desenvolvidas na Suprema Corte de Justiça do país, resultou acórdão assim ementado:
126 Idem, ibidem, p. 51.
‘HABEAS CORPUS’ – MINISTÉRIO PÚBLICO – SUA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL – PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS – A QUESTÃO DO PROMOTOR NATURAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – ALEGADO EXCESSO NO EXERCÍCIO DO PODER DE DENUNCIAR
INOCORRÊNCIA – CONSTRANGIMENTO INJUSTO NÃO
CARACTERIZADO – PEDIDO INDEFERIDO.
O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente de seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e predeterminados, estabelecidos em lei.
A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas de independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável.
Posição dos Ministros Celso de Mello (Relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Veloso. Divergência apenas quanto à aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade de interpositio legislatoris para o efeito de atuação do princípio (Ministro Celso de Mello); incidência do postulado, independentemente de intermediação legislativa (Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Veloso).
Reconhecimento da possibilidade de instituição do princípio do Promotor Natural mediante lei (Ministro Sidney Sanches).
Posição de expressa rejeição desse princípio consignada nos votos dos Ministros Paulo Brossard, Octavio Galotti, Néri da Silveira e Moreira Alves.127
O disciplinamento legal a que se referiam os Ministros Celso Mello e Sidney Sanches veio antes mesmo da publicação do acórdão em destaque, embutido na Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 (LONMP), que em seu art. 10, inciso IX, letras f e g, limita a possibilidade do Procurador-Geral de Justiça designar membros do Ministério Público às hipóteses de:
f) assegurar a continuidade dos serviços, em caso de vacância, afastamento temporário, ausência, impedimento da suspensão do titular de cargo, ou com consentimento deste;
g) por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público.
127 FONTELES, Claudio Lemos. Reflexões em Torno do Princípio do Promotor Natural. Revista de Assuntos Criminais. Ministério Público Federal, Procuradoria Geral da República. 2ª Câmara de Coordenação e Revisão. pp. 80-81.
Portanto, afora os casos de indeferimento de arquivamento de inquérito policial, peças de informação ou inquérito civil, só é permitido ao Procurador-Geral de Justiça substituir Promotor ou Procurador de Justiça no exercício de suas funções processuais: a) se ele concordar em ser substituído; b) quando a decisão for previamente confirmada pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Glauber S. Tatagiba do Carmo, Promotor de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, fornece pertinente conclusão ao tema:
Ora, os arts. 5º, LIII; 127, § 2º e 128, § 5º, I, b da Constituição Federal e os arts.10, IX, g; 15, VIII; 24; 33, V, entre tantos outros da LONMP, são regras embebidas pelo Princípio do Promotor Natural. Todas elas possuem um sentido nuclear: o de que não é possível extirpar as atribuições de um órgão de execução ou substituir um membro da instituição titular de um órgão de execução por outro, salvo exceções expressas.128
Prevê o artigo 10, inciso IX, d, da Lei n. 8.625/1993, que o Procurador-Geral de Justiça poderá, ele próprio, ou designar outro membro da instituição para oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não confirmação de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informação.
Ao examinar um inquérito policial ou peças de informação - como estabelece o art. 28 do Código de Processo Penal -, o Promotor de Justiça pode concluir não ser possível apresentar denúncia e, em consequência, postular o arquivamento ao juiz competente. Se o juiz discordar dos fundamentos que embasaram o pedido de arquivamento, deverá remeter o inquérito policial ou as peças de informação ao Procurador-Geral de Justiça, e este oferecerá denúncia ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender (art. 28 do CPP).
Quanto ao arquivamento de inquérito civil, o assunto está disciplinado no art. 9º da Lei n. 7.347/1985, que trata da ação civil pública para defesa de interesses difusos e coletivos. Uma vez concluído o inquérito civil
128 CARMO, Glauber S. Tatagiba do. Supremo Tribunal Federal e a revisão do princípio do Promotor Natural. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 21, p. 147, jan/jun. 2005.
instaurado para coleta de subsídios que possam embasar a ação civil pública, o Promotor de Justiça pode concluir pela inexistência de fundamentos para propor a ação, competindo-lhe, então, promover o arquivamento fundamentado do inquérito, o qual deverá ser encaminhado ao Conselho Superior do Ministério Público para reexame e homologação. Se o Conselho Superior discordar do arquivamento postulado, cabe-lhe designar outro Membro do Ministério Público para a propositura da ação civil pública (art. 9º, § 4º, da Lei n. 7.347/1985). Trava- se nesse caso, um conflito entre o art. 10, inc. IX, d, da LONMP e o art. 9º, § 4º, da LACP, pois o primeiro reza que a designação de membro do Ministério Público compete ao Procurador-Geral de Justiça e, ao segundo, que o encargo é conferido ao Conselho Superior do Ministério Público. Sendo as duas leis de mesma hierarquia, qual deverá ser aplicada? Decomain concilia a disposição da LACP com o art. 30, da LONMP, sugerindo uma alternativa sensata e isenta:
Ora, se é incumbência do Conselho Superior decidir sobre a confirmação ou não do arquivamento de inquéritos civis, nada sendo reservado nessa matéria, à discrição do Procurador-Geral de Justiça, quer nesta lei, quer em outras, claro está que ao Conselho Superior deve ainda ser reservada a possibilidade de designação de outro membro do MP, que não o autor da manifestação de arquivamento, para a propositura da ação civil pública, entendimento inverso poderia colocar o Conselho Superior do Ministério Público em situação de subordinação ao Procurador-Geral de Justiça. Teria o Conselho que solicitar ao Procurador-Geral a designação de membro da Instituição para a propositura da ação. E se o Procurador-Geral, membro nato do Conselho (inciso I deste artigo, bem como artigo 14, I, desta lei Infra), houvesse votado pela confirmação do arquivamento do inquérito, sendo voto vencido?129
Nas duas situações analisadas há substituição do órgão do Ministério Público, em virtude de discordância do pedido de arquivamento de inquérito policial formulado, peças de informação ou inquérito civil, mas não se constata ferimento ao princípio do promotor natural em si, senão consequência do não acolhimento do pedido de arquivamento das referidas peças de investigação pelos órgãos incumbidos de reexaminar, administrativamente, a decisão do órgão de primeiro grau. Entretanto, a designação de outro membro do Ministério Público implica total respeito ao princípio da independência funcional que detém todo membro do Ministério Público.
129 Opus cit., p. 57.
A única exceção ao princípio do promotor natural encontra- se na letra g, do inciso IX do artigo 10 da LONMP, que prevê a possibilidade do Procurador-Geral de Justiça designar outro membro do Ministério Público por ato excepcional e fundamentado, exercer as funções processuais afetas a outro membro da instituição, submetendo sua decisão previamente ao Conselho Superior do Ministério Público. Logo, somente em situações extraordinárias, devida e previamente autorizadas pelo Conselho Superior, pode ser afastado o Promotor de Justiça de suas atribuições processuais. A possibilidade do afastamento discricionário é inaceitável, já que tem a finalidade de contemplar interesses menores dos detentores do poder político ou econômico. Mazzilli, assim se manifesta sobre o assunto:
O princípio do promotor natural não impede, pois, que, em situações estritas e definidas na lei, seja afastado o promotor de justiça do processo em que deveria atuar, ou removido da Promotoria de que é titular. Cabe, assim: a) remoção compulsória, sob representação do procurador-geral ou do corregedor-geral ao Conselho Superior do Ministério Público ou até mesmo por determinação de ofício deste último colegiado; b) afastamento cautelar, antes ou no curso de ação civil para perda do cargo; c) suspensão cautelar durante processo disciplinar.
Nesses casos, caberá designação excepcional e fundamentada de outro membro da instituição para oficiar no lugar do substituído.130
Em nota de rodapé, na mesma obra e página, Mazzilli traz dois exemplos que podem determinar o afastamento do Promotor de Justiça da comarca ou do processo: quando Promotor de Justiça, em comarca do interior, que se casar com a única juíza. Se nenhum deles tomar a iniciativa de buscar promoção ou remoção voluntárias, em favor do interesse público, poderá haver remoção compulsória sem caráter punitivo, pois ambos estariam impedidos de oficiar simultaneamente nos processos. Ou, na situação em que, havendo impedimento legal para oficiar num determinado processo, porém não querendo o titular impedido afastar-se voluntariamente, arguido o incidente, poderá ser designado outro Promotor de Justiça.
Com base no conceito de promotor natural, que, como se viu, possui sede constitucional, cumpre analisar a regularidade ou não da práxis estabelecida de nomear-se membro do Ministério Público para ofertar
130 In Regime Jurídico do Ministério Público. p. 206.