§ 1. A Jurisprudencia dos aotos sociaes. § II. A rotina costumarla.
Ha do costume e até da lei, uma noção idea lizada, e por assim dizer romantica, contrária aos resultados da observação social. Essa noção tende a fazer do costume, simplesmente porque é o costume, cego e veneravel, uma fórma superior da regulamentação jurídica.
E' o paradoxo conservador de Taine: «... o preconceito hereditario é uma especie de razão ignorada». Ha, sem duvida, neste paradoxo uma constatação verdadeira, mas formulada por um espirito dogmatico, pois que o melhor direito experimental não é talvez o direito retrospectivo : não basta a um costume ser antigo para ser perfeito, nem ser absurdo para ser prático.
Vamos propôr á sociedade moderna a regressão sistematica aos processos hesitantes do direito primitivo ?
Devem os negar o valor do direito escripto numa epoca em que tudo se escreve, com a ingenui-
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dade dos que pregam o retrocesso a uma idade de oiro agricola, num tempo em que tudo se industrializa, mesmo a agricultura ?
§ I
A jurisprudencia dos actos sociaes
Qual é a origem do costume ? Segundo certo autor alemão, é o genio inconsciente do povo, achando em si mesmo a revelação do direito.
Esta origem mysteriosa e collectiva evidente- mente dá ao costume títulos á obediencia dos homens. Mas a verdade é muito simples e de resto facil de perceber, se em vez de se dissertar, com uma terminologia vaga e geral, sobre a ori- gem do costume, se procurar mais modestamente comprehender pelos factos a formação dos costumes num determinado circulo.
Porque ha, na sociedade, uma serie de círculos jurídicos no interior dos quaes os interessados fazem para si mesmos o direito: os costumes, quando se formam, não emanam da «vontade geral» ou do «consenso unanime» da nação, elaboram-se por e para cada categoria social.
Ha costumes commerciaes, costumes indus- triaes, costumes ruraes, costumes territoriaes, costumes administrativos, costumes civis.. .: os
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costumes commerciaes nascem das relações dos commerciantes entre si ou com os seus clientes, os costumes do trabalho das relações entre patrões e operarios, etc.
Torna-se necessario dizer que o costume é um contrato tacito ? Diremos tão sómente que é a manifestação de um equilibrio lentamente estabelecido entre interesses muitas vezes di- vergentes ou contrarios, uma especie de termo medio ou de compromisso resultante não d´um consentimento absolutamente livre dado do ponto de vista ideal, mas duma acceitaçâo implícita supposta pelos actos de cada um Os costumes são os subintendidos necessarios da vida juridica.
O costume dá mostras de ser o fructo d'um instincto social, por isso que é o producto de mil intelligencias particulares ; mas a razão não o é menos por se exercer dia a dia na ordem dos interesses concretos.
Por certo nem sempre vemos claramente a regra juridica que, procedendo por nós mesmos, contribuímos para promulgar para os outros;. ..
não a vemos, mas fazemo-la.
«Muitas vezes, observou o sr. Tanon, no seu livro sobre a Evolução do direito e a consciencia social, a acção commum de muitos individuos produz um resultado que nenhum d'elles tinha em vista... >
E esta jurisprudencia dos actos sociaes, de
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que somos, em certa parte, embora infinitesimal, os autores responsaveis, é possível que tenhamos mais tarde de soffrer-lhe o reflexo.
Votar a condemnação d'uma casa que acceita operarios não syndicados, é um acto in-dividual, mas este acto individual tem um alcance jurídico e social: contribue para fortalecer um costume que o autor d'esse voto poderá um dia lamentar, se fôr excluído do seu syn-dicato. A formação dos costumes dá-nos assim uma dupla lição: uma de individualismo, outra de solidariedade.
O costume tem as mesmas qualidades que a jurisprudencia, pois que é uma especie de jurisprudencia, fundada por igual sobre a accumulação dos precedentes. E possue-as no mais alto grau: é mais conforme ás necessidades da acção, pois procede da acção; é mais conforme ao voto dos interessados, pois é feito pelos interessados.
Mas tem do mesmo modo, e mais accentuados, os defeitos das suas qualidades.
§II
A rotina costumária
Por mudanças limitadas, por transições es- paçadas, reflectindo o movimento natural das
I
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coisas, por transformações veladas que não se reconhecem a si mesmas, e não vão de encontro ás formulas consagradas senão depois de terem ganhado em segredo os interesses e te-rem-se assegurado da alliança d´um longo habito, por modificações parciaes em que domina o sentimento do opportuno e do possível, o costume parece conferir ás regras que elabora um valor infinitamente superior ao das regras legaes._ O sr.
Boutmy pensava-o e dis-se-o em termos d'uma clareza notavel.
Mas o costume tem um dúplo vicio: obscuro, ao nascer, torna-se inerte, logo que se completa.
E' tão difficil, nas sociedades modernas, distinguir o costume da jurisprudencia, que mui tos autores consideram a jurisprudencia como a unica fórma contemporanea do costume.
A verdade é que o costume permanece invisível antes de revelado pelas decisões ju-diciaes, mas nós temos mostrado por bem numerosos exemplos, a actividade fecunda dos usos em todos os domínios da vida jurídica, para que seja impossível negar a existencia do costume. E o papel capital da jurisprudencia, a nosso
ver, é precisamente dar uma expressão clara ás tendencias espontaneas da vida social.
Vamos mais longe. Um costume, hoje, desde que é consistente, acaba sempre por ser escri-
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pto algures: se não é em uma sentença, é em um tratado de direito, ou em um formulario. Uma tra- dição jurídica, frequentemente applicada, deixa de ser oral. Porque não ha de inscrever-se então na lei ?
Eis ahi portanto para a lei uma primeira e es- sencial funcção: a lei é para a nação um meio commodo de tomar consciencia dos seus costu- mes.
E um Codigo pode ser uma excellente Taboa das materias do Costume nacional.
Por outro lado ha uma tyrannia dos costumes, porque os costumes, como as leis, téem tendencia para se eternizar e sobreviver á sua propria razão de ser.. .
Havia, no antigo regime, um grande numero de costumes que se perpetuavam pela força duma tradição adquirida: costumes feudaes que haviam sobrevivido ao feudalismo. As leis da Revolução, destruindo-os, libertaram a França d'um passado jurídico que a opprimia.
Quando um costume é adoptado, torna-se difficil destrui-lo, porque ninguem ousa levantar a mão contra elle.. , e a lei pode d'algum, modo auxiliar a sociedade a engendrar um costume novo.
Emfim, ha costumes condemnaveis. Não se deve tomar á letra a phrase de Ihering: — «O direito deve ser.. . tal qual é« Spencer mostrou como, na Inglaterra, certas fraudes com-
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merciaes se tornaram verdadeiros costumes, á custa do publico. A lei, numa hypothese simi lhante, pode constituir uma reacção salutar do
meio social.
O Estado não tem toda a força, mas é uma força, e d'esta força tem o direito e o dever de usar.. .
Em que medida e em que condições ?