Desta visão profissional das relações sociais e, por assim dizer, de uma ilusão de ótica, nasceu a concepção dogmática do direito e do direito. Negar o direito natural, gritou o indignado filósofo Secrétan, é fazer do direito positivo um mero caso de força maior.1 Assim, da perspectiva dos séculos que se passaram, vemos, uma após a outra, as três formas clássicas de direito. . :—Costumes, Jurisprudência e Direito.
Mais amplamente, trata-se de saber se é apropriado fazer certos ajustamentos ou correcções na forma tradicional como o raciocínio legislativo deve ser realizado, e se é possível manter a definição de direito, para implicar culpa em alguns dos seus elementos é a negação pura e simples da vida da lei.
PRIMEIRA PARTE O DIREITO ESPONTANEO E A LEI ESCRIPTA
0 direito do juiz e o direito do legislador
A arte de falsificar princípios: o papel das ficções e simulações na evolução do direito romano.—4. 32 A VIDA DA LEI. nos costumes mais ou menos claros, ou nas livres especulações da ciência jurídica. O herdeiro não era realmente um herdeiro, do ponto de vista da lei estrita, mas era ele quem herdava.
RESPEITO FICTÍCIO À LEI ESTABELECIDA 37. recorrendo à ficção, puderam conciliar o desenvolvimento dos costumes com a firmeza da lei. Em Roma, nas sociedades muçulmanas ou em Inglaterra, a participação da jurisprudência na elaboração da lei parece perfeitamente legítima porque era necessária. Rastrear fielmente a jurisprudência francesa após o Código Civil seria quase escrever toda a história do direito francês.
0 direito dos costumes e o direito do Estado
Antes da lei de 1838, o órgão dirigente não tinha o direito de planejar o internato do alienado: a “proibição civil”, pronunciada judicialmente, era juridicamente o prefácio necessário para qualquer internato. 1. Nos regimes de absolutismo monárquico, é geralmente reconhecido que o soberano tem o direito de dispensa, isto é, o direito de isentar uma pessoa da aplicação da lei por medidas individuais. Nos regimes constitucionais, este direito de isenção não cabe à Administração, salvo em casos excepcionais e nos casos expressamente previstos na própria lei: é um meio para que uma norma muito rígida obtenha aceitação através de um certo grau de poder discricionário que permite na sua política. aplicativo.
Os alemães estão ainda melhor, é o “direito de abolição” que a autoridade governamental utiliza para retirar “uma pessoa culpada”, através de medida especial, do processo criminal. Em suma, sempre que é concedido à administração o direito de demitir, ela é dona da vida das leis: a lei desarma-se ao permitir que a administração a revogue silenciosamente por um procedimento aparentemente legal. uma ordem do legislativo para a nação. Tem o direito de reclamar uma indemnização por aumento de valor aos proprietários que utilizaram obras públicas; tem o direito de obrigar a realização de determinadas obras ou de proibir a residência em determinados locais em nome da higiene e da saúde públicas: na verdade, ele nunca ou quase nunca faz uso desses direitos.
Mesmo a Inglaterra, cuja tradição é sempre levar o liberalismo ao máximo, não nega aos ministros o direito de recorrer à discrição e de violar regras legais; mas deve pedir ao Parlamento um acto de reparação, ou seja, uma lei com o objectivo de legalizar a ilegalidade cometida posteriormente. Na França, o ponto de partida da evolução do direito administrativo foi a independência do poder executivo de qualquer justiça e legalidade. Mas, no papel passivo que a lei lhe atribui, a mulher goza de uma dupla garantia: tem hipoteca legal sobre os bens do marido e tem o direito de renunciar à comunidade.
Originalmente, o direito comercial, além do direito civil, nada mais era do que um grande e triunfante protesto contra a prática. Mas o Código Penal não manteve o mesmo silêncio sobre esta matéria: o direito à greve e o direito à organização sindical, duplo elemento da liberdade dos trabalhadores, começaram a tornar-se crimes. O direito à greve e o direito ao sindicato eram praticamente nulos; Esperaram por aquele até 1864, este até 1884, sua inauguração legal.
A Lei de 1864 reconheceu apenas metade do direito à greve, simplesmente porque pretendia ignorar o direito à organização.
O direito corporativo e a lei nacional
Uma disposição legal segundo a qual uma cláusula de estilo, incluída nas convenções, evita sistematicamente a aplicação é uma sobrevivência inútil em nossos Códigos. Foi a prática notarial, que obedeceu ao ânimo das partes, que fez com que o legislador, através das cláusulas constantes dos contratos de casamento, entendesse a necessidade de reconhecer o direito do cônjuge sobrevivo ao usufruto dos bens do falecido. Se todas as leis fossem opcionais, a conciliação entre o direito espontâneo e o direito legal seria plenamente alcançada.
O legislador irá simplesmente propor, ao inscrever nos textos regras de aplicação geral, simplificar e abreviar a redação dos contratos. Os inúmeros profissionais que vivem do direito também mantêm o direito vivo: colocam o seu profundo conhecimento dos textos jurídicos ao serviço dos interesses privados, ocupando assim uma posição de vanguarda na luta incessante entre o direito emergente e o direito estabelecido. . Se o juiz engana a lei, é por acidente ou por necessidade: os juristas enganam-na um pouco pelo ofício, e as combinações hábeis, as cláusulas engenhosas pelas quais atingem o seu fim, têm um nome revelador, o de precauções, isto é, São truques.
Porque não só no caso legalmente previsto em que o património inclua habitação acessível, serão necessárias excepções ou flexibilizações às disposições inflexíveis do Código Civil. A LEI DO CONTRATO E A LEI DO ESTADO 163 O dote constituído pela terra reverte após a morte do filho aos pais: não obstante a lei de 1891, vemos a situação dolorosa e injusta da mulher que sobrevive a um rico patrimônio vago. Existe uma cláusula de tutela inserida nos acordos pré-nupciais para confirmar a renúncia dos pais ao seu direito de recurso legal.
No entanto, tomamos preferencialmente os nossos exemplos da evolução do direito francês, porque em nenhum lugar a negação do costume é tão completa, tão absoluta, e porque é particularmente interessante mostrar como a natureza das coisas é quebrada por processos tortuosos, em na verdade, contrariamente à evidente sinceridade do nosso temperamento nacional. O legislador não deve ignorar que a prática extrajudicial é também “uma força jurídica impulsiva” e tem, no que diz respeito a leis que não fazem parte da corrente consuetudinária, um poder de desvio.
O valor do costume
Mas a verdade é muito simples e fácil de compreender, se em vez de discutir, em terminologia vaga e geral, sobre a origem do costume, se procurar mais modestamente compreender através dos factos a formação do costume num círculo de atribuídos. Diremos simplesmente que é a emergência de um equilíbrio lentamente estabelecido entre interesses muitas vezes divergentes ou opostos, uma espécie de meio-termo ou compromisso que resulta não de um consentimento absolutamente livre dado de um ponto de vista ideal, mas de uma suposição implícita. aceitação com os atos de cada pessoa. Os costumes são as implicações necessárias da vida jurídica. O hábito mostra que é fruto de um instinto social, portanto é produto de mil inteligências distintas; mas a razão não é menor porque é exercida dia a dia na ordem dos interesses concretos.
Votar para condenar uma Câmara que admite trabalhadores não sindicalizados é um acto individual, mas esse acto individual tem um efeito jurídico e social: contribui para o fortalecimento de um costume que o autor desse voto poderá um dia arrepender se for expulso do Parlamento. seu sindicato. A formação dos costumes dá-nos portanto uma dupla lição: uma de individualismo, outra de solidariedade. O costume tem as mesmas características da jurisprudência, pois é um tipo de jurisprudência que também se baseia na acumulação de precedentes.
Mas o costume tem um duplo vício: obscuro, ao nascer, torna-se indolente, assim que se completa. É tão difícil, nas sociedades modernas, distinguir o costume da jurisprudência, que muitos escritores consideram a jurisprudência como a única forma contemporânea de costume. A verdade é que o costume permanece invisível até ser revelado pelas decisões judiciais, mas mostramos através de numerosos exemplos a atividade fecunda do costume em todas as áreas da vida jurídica, de modo que é impossível negar a existência do costume.
Por outro lado, existe uma tirania dos costumes, porque os costumes, tal como as leis, tendem a perpetuar e a sobreviver à sua própria razão de existência. Quando um costume é adotado, torna-se difícil destruí-lo porque ninguém ousa levantar a mão contra ele.
SEGUNDA PARTE
Os elementos da concepção dogmatica da lei: defeitos necessarios
"A priori" do direito racional Existe e não pode haver um direito teórico e apenas um oferecido à imitação de todos os tempos ou de todos os países. Um resultado maravilhoso de um método que pretende apenas determinar o “conteúdo abstrato das normas jurídicas” sem se preocupar com “efeitos externos”. Os artigos do direito natural são mais mutáveis do que os preceitos do direito positivo, porque a interpretação ideológica dos factos é muitas vezes mais variada e mutável do que os próprios factos: a teoria estabelece constantemente a planta de um edifício que nunca mais será construído.
Mas a ciência continuaria a desenvolver-se independentemente deste princípio imaterial, tal como as leis positivas se desenvolvem independentemente da lei ideal. No seu estudo da Crise da Ciência Política e do Problema do Método, Deslandres acredita que encontra o princípio supremo da lei natural na observância da lei moral: desta forma espera “reintegrar o absoluto” no domínio político. As regulamentações do direito positivo estão de certa forma relacionadas com os princípios do direito natural: é claro que não são sua consequência.
Examinemos sucessivamente todos os elementos do direito moderno e descobriremos sempre que o princípio é justificado pelas suas consequências e não as consequências pelo princípio. A teoria da condenação, segundo o professor Esmcin, porque substitui a luta dos indivíduos ou das classes pelo domínio do direito inspirado na razão humana. O advento do sufrágio universal resultou efetivamente numa mudança completa na orientação da lei.
E de fato, é indiscutível que, filosoficamente, a ideia de igualdade é inseparável da ideia de direito; o reinado da lei pura não pode ser imaginado entre homens desiguais. Mas o direito nada mais é do que uma aproximação infinitamente distante do direito ideal, e, longe de abolir a ideia de guerra, a ideia de igualdade a pressupõe, pois a igualdade social é sempre alcançada contra alguém.
