k) Restauração de autos, quando os autos originais de processos extraviados ou destruídos, no âmbito do Conselho, serão restaurados144 e, por fim;
l) Pedido de providências, incluído aqui, todo e qualquer expediente que não tenha classificação específica nem seja acessório ou incidente, desde que contenha requerimento145.
Esclarece-se que as fases que cada procedimento acima descrito deve respeitar, encontram-se dispostas no Regimento Interno do CNJ.
3.2 O PODER NORMATIVO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E SEUS
A partir daí, surge a conceituação de poder normativo, como sendo “a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para a criação de normas”147.
Destaca-se também, o conceito de resolução que, na visão de Meirelles “é ato administrativo normativo com a função de disciplinar matéria específica de sua competência”. Assim, são sempre inferiores ao regulamento e ao regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente completá- los e explicá-los148.
Dito isso, ressalta-se que leis possuem caráter genérico e abstrato, enquanto atos regulamentares149 são concretos e individualizados. A diferença entre lei e regulamento é de natureza: a primeira estabelece uma norma de Direito, enquanto a segunda fixa apenas uma norma de aplicação. O poder de elaborar leis cabe ao Poder Legislativo, enquanto que o CNJ tem apenas o poder de regulamentação, devendo sempre respeitar o princípio da legalidade, haja vista que um decreto jamais poderá substituir uma lei150.
Acerca do poder conferido ao CNJ e ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), são os ensinamentos de Streck, Sarlet e Clève:
Se a atuação dos membros do Poder Judiciário e do Ministério Público está regulada em leis específicas (LOMAN, LOMIN’s estadual e federal, postas no sistema em estrita obediência à Constituição), parece, de pronto, inconcebível que o constituinte derivado, ao aprovar a Reforma do Judiciário, tenha transformado os Conselhos em órgãos com poder equiparado aos do legislador.
Ou seja, só se pode entender a menção ao poder de expedir ‘atos regulamentares’ como um ‘poder subsidiário’, com o objetivo específico de controle externo, a partir de situações concretas que surjam no exercício das atividades de judicatura e de Ministério Público. Aliás, não se pode esquecer que é exatamente o controle
147 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 582.
148 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros Editores. 2001. p. 174.
149 Entendam-se atos regulamentares como Resolução.
150 CARRIDE, Norberto de Almeida. Lei de Introdução ao Código Civil anotada: referência à Consttuição Federal, ao Código Civil, ao Código de Processo Civil e a outros atos normativos.
Editora Juarez de Oliveira. São Paulo. 2004. p. 45.
externo que se constitui na ratio essendi da criação de ambos os Conselhos151.
Ademais, conferir ao CNJ o poder de expedir resoluções com força de lei significa conceder a ele o poder de legislar, constituindo assim, grave atentado ao Estado Democrático de Direito. O poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente (...)152 e não de um órgão administrativo, criado via Emenda Constitucional que tem como principal atribuição o controle externo do Poder Judiciário153.
Ainda de acordo com Streck, Sarlet e Clève, o CNJ enfrenta duas limitações: “uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito a impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos”154.
Assim, os atos advindos do CNJ somente podem tratar de questões concretas, que digam respeito às diversas situações que surjam da atividade dos membros do Poder Judiciário.
Em decorrência disso, os atos normativos expedidos pelo Conselho não podem criar direitos e obrigações e, muito menos, adentrar na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas, sob pena de desrespeito ao Estado Democrático de Direito. Em resumo, inovação significará ato regulamentar inconstitucional. Carride define muito bem os limites impostos à faculdade de regulamentação:
151 STRECK, Lenio Luiz, e outros. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Revista da ESMESC/Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12. n.18.
Florianópolis: ESMESC. 2005.p. 22.
152 CRFB/88, art. 1º, §único.
153 STRECK, Lenio Luiz, e outros. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Revista da ESMESC/Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12. n.18.
Florianópolis: ESMESC. 2005.p. 22-27.
154 STRECK, Lenio Luiz, e outros. Os limites constitucionais das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Revista da ESMESC/Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v.12. n.18.
Florianópolis: ESMESC. 2005.p. 23.
Ao exercer a função regulamentar, não deve [...] criar direitos ou obrigações novas, que a lei não criou, ampliar, restringir, ou modificar direitos ou obrigações constantes de lei; ordenar ou proibir o que a lei não ordena nem proíbe; facultar ou vedar por modo diverso do estabelecido em lei; extinguir ou anular direitos ou obrigações que a lei conferiu; criar princípios novos ou diversos, alterar a forma que, segundo a lei, deve revestir um ato;
atingir, alterando-o por qualquer modo, o texto ou o espírito da lei155.
Contudo, não resta dúvida de que há exceções quanto à edição de atos normativos com força de lei156, como é o caso das portarias expedidas pelo Chefe do Poder Executivo.
Entendimento diverso, porém, possui o STF. Após a edição da Resolução n. 7 do CNJ, publicada em 14 de novembro de 2005, que proibiu a nomeação de parentes de magistrados para cargos em comissão no âmbito do Poder Judiciário, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) promoveu a Medida Cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n. 12-6/DF com o intuito de se ver reconhecida tal resolução.
Participaram do julgamento da ADC 12-6/DF os seguintes Ministros: Cezar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio de Mello, Carlos Velloso, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto. Passa-se agora, à análise de alguns dos votos proferidos.
O Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ação, aduziu que o CNJ “não invadiu seara reservada ao Poder Legislativo, mas limitou-se a exercer as competências constitucionais que lhe foram reservadas”. Considerou que o
155 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. Resenha Universitária. 1976, v. I, tomo II, item 226. p. 269; ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema do Direito Civil. Editora Rio. 1977. p. 80 apud CARRIDE, Norberto de Almeida. Lei de Introdução ao Código Civil anotada: referência à Constituição Federal, ao Código Civil, ao Código de Processo Civil e a outros atos normativos.
p. 46.
156 CRFB/88, Art. 62, caput.
CNJ cumpriu com o seu papel disposto na CRFB/88 e, que a resolução do Conselho está em total conformidade com o art. 37 da CRFB/88157.
Eros Grau seguiu o votou do relator. Segundo o Ministro, a própria CRFB/88 atribui ao CNJ o exercício da função normativa regulamentar. E afirmou:
Já é tempo de afastarmos as concepções que os liberais do século XIX nutriam a respeito dos regulamentos, dos quais alguns dos nossos publicistas ainda fazem praça. A classificação das funções estatais, segundo o critério material – função normativa, jurisdicional, administrativa – ainda não chegou aos ouvidos desses doutrinadores, o que nos faz crer que não há ninguém mais conservador do que um liberal158.
O Ministro Joaquim Barbosa também votou pela constitucionalidade da resolução do CNJ. Alegou que cabe ao Conselho a função de assegurar a observância dos princípios constitucionais que regem a ação administrativa do Judiciário. Ademais, afirmou que a legitimidade da resolução é inquestionável, haja vista que estabelece regras que visam dar efetividade aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativa159.
Cezar Peluso seguiu, igualmente, o voto proferido pelo relator e, afirmou:
O Conselho tem o poder jurídico de explicitar o alcance do princípio na matéria, em especial com a idéia já ressaltada, também, pelo eminente Ministro Relator, de não apenas remediar os danos causados pela prática em si, mas de prevenir os riscos de que esse dano venha a atualizar-se, o que pode ser feito
157Resolução que proíbe contratação de parentes no Judiciário é constitucional, decide Supremo.
Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=179106&tip=UM>. Acesso em 5.maio.2006.
158 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 42.
159Resolução que proíbe contratação de parentes no Judiciário é constitucional, decide Supremo.
Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=179106&tip=UM>. Acesso em 5.maio.2006.
apenas mediante a edição de ato com caráter normativo e de sentido geral160.
O Ministro Gilmar Mendes alegou que o CNJ não extrapolou sua competência ao editar a referida resolução. E afirmou:
Se cabe ao CNJ zelar pelo cumprimento dos princípios da moralidade e da impessoalidade, é da sua competência fiscalizar os atos administrativos do Poder Judiciário que violem tais princípios. E não há dúvida de que os atos que impliquem a prática do nepotismo ofendem diretamente os princípios da moralidade e da impessoalidade161.
A Ministra Ellen Gracie proferiu voto pela constitucionalidade da resolução do CNJ. Alegou ser indiscutível a possibilidade do CNJ expedir atos regulamentares no âmbito do Poder Judiciário, visando a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito162.
Celso de Mello também votou pela constitucionalidade da resolução, apontando que tal ato visa impedir a formação de grupos familiares, visando à patrimonialização do poder governamental. Para ele, “a Resolução justifica-se plenamente em função da necessidade fundamentada na essencial distribuição que se impõe entre o espaço público e o privado”163. E acrescentou:
Vale dizer, a ilegítima apropriação da res (coisa) pública por núcleos familiares, alternando-se em verdadeiras sucessões dinásticas, constitui situação de inquestionável anomalia a que esta Corte Suprema não pode permanecer indiferente. [...] Quem tem o Poder e a força do estado em suas mãos não tem o direito
160 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 48.
161 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 64.
162 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 78.
163Resolução que proíbe contratação de parentes no Judiciário é constitucional, decide Supremo.
Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=179106&tip=UM>. Acesso em 5.maio.2006.
de exercer, em seu próprio benefício, a autoridade que lhe é deferida164.
O Ministro Sepúlveda Pertence acompanhou integralmente o voto do relator, ressaltando-se que não há discussão de direitos fundamentais quando se trata da validade da resolução e, nem mesmo, violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade, previstos no art. 37 da CRFB/88165.
Nelson Jobim, embora Presidente do CNJ quando do julgamento da ADC, proferiu voto, haja vista que não vota nas sessões do Conselho, salvo quando necessidade de desempate. Ao proferir o voto, acompanhou integralmente o voto do relator.
Dentre todos os votos proferidos durante o julgamento da ADC n. 12-6/DF, sem dúvida nenhuma o que mais se destaca é o do Ministro Marco Aurélio de Mello. Isso, não por ser o único voto dissidente, mas por exprimir sua preocupação com a preservação de princípios. Mostrou, com isso, que o que realmente estava em discussão não era o combate ao nepotismo e sim, a possibilidade de uma resolução do CNJ restringir direitos e normatizar além do texto da CRFB/88.
Ao Ministro Marco Aurélio, para se chegar a uma liminar tão grande como anunciada pelo relator, necessário perquirir se foi atribuído ao CNJ poder legiferante, ou seja, se o Conselho possui ou não poder normativo166. Afirma: “para mim, Presidente, em bom vernáculo, está revelado no § 4º do artigo 103-B da Constituição Federal que o Órgão não tem poder normativo”167. E, nessa senda, continua:
Onde há base constitucional para o Conselho Nacional de Justiça normatizar de forma abstrata, substituindo-se ao Congresso? Não
164Resolução que proíbe contratação de parentes no Judiciário é constitucional, decide Supremo.
Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/ultimas/ler.asp?CODIGO=179106&tip=UM>. Acesso em 5.maio.2006.
165 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06.
166 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 82.
167 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 81-82.
encontro, Senhor Presidente, por mais que queira ver atuação profícua desse mesmo Conselho, base para afirmar que tem ele o poder, como disse, normativo168.
Aduziu em seu voto, ainda, que não há harmonia do ato do Conselho com a CRFB/88, considerando:
Se o Conselho Nacional de Justiça, como proclamado pelos integrantes da Corte que me antecederam, legislou – e a ação declaratória é uma ação de mão dupla, tanto é possível chegar-se à declaração de constitucionalidade como também à declaração de inconstitucionalidade -, ele o fez totalmente à margem das atribuições previstas, de forma exaustiva, na Constituição Federal.
E não posso, estou impossibilitado de – muito embora o pronunciamento viesse a conferir envergadura maior à Resolução do Conselho Nacional de Justiça -, ante essa premissa, deferir uma liminar que acabe potencializando, a mais não poder, a Resolução do Conselho169.
E, por fim, relembrou o voto proferido por si mesmo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 1.521-4/RS, concluindo que o Conselho não tem poder normativo, pelo que indeferiu a medida acauteladora.
Assim, destacando-se que apenas dez ministros participaram da sessão, o Tribunal, por maioria, concedeu a liminar, nos termos do voto do relator, para, com efeito vinculante e erga omnes, suspender, até exame de mérito desta ação, o julgamento dos processos que têm por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 7, de 18 de outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça; impedir que juízes e tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma resolução e suspender, com eficácia ex tunc, ou seja, desde a sua prolação, os efeitos das decisões já proferidas, no sentido de afastar ou impedir a sobredita aplicação.
Esta decisão não se estende ao artigo 3º da Resolução nº 7/2005, tendo em vista a alteração de redação introduzida pela Resolução nº 9, de 06.12.2005. Vencido o
168 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 81-82.
169 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 83-84.
Ministro Marco Aurélio, que indeferia a liminar, nos termos de seu voto170. Em outros termos, entendeu-se que o CNJ possui poder para regulamentar a questão do nepotismo.
Após a decisão, inúmeras foram as manifestações no mundo jurídico, pelo que há que se destacar algumas delas. Em primeiro lugar, o próprio prolator do voto vencido, Min. Marco Aurélio, ao ser questionado por um jornalista se seria a favor do nepotismo, respondeu:
Isso é absurdo. Sou contra o nepotismo porque ele não combina com os princípios que regem a administração pública em suas três esferas, não apenas no Judiciário, como no Executivo e Legislativo. Não se coaduna até mesmo com a eficiência no funcionalismo público porque quase sempre revela uma proteção abominável e a prestação de serviços deixa a desejar. No nepotismo, prevalece o tradicional QI, o quem indica, onde se busca algo incompatível com o interesse público. O concurso público é o caminho correto. Quem tem valor persegue e alcança o cargo por esse meio171.
E o seu voto proferido na ADI 1521-4/RS não destoa:
A um só tempo, mediante normas desse feitio, presta-se uma homenagem à Justiça, na mais basilar acepção do termo, permitindo-se a quem de direito alcançar o patamar pelo qual pagou o preço do esforço, da dedicação e da competência. Por outro lado, usando da cartilha dos diletantes do neoliberalismo, tão em voga nas altas esferas dirigentes do país, cabe lembrar que o mérito é a fórmula eficiente para chegar-se à qualidade total desejada aos serviços públicos, ditos essenciais. Ora, como é possível compatibilizar tais assertivas com a possibilidade de nomeação de parentes próximos para ocupar importantes — e até estratégicos — cargos de direção nas repartições públicas comandadas pelo protetor?172.
170 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06.
171 Jornal do Comércio, sábado, 18, e domingo, 19 de fevereiro de 2006 apud CARVALHO, Luiz Fernando Ribeiro de. Se a lei ceder... Se o CNJ pode legislar, Funai e Incra também devem poder. Revista Consultor Jurídico em 23.mar.2006. Disponível em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/42956,1>. Acesso em 5.maio.2006.
172 ADC 12-6/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJ 1.9.06, p. 86-87.
Assim, o ministro teve de responder a uma pergunta óbvia:
se contrário ao nepotismo, porque então, votou contra a resolução do CNJ? E afirmou:
Não posso reconhecer o poder normativo do conselho porque a Emenda 45 (Reforma do Judiciário, que criou o CNJ) não prevê esse poder. Prevê outras atribuições, de caráter administrativo.
Sendo assim, o conselho não pode editar resoluções com força de lei. Senão, daqui a pouco, não vamos mais precisar do Congresso. Já basta o Executivo com as medidas provisórias. O Supremo é a última trincheira do cidadão que busca preservação de princípios. Ao CNJ compete apenas administrar, assim como ao Conselho Nacional do Ministério Público. Ao Legislativo compete legislar, aos conselhos compete administrar e conduzir a administração do MP e do Judiciário173.
E a opinião do Ministro Marco Aurélio é defendida também por outros especialistas. Para Matos, a única forma de alteração do texto constitucional é por meio de emenda, sendo as demais formas violações expressas ao texto da CRFB/88 pela quebra da harmonia dos poderes e pela invasão do espaço de competência do Poder Legislativo174.
Carvalho, por sua vez, vai mais longe:
Aceitar a edição de uma resolução para o bem, com força vinculativa de lei, acaba representando o pulo de um gato escaldado para uma nação passar a ver como natural a invasão do espaço normativo da lei, demarcado pela Constituição Federal, por resoluções, portarias, ordens de serviço e outros espécimes do viveiro inesgotável dos burocratas de plantão. Estes, por sua vez, têm na medida provisória seu fator mais definitivo de orgasmo, a forma mais sutil de supressão da democracia pela legislação de exceção. [...] A emenda, certamente, não lhe deu poder normativo, mas apenas regulamentar, fiscalizador e disciplinar. A continuar nesse trôpego passo, o Incra poderá legislar sobre reforma agrária, a Funai sobre o regime jurídico a
173 CARVALHO, Luiz Fernando Ribeiro de. Se a lei ceder... Se o CNJ pode legislar, Funai e Incra também devem poder. Revista Consultor Jurídico em 23.mar.2006. Disponível em
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/42956,1>. Acesso em 5.maio.2006.
174 MATOS, Eduardo Lima de. Um precedente perigoso. O STF e a Resolução nº 7/2005 do CNJ.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8042>. Acesso em 5.maio.2006.
ser aplicado aos indígenas e, o Confea — Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia acerca da reforma urbana, sem que haja mais necessidade dos competentes — e por isso passíveis de cobrança democrática — canais legislativos175.
Ademais, a decisão proferida pelo STF gerou um sentimento de descontentamento entre os especialistas. Matos aduz:
O anseio da sociedade deve ser interpretado corretamente, assim, por meio dos mecanismos constitucionais corretos para a proibição, e não de uma resolução de um conselho que não foi dotado de competência para estabelecer normas, usurpando, dessa forma, as atribuições legítimas do Poder Legislativo. [...].
Admitir, através do Órgão Supremo de Controle, que um conselho normatize, apenas para satisfazer uma platéia assistente, desrespeitando os controles de constitucionalidade, é um precedente perigoso, muito perigoso, pois de fato atenta-se contra o Estado Democrático constitucional de Direito. O anseio da coletividade é justo e deveria ser atendido por intermédio de uma emenda constitucional. [...]. Em termos institucionais, o abalo é grave, pois foi violada a regra maior que assegura uma forma adequada de modificação no texto da Constituição de 1988, fato que talvez só possa ser percebido pelo conjunto da sociedade quando um direito adquirido for violado. Nesse momento, ocorrerá a percepção da gravidade do precedente176.
Igualmente, assinala Carvalho:
Como pode o STF contornar esse aparente pequeno obstáculo e agigantar os poderes já não tão liliputianos do CNJ? Temerária a dúvida, cruel e apavorante a resposta: o Plenário da mais alta corte de Justiça do país preferiu considerar invisíveis princípios cardeais como aqueles da reserva legal (matérias cuja definição depende de lei em sentido mais amplo e genérico) e da federação (vários estados já tinham regras proibitivas do nepotismo, ainda que certamente — como mais uma característica do federalismo
— com conteúdos diferentes e, portanto, mais ou menos
175 CARVALHO, Luiz Fernando Ribeiro de. Se a lei ceder... Se o CNJ pode legislar, Funai e Incra também devem poder. Revista Consultor Jurídico em 23.mar.2006. Disponível em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/42956,1>. Acesso em 5.maio.2006.
176 MATOS, Eduardo Lima de. Um precedente perigoso. O STF e a Resolução nº 7/2005 do CNJ.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8042>. Acesso em 5.maio.2006.