esta sejam formulados por pessoa distinta do julgador, a fim de ser assegurada a imparcialidade do órgão jurisdicional.
Desde logo reforçamos que imparcialidade não tem absolutamente nada a ver com neutralidade, pois juiz neutro não existe. (...) existe um conjunto de fatores psicológicos que afetam o ato de julgar e que impedem qualquer construção que envolva a tal ‘neutralidade’. A imparcialidade é uma construção do Direito, que impõe a ele um afastamento estrutural, um alheamento (terzietá) em relação à atividade das partes (acusador e réu). Como meta a ser atingida, o processo deve criar mecanismos capazes de garanti-la, evitando, principalmente, atribuir poderes instrutórios ao juiz (...) a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor ou quando lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória.
Ainda em sua lição diz138: “(...) a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal.”
Também, menciona: “O perfil ideal do juiz não é como investigador ou instrutor, mas como controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo.”
Leciona Geraldo Prado 139:
Por isso, a acusatoriedade real depende da imparcialidade do julgador que não se apresenta meramente por se lhe negar, sem qualquer razão, a possibilidade de também acusar, mas, principalmente, por admitir que a sua tarefa mais importante, decidir a causa, é fruto de uma consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se manteve, durante todo o tempo, equidistante.
Ainda, citando Carnelutti, diz: “Justamente da contraposição entre acusação e defesa, perante um juiz imparcial, surgem as condições indispensáveis à eleição da melhor solução.”140
Extrai-se também da obra de Geraldo Prado141:
A posição equilibrada que o juiz deve ocupar, durante o processo, sustenta-se na idéia reitora do principio do juiz natural- garantia das partes e condição de eficácia plena da jurisdição- que consiste na
137 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.261
138 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, p.261.
139 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 108.
140 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 108.
141 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 108.
combinação de exigência da prévia determinação das regras do jogo (reserva legal peculiar ao devido processo legal) e da imparcialidade do juiz, tomada a expressão no sentido estrito de estarem seguras as partes quanto ao fato de o juiz não ter aderido a priori a uma das alternativas de explicação que o autor e réu reciprocamente contrapõem durante o processo.
Assim, o poder do juiz deve ser restrito à análise dos fatos, e sua função se delimitar em apenas emitir um juízo de valor. Por esta razão, é altamente criticável a atuação como juiz - inquisidor, que solicita provas e julga em desconformidade do que é pedido pela acusação.
No próximo capítulo, será analisada a aplicabilidade daquilo que preceitua o artigo 385 do Código de Processo Penal Brasileiro, sobretudo, a partir da principiologia constitucional e dos dispositivos que afirmam o Sistema Acusatório como sistema processual no Brasil.
REFLEXOS INQUISITIVOS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO:
UMA ANÁLISE A PARTIR DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
De início, pode-se afirmar que nossa Constituição – expressamente – não prevê a garantia de um processo penal orientando pelo sistema acusatório. No entanto, Lopes Jr.142 afirma que nenhuma dúvida tem-se de sua consagração. Para o autor, a previsão de referido sistema não decorre de “lei”, mas da interpretação sistemática da Constituição.
Segundo referido autor, basta considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do homem e do valor dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório. Lopes Jr.143 registra que a transição do sistema inquisitório para o acusatório é, antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham uma mesma base epistemológica.
Ainda, possui a Constituição da República Federativa do Brasil uma série de regras que desenha um modelo acusatório, tais como:
Titularidade exclusiva da ação penal pública por parte do Ministério Público (art. 129, I);
a) Contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV);
b) Devido processo legal (art. 5º, LIV);
c) Presunção de inocência (art. 5º, LCII);
142 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p. 189.
143 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p. 189.
Exigência de publicidade e fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX).
Essas são algumas regras inerentes ao sistema acusatório, praticamente inconciliáveis com o inquisitório, que dão os contornos do modelo (acusatório) constitucional.
Compreende-se, dessa forma, que o modelo constitucional é acusatório, em contraste com o Código de Processo Penal, que é nitidamente inquisitório.
Neste terceiro capítulo, far-se-á uma análise da violação dos princípios constitucionalmente previstos e que servem de suporte ao sistema acusatório na operacionalidade da sistemática processual penal. Concentrar-se-á naquilo que dispõe o art. 385 do Código de Processo Penal, sobretudo, com relação a sua primeira parte, que autoriza o juiz condenar o acusado ainda que o Ministério Público tenha se manifestado pela sua absolvição.
Diz o artigo 385 do CPP, in verbis:
Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. (Destacou-se)
As consequências práticas desse mandamento são inúmeras e serão trabalhados na sequência, sempre com suporte a principiologia constitucional.
Salienta-se que o nosso Código de Processo Penal é de 1941, ou seja, salvo algumas mudanças, sua base legal é a mesma que vigorava no governo ditatorial de Getulio Vargas, inspirado no Código de Processo Penal italiano do governo Mussolini, não podendo ser então utilizado em um Estado democrático, que é o que temos, onde o que deve vigorar são os preceitos estabelecidos em Constituição.
Sobre o tema é a posição de Américo Bedê Freire Júnior144: Na verdade há uma relação de prejudicial idade entre o convencimento do promotor e o do magistrado, melhor explicando:
entendendo o Ministério Público pela não existência de crime, não cabe ao magistrado exercer qualquer juízo de valor sobre a existência ou não do crime, uma vez que a partir desse momento o magistrado estaria atuando de ofício, ou seja, sem acusação e em flagrante desrespeito ao sistema acusatório.
Ainda nessa linha de entendimento, observa Weber Martins Batista145:
(...) a permissão do art. 385 deve ser reexaminada à luz dos princípios constitucionais garantidores do contraditório e da ampla defesa, pois, em muitos casos, a aplicação pura e simples da norma processual poderá causar prejuízo à defesa.
Oportuno também mencionar o entendimento de Aury Lopes Jr.146:
O juiz tem uma nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É a legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.
Também merece destaque a afirmação de Norberto Bobbio147: O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político.
Dito isto, o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pede a absolvição do réu. Quando o juiz condena nesse caso, se torna inquisidor, ferindo o sistema acusatório ditado pela nossa Constituição. Nem há de se
144 FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. Da impossibilidade do juiz condenar quando há o pedido de absolvição formulado pelo ministério público. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.152, p. 19, jul. 2005.
145 BATISTA, Weber Martins. Direito penal e direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 166.
146 LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 77.
147 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992, p. 24.
argumentar de outra maneira, pois assim agindo o magistrado ataca de ofício. Além do mais, o Ministério Público é o agente exclusivo da acusação, sendo assim, se este entende ser o réu inocente, não cabe ao Magistrado condená-lo.
Como foi visto, existem em nosso Processo Penal, vários princípios que devem ser seguidos, para que seja assegurada a efetiva e justa prestação jurisdicional, com igualdade entre as partes e principalmente com a possibilidade do contraditório e da ampla defesa.
Todavia, em análise do artigo 385 do CPP e de vários outros, percebemos que existe no Ordenamento Jurídico Brasileiro, uma séria falha, onde nossa Constituição Federal, dita como basilar sobre todas as outras leis, não está sendo respeitada.
Tal entendimento ocorre tendo em vista, que se nossa Carta Magna preconiza que haverá no processo penal a nítida separação das partes processuais, ou seja, acolhe o sistema acusatório, assim, não pode o Código de Processo Penal ir contra a Constituição, e permitir que o Magistrado atue diretamente no processo, seja requisitando produção de provas, ou muito menos acusando mesmo que a própria acusação (Ministério Público) pugne pela absolvição.
Como já vimos, ao Magistrado cabe tão somente analisar as provas trazidas pela acusação e defesa, e então formular seu juízo de valor, proferindo então a sentença, absolvendo ou não o réu.
Dar poderes ao Magistrado de atuar além desse limite, fere profundamente todos os princípios impostos em nossa Constituição, tendo em vista que gera grande incerteza jurídica, pois não existe a garantia de o juiz estar agindo de forma imparcial.
Sobre o tema, ensina Aury Lopes Junior148: “Considerando que risco, violência e insegurança sempre existirão, é sempre melhor risco com garantias processuais do que risco com autoritarismo”.
148 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.56.
Ora, que certeza jurídica há, se existe um artigo que preconiza, que mesmo após o processo, produção de provas, oitiva de testemunhas, a acusação entende que houve um equívoco e o réu não deve ser condenado, o Magistrado, a parte que cabe apenas analisar o que lhe foi posto, de maneira totalmente contrária ao que impõe a Constituição, com ares inclusive de juiz inquisidor, condena esse réu e até mesmo pode lhe impor agravantes que não teve nem possibilidade de se defender.
O sistema penal deve ao mesmo tempo em que tem poder persecutório-punitivo ser limitado por uma esfera de garantias processuais e individuais. 149
Assim, com a presença do juiz inquisidor, os princípios da necessidade do processo, da ampla defesa, do devido processo legal, do contraditório, da igualdade entre as partes e da imparcialidade do juiz, são manifestamente violados, pois não há um devido processo legal com a usurpação da função do Ministério Público (que é o titular exclusivo da ação penal pública).
3.1 DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DO PROCESSO
Como já mencionado, o princípio da necessidade do processo deriva do caráter instrumental do processo penal, pois ele é o caminho necessário para imposição da pena. A função constitucional do processo possui viés constitucional, garantidor da eficácia dos direitos e garantias fundamentais.
Assim, frente à violação do bem juridicamente protegido, caberá ao processo penal, mediante a atuação de um terceiro imparcial e atuação distintas das partes, proporcionar o devido processo penal e ao final impor ou não a pena.
O processo não pode ser visto como simples instrumento a serviço do poder punitivo, pois deve desempenhar o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido.
149 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.56.
O processo como instrumento da jurisdição representa uma primeira garantia, e outras irão se operar como especialmente a imparcialidade do juiz, o contraditório e a ampla defesa e a iniciativa da parte para a ação, proporcionando na medida do possível à igualdade das partes. 150
Nessa perspectiva é que se observa que não pode ser debilitada a certeza do vínculo entre Processo e Constituição, pois na essência, Constituição e Processo Penal ligam com as questões mais importantes, quais sejam, a proteção aos direitos fundamentais e a separação dos poderes.151
Dessa forma, o artigo 385 do CPP representa violação de tal princípio, visto que a partir do momento que o processo penal atua no sentido de apenas impor a vontade do Estado e “condenar” sem base constitucional, perde sua razão de ser.
Portanto, é totalmente inaceitável a regra prevista no artigo 385 do Código de Processo Penal, que prevê a possibilidade de o juiz condenar mesmo que o Ministério Público tenha se manifestado pela absolvição, o que importa evidente violação ao Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pelo pleno exercício da pretensão acusatória.152
Desse modo é inadmissível em um Estado Democrático de Direito existir essa figura de juiz, que representa grande perigo a um processo penal constitucional, não podendo assim, jamais ser admitido sob pena de profunda e lamentável regressão do sistema processual penal.
Nessa linha de entendimento, ensina Aury Lopes Junior 153: O poder punitivo estatal está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador esta abrindo mão de proceder contra alguém. Como conseqüência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo.
150 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 45.
151 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 50.
152 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111.
153 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111.
Vale ainda frisar, que o poder judicial de condenar o culpado é um direito potestativo, devendo existir uma sentença condenatória para que se possa aplicar a pena, e, principalmente, necessita da existência de uma acusação.
Essa construção é imprescindível para ser efetivado o sistema acusatório previsto em nossa Constituição.154
Portanto, claramente se observa a violação do princípio da necessidade do processo, que menciona a necessidade da existência de uma terceira pessoa (juiz) imparcial.
Sobre o dever do juiz de aplicar somente a lei válida, Geraldo Prado, citando Ferrajolli 155 que a validade já não é, no modelo constitucional- garantista, um dogma ligado à mera existência formal da lei, mas uma qualidade contigente ligada à coerência- mais ou menos opinável e sempre submetida à valoração do juiz- dos seus significados com a Constituição. Daí deriva que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei, relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos.
Desse modo, necessário se faz que os magistrados reconheçam a existência da inconstitucionalidade dos preceitos legais que vão contra a Carta Magna e dão poderes que não cabem a um juiz que deve ser imparcial e seguir o processo como garantidor de direito dos indivíduos.
3.2 DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA
Como já mencionado anteriormente, a ampla defesa consiste na oportunidade de o réu contraditar a acusação, mediante previsão legal de termos processuais que possibilitem a eficiência da defesa, ou seja, é o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
154 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111.
155 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 51.
elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário.
Nesse sentido que observamos que o artigo 385 do CPP também viola esse princípio.
Observamos a violação no sentido de que, se a acusação em alegações finais pugna pela absolvição do réu, a defesa em seu momento de apresentar suas alegações não vai se manifestar contra o pedido de absolvição feito pela acusação, visto que está coerente com seu interesse, que também é o de alcançar a absolvição, sendo assim, prejudicado está o réu quando o magistrado tem a possibilidade de condená-lo mesmo assim, pois não houve defesa, portanto, prejudicada esta sua ampla defesa.
Corrobora nesse entendimento Geraldo Prado 156:
Assim, quando em alegações finais o Ministério Público pleiteia pela absolvição do acusado o que ocorre em concreto, no processo, é que o acusador subtrai do debate contraditório a matéria referente à análise das provas que foram produzidas na etapa anterior e que possam ser consideradas desfavoráveis ao réu.
E citando em resumo a posição de Santiago Martinez complementa: “Como a defesa poderá reagir a argumentos que não lhe foram apresentados?” 157
Nesse sentido, podemos citar a súmula n° 523 do STF : “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Assim, inegavelmente observamos que a possibilidade de o juiz condenar e reconhecer agravantes que não foram nem mesmo citadas pela acusação constitui nulidade absoluta, visto que representa falta de defesa, pois o réu só irá se defender do que lhe é prejudicial, não irá ir contra o pedido da acusação
156 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 117
157 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 117
pela sua absolvição, não havendo, portanto defesa e acarretando prejuízo ao réu e violação ao principio da ampla defesa.
Portanto, totalmente descabido existir em nosso Ordenamento Jurídico tal dispositivo, que fere todos os princípios assegurados ao réu pela nossa Carta Magna.
3.3 DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Dispõe o art. 5º, LIV, da Constituição que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Como já vimos, o Devido Processo Legal significa o adequado processo, ou seja, o processo que assegure a igualdade das partes, o contraditório e a ampla defesa. É uma proteção ao indivíduo contra possível arbítrio do Estado.
O Devido Processo Legal é indispensável à aplicação de qualquer pena. Deve assegurar aos acusados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quais sejam, ter conhecimento claro da imputação, poder apresentar alegações contra a acusação, poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova, ter defesa técnica por advogado e por fim poder recorrer da decisão desfavorável.
É aí que se encontra a disparidade do artigo 385 do CPP, que afronta esses meios de defesa.
Primeiramente contra ter conhecimento claro da imputação. A partir do momento que a acusação pede pela absolvição do acusado, que imputação existe?
O acusado possui o direito de apresentar alegações contra a acusação, mas nesse caso o magistrado virou parte ativa no processo? Pegou para si os poderes de acusação e julgamento. Violado se encontra o devido processo legal e seus fundamentos.
Também, destaca-se a possibilidade de o juiz reconhecer agravantes que não haviam sido apresentadas no processo.
Inegavelmente ferido está o direito a ampla defesa, pois o acusado apenas se defendeu do que constava nos autos.
3.4 DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
Contraditório no processo é sinônimo de democracia, da manifestação do exercício democrático de um poder.
O contraditório é essencial para a validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou seja, o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham seguido esse princípio, sendo nula então a sentença condenatória proferida quando a acusação pleiteou pela absolvição, ferindo expressamente o ditame constitucional previsto no artigo 5°, LV, da Constituição da República. 158
Nessa linha de entendimento, Aury Lopes Junior159, citando Geraldo Prado menciona:
(...) isso não significa dizer que o juiz está autorizado a condenar naqueles processos em que o Ministério Público haja requerido a absolvição do réu, como pretende o artigo 385 do Código de Processo Penal Brasileiro.
O contraditório é imprescindível para a validade da sentença que o juiz venha a proferir, tendo em vista que este não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, sendo nula então a sentença condenatória proferida quando a acusação requer pela absolvição. Essa nulidade tem como fundamento a violação do contraditório (artigo 5°, inciso LV da Constitui ção da República).160
158 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111.
159 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111
160 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. p. 116- 117.
Assim, nas palavras de Geraldo Prado 161:
“No processo acusatório, porém, o juiz não poderá condenar o réu diante de um requerimento/alegação final do acusador (Ministério Público ou querelante) pela absolvição, sob pena de ofender o contraditório.”
Igualmente inadmissível é a previsão feita na última parte do mencionado artigo, que diz que o juiz poderá reconhecer agravantes que nem mesmo tenham sido alegadas na acusação. Nesse caso, sequer existe exercício integral da pretensão acusatória para validar a punição. O juiz está literalmente acusando de ofício, para poder ele mesmo condenar. Nas palavras de Aury Lopes Junior: “Ferido de morte está, ainda, o princípio constitucional do contraditório, art.°
5°, LV, da Constituição da República.”162 E ainda complementa: 163
Além disso, estará avocando um poder que ele, juiz, não tem e não deve ter. Ferido de morte está o sistema acusatório. Violado, ainda, o princípio supremo do processo: a imparcialidade. Como conseqüência, fulminados estão a estrutura dialética do processo, a igualdade das partes, o contraditório etc.
Ainda Aury Lopes Junior164, citando Alberto B. Binder menciona: “A imparcialidade do julgador decorre, não de uma virtude moral, mas de uma estrutura de atuação.” E completa: “Não é uma qualidade pessoal do juiz, mas uma qualidade do sistema acusatório.”
Como já mencionado no decorrer do trabalho, o sistema acusatório exige um juiz-espectador, e não um juiz-ator. Logo, devem ser considerados inconstitucionais todos os dispositivos do CPP, como os arts. 5°, 127, 156, 209, 234, 311, 383, 385 etc., que violam as regras do sistema acusatório constitucional. 165
161 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A conformidade das leis processuais penais. 118.
162 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111.
163 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p.111.
164 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional.p.190.
165 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. p. 191.