Existem diversos posicionamentos quanto a constitucionalidade ou não dos regulamentos e normas militares. A abordagem desse assunto, visa apenas mostrar uma visão genérica dos diversos entendimentos a respeito do assunto.
Veja-se, o entendimento do magnífico Celso Antônio Bandeira de Mello46, ao afirmar que nos termos do art. 5º, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aí não se diz “em virtude de decreto, regulamento, resolução ou portaria".
A esse respeito Paulo Tadeu Rodrigues Rosa47 faz o seguinte alerta:
46 BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo. p. 74.
47 ROSA, P. T. R. ‘O regulamento disciplinar e suas inconstitucionalidades’, Disponível em:
www.ujgoias.com.br
quanto ao princípio da legalidade na transgressão disciplinar militar este se faz necessário para a efetivação das garantias individuais, e deve ser observado tanto no aspecto judicial quanto no administrativo em cumprimento à Constituição Federal de 1988.
Quanto à supremacia constitucional, o mesmo autor nos ensina:
[...] é a norma fundamental de qualquer ordenamento jurídico, e para que um país possa se fortalecer na democracia é preciso que esta seja observada e respeitada, na busca do aprimoramento da ordem interna e das próprias instituições
Celso Antônio Bandeira de Mello48 dia ainda que "o princípio da legalidade explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público".
Como principio da administração, a legalidade, para Hely Lopes Meirelles49
significa que o administrador está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A autora Lúcia Valle Figueiredo vai mais longe, asseverando que "a legalidade não importa, exclusivamente, na sujeição da Administração à lei, mas também à submissão ao direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais".50
48 BANDEIRA DE MELLO, C. A. Curso de direito administrativo. 12. ed. SP: Malheiros, 1999, p.
71.
49 MEIRELLES, H. L.. Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: RT, 1988. p. 78.
50 FIGUEIREDO, L. V. Processo e procedimento administrativo. ‘Perspectivas do Direito Público’.
Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 382
Nesse aspecto, oportuno dizer da autora Maria Sylvia Zanella 51
[...] o princípio da legalidade importa para a Administração somente fazer o que a lei permite, e em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto ela depende de lei.
Pensamento retratado no artigo 2º, parágrafo único, inciso I da Lei n.º 9.784/9952, ao afirmar que "nos processos administrativos serão observados os critérios de atuação conforme a lei e o direito".
De modo preciso Hely Lopes Meirelles, em 1975, já afirmava que "o poder sem o direito é tirania; o direito sem o poder é utopia e o poder com o direito é democracia" 53, demonstrando incisamente ser indispensável à manutenção do Estado Democrático de Direito, a inter-relação harmônica e pacífica do Direito com o poder legalmente constituído.
A transgressão disciplinar militar pode ser entendida como sendo, toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.
São consideradas, também, transgressões disciplinares, as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crimes nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais, contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral; contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviços, estabelecidas nas leis ou regulamentos, ou
51 DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 61.
52 BRASIL. Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
53 MEIRELLES, H. L.. apud in SANTOS, A. N. dos. Direitos e garantias do militar. Belo Horizonte:
Nova Alvorada Edições Ltda., 1997. p. 30.
prescritas por autoridade competente (art. 8º, do Decreto n.º 76.322 de 22 de setembro de 1.975).
Como já foi visto, os regulamentos disciplinares foram autorizados por decretos e foram recepcionados pela nova constituição a exemplo do que ocorreu com o Código Penal, Código de Processo Penal, Código Penal Militar e com o Código de Processo Penal Militar e só sofrerão modificações de acordo com a previsão constitucional.
Ao tratar dos crimes militares e das transgressões disciplinares, a CRFB/88 no art. 5.º, inciso LXI, diz que:
ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Pode-se afirmar, com fundamento no art. 5º, LXI, da CRFB/88, que o novo regulamento disciplinar do exército não poderia ser alterado por decreto.
Nesse sentido, Márcio Luís Chila Freyesleben 54 ao comentar as modificações ocorridas no regulamento disciplinar da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais observa que,
À guisa de especulações, o Decreto n.º 88.545/83, RDM, sofreu alterações de alguns de seus dispositivos, provocadas pelo Decreto n.º 1011, de 22 de dezembro de 1993. Com efeito, após a CRFB/88 o RDM passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um decreto. É inconstitucional.
Enquanto a constitucionalidade ou não dos regulamentos disciplinares, expedidos por decretos e recepcionados pela atual CRFB/88,
54 FREYESLEBEN, Mário Luís Chila. A prisão provisória no CPPM, Belo Horizonte : Del Rey, 1997, p. 202.
não fica majoritariamente definida pelos doutrinadores ou legisladores, cabe, neste momento, apenas uma colocação das diversas opiniões a respeito.
A explicação contida na análise do habeas corpus 2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, que questionava a prisão disciplinar tendo como embasamento o RDE é esclarecedora55:
Considerando o disposto no artigo 5, inciso LXI, da Constituição da República de 1988, que preceitua que as transgressões militares e os crimes militares devem vir definidos em lei, observando-se, dessa forma, o princípio da reserva legal, e que o Regulamento Disciplinar do Exército é o Decreto da Presidência da República n 4.346/2002, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade formal do mesmo, tal como exposto na inicial, e concedo liminarmente a ordem de habeas corpus preventivo.
Em 08 de novembro de 2004, em decorrência dos freqüentes questionamentos contra o RDE, o Procurador-Geral da República Cláudio Fontelles, ajuizou a ADI 3340, ao STF solicitando a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 4.346/02 e seu anexo, o Regulamento Disciplinar do Exército por ferir o art. 5º, inciso LXI da CRFB/88.
O governo de Minas Gerais, antecipou-se e resolveu a situação antes mesmo que se gerasse uma crise de indisciplina e editou o Código de Ética e Disciplina da PM/MG por meio da Lei 14.310/02.
No do Rio de Janeiro, foi apresentado o Projeto de Lei 2004/1923, como paliativo, autorizando o Poder Executivo, a conceder indenizações por danos causados aos policiais militares que venham a ser punidos sem previsão de lei a penas restritivas de liberdade (prisão e/ou detenção) principalmente por transgressões disciplinares.
55 RIO DE JANEIRO. 7ª Vara Federal de Rio de Janeiro/RJ: HC 2004.5101500048-8
As Forças Armadas, necessitam meditar sobre o tema na busca de uma solução justa e digna de uma Instituição séria e legalista, pois o que se tornaria inconcebível, não é dispositivo que regulamente uma prisão disciplinar, mas uma Corporação Militar sem um Regulamento Disciplinar Militar (uma vez declarada sua inconstitucionalidade – ou uma vez saturada por ações judiciais de nulidade).
Com base neste princípio, o RDE recepcionado pela Constituição Federal no plano material. Se recepcionado, passou então a ter
“força de lei”, e no plano formal somente poderia ser alterado ou revogado por outra lei. Nesse sentido, temos o ensinamento do juiz auditor da Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, Márcio Luis Chila Freyesleben, ao comentar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de MG 56:
[...] com efeito, após a CRFB/88 o RDE passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um decreto. É inconstitucional. (Del Rey, 1997:202). Isto é violação ao princípio da hierarquia de leis.
O embasamento legal é o próprio art. 5º, inc. LXI:
Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (grifo nosso).
Para que as antigas normas e leis, infraconstitucionais, possam sobreviver a um novo diploma constitucional, faz-se necessário aplicar a correta interpretação da expressão “em lei”. Mais do que amparar o princípio da recepção das leis pela Constituição, a expressão “em lei”, trás em si o princípio da reserva legal, o qual obriga o indivíduo a só fazer ou deixar de fazer algo em virtude do ordenamento legal.
56 FREYESLEBEN, Mario Luis Chila. A prisão provisória no CPPM, Belo Horizonte, MG, 1998.
ΧΑΠ⊆ΤΥΛΟ 3
DO CABIMENTO DO HABEAS CORPUS NAS PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES
O cabimento do habeas corpus nas punições disciplinares militares, mais precisamente, nas transgressões disciplinares é o ponto culminante do presente trabalho.
Os argumentos utilizados para justificarem o texto constitucional, não podem de forma alguma, favorecerem alguns princípios e excluírem outros. Como veremos, a interpretação da norma constitucional deve ser feita de forma harmônica e com a valorização de todos os princípios e fundamentos.
As divergências de interpretação do § 2º, do art 142, da CRFB/88, tanto na jurisprudência quanto na doutrina possui argumentos em todos os sentidos, os quais serão analisdos para melhor se entender os mandamentos constitucionais.
Como em toda a Administração Pública, o direito militar é orientado por princípios e normas jurídicas tanto de caráter constitucional e penal quanto administrativo57.
O que importa aqui, por ser o objeto de nossa análise é a afirmação do Texto Constitucional a respeito do hábeas corpus na esfera militar.
57 Norma que prescinde do processo legislativo, sendo editada de modo unilateral por autoridade administrativa (lei lato senso).