Precedente Vinculante e Precedente Persuasivo

O precedente vinculante é próprio da common law, onde o direito é pautado, primordialmente, pelo sistema do stare decisis, ou seja, impõem-se “[...] aos juízes o dever funcional de seguir, nos casos sucessivos, os julgados já proferidos em situações análogas [...]”⁴⁰ (TUCCI, 2004, p. 12). Nos países que adotam o sistema da civil law – direito baseado especialmente na lei – predomina o entendimento de que uma decisão judicial (ou precedente) não tem eficácia vinculante, mas sim eficácia meramente persuasiva.

Afirma-se que essa era a regra vigente no ordenamento jurídico brasileiro até a promulgação do novo Código de Processo Civil, em que pese as várias reformas legislativas dirigidas a conferir mais força às decisões judiciais. A nova legislação processual civil traz

37 Vale lembrar que para Daniel Mitidiero os tribunais superiores não formam jurisprudência, mas apenas precedentes, haja vista sua função precípua de dar coerência ao direito.

38 Daniel Mitidiero (2017, p. 91) observa que as súmulas – inclusive as vinculantes – são apenas enunciados destinados a reproduzir o precedente e, bem por isso, tais institutos se encontram em diferentes níveis, onde aquelas se colocam “[...] em um nível acima do nível do precedente [...]. Rigorosamente, não são as súmulas que obrigam, mas os precedentes subjacentes”.

39 Como explica Daniel Mitidiero (2015, p. 3), “[...] Tradicionalmente, a jurisprudência consubstancia-se na atividade de interpretação da lei desempenhada pelas cortes para a solução de casos, cuja múltipla reiteração gera a uniformidade capaz de servir de parâmetro de controle, não gozando de autoridade formalmente vinculante”. (grifos do autor)

40 Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 12-13) chama a atenção de que “[...] Estes precedentes, na verdade, são vinculantes, mesmo que exista apenas um único pronunciamento pertinente (precedente in point) de uma corte hierarquicamente superior”.

uma importante mudança de paradigmas: institui o referido “microssistema de precedentes obrigatórios”.

Como visto, o precedente judicial caracteriza-se por uma decisão proferida num caso concreto, que poderá ser aplicado em casos futuros análogos, em razão dos fatos e, especialmente, da sua ratio. Rogério Cruz e Tucci (2004, p. 12) explica que

[...] todo precedente judicial é composto por duas partes distintas: a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o princípio jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório.

Dependendo do sistema em que se engasta, a decisão, monocrática ou colegiada, é classificada de precedente vinculante (bidding autority: sistema da common law) e precedente persuasivo, ou de fato, ou revestido de valor moral (persuasive autority:

em regra, sistema da civil Law). (grifos do autor)

Michele Taruffo (2007, p. 715) salienta que a ratio decidendi nada mais é que a razão de decidir ou, nas palavras do autor, “[...] ossia la regola di diritto che è stata posta a diretto fondamento della decisione sui fatti especific del caso [...]”. Obiter dicta são todos os argumentos utilizados para elaborar a sentença, “[...] potendo essere utili per la comprensione della decisione e dei suoi motivi, tuttavia non constitiscono parte integrante del fondamento giurudico della decisione [...]”. Quando a decisão contiver fundamentos que, embora auxiliem na resolução do caso, não se mostram imprescindíveis, tem-se um obiter dicta e, portanto, um precedente persuasivo, mas não vinculante. Daí por que não se pode afirmar categoricamente que todo precedente é sempre vinculante⁴¹.

Luiz Guilherme Marinoni (2012, p. 8) lembra que as obter dicta não raro se aproximam da ratio decidendi, por tratarem “[...] de maneira aprofundada de ponto de direito relacionado ao caso [...]”. Assim, muitas vezes não é fácil diferenciar a ratio decidendi da obter dicta, já que “[...] apenas por meio da referência direta dos fatos da causa é que se pode determinar qual é a razão jurídica efetiva da decisão [...]” (TARUFFO, 2011, p. 146).

Há quem entenda que o precedente persuasivo, por conter argumentos úteis, mas não fundamentais, seria apenas uma fonte material capaz de influenciar o julgador do caso subsequente. A contrário senso, o precedente vinculante seria uma espécie de fonte formal, de utilização obrigatória, pois dotada de força capaz de modificar o resultado de outro caso (ROSA, 2014, p. 14).

41 Nesse sentido, ROSA, Renato Xavier da Silveira. Precedentes judiciais em perspectiva. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, v. 33, p. 261-308, jan./jun. 2014. p. 6.

Daniel Mitidiero (2017, p. 35-36) observa que o precedente persuasivo deve ser considerado tão somente como um exemplo “[...] que obriga apenas nos limites em que a experiência anterior persuade o seu destinatário [...]”. Cabe ao juiz do caso posterior, se ficar convencido pelos argumentos do precedente, aplicá-lo. Porém, essa espécie de precedente não chega a criar uma regra obrigatória, porquanto, mesmo reconhecendo a semelhança dos casos, o juiz poderá deixar de aplicá-lo na sua decisão. Para o autor, o “[...] precedente persuasivo se resume ao fim e ao cabo à oferta de uma escolha totalmente livre ao juiz [...]. O precedente persuasivo resolve-se na abertura de um amplo juízo de conveniência do juiz”.

Michele Taruffo (2007, p. 716) combate a classificação do precedente, como vinculante ou persuasivo; e critica a associação pura e simples do precedente vinculante com o sistema da common law dizendo que

[...] non è appropriato dire che il precedente di common law è vincolante, nel senso che ne derivi un vero e proprio obbligo del secondo giudice di attenersi al precedente. È noto che nel sistema inglese, che pare essere quello in cui il precedente è dotato di maggiore efficacia, i giuduce usano numerose e sofisticate tecniche argomentative, tra cui il distinguishing l‟overruling, al fine non considerarsi vincolati dal precedente che non intendono seguire (TARUFFO, 2007, p. 716).

Ou seja, apesar de esperar-se que o juiz, ao comparar o paradigma com o caso futuro, adote o precedente para fundamentar o seu julgamento, nada impede que, em nome da justiça, deixe de aplicá-lo, por considerar que as razões do primeiro não se mostram suficientes para a correta solução do último. Assim, parece forçoso reconhecer que o precedente será vinculante ou não a partir da atividade interpretativa do juízo no caso que está julgando: “[...] o precedente tem eficácia só quando o segundo juiz dele compartilha. No caso contrário, o precedente vem overrruled” (TARUFFO, 2011, p. 147). Como o juiz do caso posterior vai verificar se há decisões pretéritas tratando do mesmo tema e se essas podem ser aplicadas à solução do caso atual, é claro que nem todas as decisões passadas serão consideradas precedentes⁴². Daí afirma-se que a vinculatividade “[...] somente é constatada pelo juiz do caso ulterior, que assim o faz diante da análise dos fatos do caso julgado e do caso em julgamento. Em suma, é o juiz do caso ulterior que „descobre‟ e „cria‟ ou não o precedente”

(CIMARDI, 2015, p. 91).

42 Nesse sentido, ROSA, Renato Xavier da Silveira. Precedentes judiciais em perspectiva. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, v. 33, p. 261-308, jan./jun. 2014. p. 4.

Assim, ao contrário do precedente vinculante, o precedente persuasivo pode ser equiparado a um simples modelo, que não desempenha “[...] uma função propriamente justificativa e, por isso, não tem uma eficácia condicionante ou vinculante sobre a decisão do caso sucessivo” (TARUFFO, 2011, p. 153).

Michele Taruffo (2011, p. 149) anota que a vinculação de um precedente pode ocorrer num sentido horizontal, isto é, quando vincula órgãos de mesmo grau de jurisdição;

ou num sentido vertical, quando “[...] a força do precedente desce de alto para baixo: as verdadeiras „cortes do precedente‟ são as cortes superiores, cujas decisões se impõem a todos os órgãos judiciários de grau inferior; depois vêm as cortes de apelação, e assim segue [...]”.

Assim,

[...] Um caso particular e interessante de precedente horizontal é representado pelo assim chamado autoprecedente, ou seja, dos precedentes emitidos da mesma corte que decide caso sucessivo. O problema pode se referir a qualquer juiz, mas se coloca em particular nas cortes superiores, a respeito das quais se pergunta se elas são ou devam ser, de algum modo, vinculadas a seus próprios precedentes. Uma resposta positiva a esta questão parece justificada, essencialmente em razão da necessidade de que casos iguais venham a ser tratados do mesmo modo pelo mesmo juiz. Uma corte que, sobre a mesma questão, cambiasse cada dia uma opinião, teria bem escasso respeito e violaria qualquer princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei. Justificar-se-ia, por isso, e com sólidas razões, um grau elevado de força do autoprecedente, ou até mesmo, um vínculo formal da corte a seguir os seus próprios precedentes⁴³ (TARUFFO, 2011, p. 149).

Há quem diga que o novo Código de Processo Civil trouxe essas duas espécies de precedentes: a vinculante e a persuasiva. A vinculante refere-se a um precedente mais

“qualificado”, porque permite o oferecimento de reclamação para garantir a sua observância, tendo origem no julgamento de recursos especial e extraordinário repetitivos, de incidente de assunção de competência e de incidente de resolução de demandas repetitivas. O precedente persuasivo decorreria de julgamentos que não ensejam o instituto da reclamação, como no caso dos recursos especial e extraordinário “simples”, da apelação, do agravo de instrumento etc. (NOGUEIRA, 2015, p. 3).

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2016a, p. 69) sustentam que a formação dos precedentes está necessariamente vinculada à atividade judicante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça – denominada por eles de “Cortes de

43 Como se verá ao longo do presente estudo, o novo Código de Processo Civil, ao instituir o incidente de assunção de competência – dentre outros que seguem a mesma lógica – parece aumentar a força vinculativa horizontal, na medida em que, havendo acórdão proferido em sede do referido incidente pelo Órgão Especial do respectivo tribunal, as Turmas ou Câmaras a ele vinculadas deverão, obrigatoriamente, aplicar a decisão tanto nos casos presentes quanto nos casos futuros (CPC, art. 947, § 3º c/c art. 985, I e II).

Precedentes” – e que estes sempre serão vinculantes, sob pena de se tornarem meros exemplos: “[...] a autoridade do precedente é a própria autoridade do direito interpretado e a autoridade de quem o interpreta” (grifo do autor).

Lenio Streck (2016, p. 8) critica a ideia de que o sistema de precedentes obrigatórios inseridos no novo Código de Processo Civil “[...] extrairia sua legitimidade da autoridade da qual emanou [...]”. Segundo o autor

[...] A teoria dos precedentes à brasileira não consegue lidar com o problema da discricionariedade judicial, pois deixa de tematizá-la adequadamente na medida em que vem a ignorar a questão da livre atribuição de sentido aos textos normativos quando da formação dos precedentes. Vale dizer, primeiramente, a “Corte de Precedentes” cria o precedente e, no máximo, trabalha com a questão da fundamentação das decisões numa perspectiva apofântica, cindindo fundamentação e decisão. A problemática da interpretação e, portanto, de uma teoria da decisão, é deixada de lado, numa perspectiva [...] bastante semelhante à matriz kelseniana [...].

Num segundo momento, opera-se uma fusão entre subjetivismo e objetivismo (mantendo-se um forte aspecto positivista) na medida em que o valor do precedente não estará no seu conteúdo, mas sim, no seu pedigree. Em suma, é algo assim: O precedente vincula porque assim decidiu um órgão dotado de autoridade. Daí seus defensores afirmarem que “a autoridade do precedente, ao contrário do acerto da experiência, é o que efetivamente conta para justificar o dever de seguir precedentes” ou que seria equivocado imaginar que juízes e tribunais de segunda instância poderiam afastar dos precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça por não concordarem com as razões e as soluções nele formuladas.

[...]

A teoria dos “precedentes à brasileira”, portanto, não é outra coisa senão uma espécie de positivismo jurisprudencialista em que a Corte de Precedentes dá, conforme sua vontade, o sentido aos textos normativos, que passam a ocupar um papel superior à lei (!) no ordenamento jurídico. Aqui, assim como no positivismo exclusivo, não importa o conteúdo da regra formada pelo precedente. A validade o precedente independe do seu conteúdo [...]. Não há diferença entre legitimidade e autoridade do precedente. Tudo se resume à autoridade (STRECK, 2016, p. 8).

Esposamos esse entendimento: o precedente vale pelo seu conteúdo e não pelo tribunal em que tenha nascido. Independentemente do órgão prolator, o precedente apresenta duas categorias: ou é regra e, portanto, tem efeito vinculante, obrigatório para os julgadores dos casos sucessivos; ou constitui simples exemplo, que poderá ser aplicado ou não, nos casos futuros, conforme a discricionariedade de cada juiz, circunstância que o torna meramente persuasivo. Aliás, ao que tudo indica, essa é a lógica dos precedentes da common law, onde o legislador brasileiro parece ter buscado inspiração para criar os novos institutos processuais.

Qualquer tribunal pode produzir um precedente judicial, pois o que interessa é tão somente a sua ratio, como parece bem claro na disciplina do incidente de assunção de competência – a despeito de posições em sentido contrário – que será analisado logo adiante.