Para que se configure o ato ilícito, com a consequente obrigação de indenizar, é imprescindível que se tenha: ação ou omissão do agente, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e dano.
2.5.1 Ação ou omissão do a gente
A conduta humana produzida é que causa o dano, que é definida como o voluntário e consciente comportamento que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas.
Leciona Carlos Alberto Bittar, citado por Yussef Said Cahali, que:
“[...] o ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos. A liberdade e a racionalidade, que compõem a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é corolário da liberdade e da racionalidade.”59
O aspecto físico da conduta é a ação ou a omissão, sendo que o aspecto psicológico é a vontade. Assim como no crime, a ação e a omissão formam o primeiro momento da responsabilidade civil. Só há a responsabilidade civil com um determinado comportamento humano contrário a ordem jurídica.
A responsabilidade do agente pode resultar de ato próprio (artigos 940 e 953, ambos do Código Civil), pode ainda ser de um ato praticado por terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente (artigo 932), ou danos que coisas (artigo 937) e animais (artigo 936) que estejam sob a guarda deste causem a outrem.
A violação pode ser contratual (não cumprimento de obrigação prevista contratualmente), legal (conduta contrária ao mandamento legal) ou ainda, social (a conduta contrária não chega a infringir a lei, mas como nos atos praticados com abuso de direito, fogem ao fim social a que se destinam).
59 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil – doutrina e jurisprudência. 2 ed., São Paulo:
Saraiva, 1998. p. 93-95.
É de ressaltar ainda que a responsabilidade subjetiva tem como exigência, ainda, conduta culpável, ou seja, reprovável, passível de um juízo de censura.
Essa censurabilidade é dependente da capacidade psíquica de entendimento e autodeterminação do agente, que nos leva a imputabilidade. Desta forma, é imputável o agente mentalmente são e desenvolvido, que é capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se de acordo com tal entendimento.
2.5.2 Culpa ou dolo do agen te
A intenção da violação de um dever jurídico pode ser definido como dolo; e a culpa, consiste na falta de diligência que se exige de um homem médio.
Na lição de Caio Mário da Silva Pereira,
“[...] cumpre, todavia, assinalar que se não insere, no contexto da voluntariedade o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo. A voluntariedade pressuposta na culpa é da ação em si mesma. Quando o agente procede voluntariamente, e sua conduta voluntária implica ofensa ao direito alheio advém o que se classifica como procedimento culposo.60
O artigo 186 do Código de Civil ao se referir a ação ou omissão voluntária, cogitou do dolo. Em seguida, ao mencionar a negligência ou imprudência, referiu-se a culpa em sentido estrito.
Henoch D. Aguiar dispõe que conceito genérico de culpa
“envolve a idéia de toda falta de um dever jurídico”. Em sentido amplo, lato sensu,
“compreende também a ofensa dolosa”. Em sentido estrito, reside a “idéia de previsibilidade das consequências de nossos atos voluntários.”61
Para que se busque a reparação do dano é fundamental que se prove o dolo ou a culpa stricto sensu (negligência, imprudência ou imperícia) do
60 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992. p.
70.
61 AGUIAR, Henoch D. Hechos y actos jurídicos, vol. II, Buenos Aires, 1936. p. 40
agente causador do dano, demonstrando-se ter sido adotada, com regra, a teoria subjetiva.
O homem fica impelido a conviver em sociedade de forma a respeitar ao próximo e seus patrimônios com a obrigação de indenizar proveniente da culpa em sentido estrito.
Arnaldo Rizzardo classifica os vários tipos de culpa, conforme segue abaixo.
“a) culpa in eligendo: é a forma segundo a qual o agente não procede com acerto na escolha de seu preposto, empregado, representante, ou não exerce um controle suficiente sobre os bens usados para uma determinada atividade.
b) culpa in vigilando: caracteriza-se com a falta de cuidados e fiscalização de parte do proprietário ou do responsável pelos bens e pelas pessoas.
c) culpa in comitendo: é a culpa que exsurge da prática de uma atividade determinadora de um prejuízo, como nos acidentes automobilísticos, na demolição de um prédio em local muito frequentado, sem o afastamento dos transeuntes.
d) culpa in omitendo: na culpa com esta feição, o agente tinha a obrigação de intervir em uma atividade, mas nada fez. Depara-se o culpado com a responsabilidade dada a sua falta de iniciativa.
e) culpa in custodiendo: é a ausência de atenção e cuidado com respeito a alguma coisa, facilmente verificável em relação aos animais, que ficam soltos pela estrada.”62
Desta forma, tanto o dolo quanto a culpa, são requisitos para que se configure a responsabilidade civil subjetiva. Deve-se provar a culpa ou o dolo quando se pretende a reparação dos prejuízos através da responsabilidade civil subjetiva.
2.5.3 Relação de causalidad e
Significa o nexo de causalidade entre a ação ou a omissão do agente e o dano verificado. Não há a obrigação de indenizar, sem a relação de
62 RIZZARDO, Arnaldo. A reparação nos acidentes de trânsito. 7 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.19.
causalidade. O simples dano, sem que a causa esteja relacionada com uma conduta do agente, não existe o nexo de causalidade, e consequentemente, não existe a obrigação de indenizar.
Nos ensinamentos de Roberto Senise Lisboa, “as excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vítima e o caso furtuito e a força maior (artigo 393 do Código Civil), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente.”63
Para que se determine o nexo de causalidade, se antepõem duas questões: a primeira é referente a dificuldade de sua prova; a Segunda, consiste na identificação do fato que realmente causou o dano, máxime quando ocorra a causalidade múltipla, pois nem sempre tem-se condições de apontar a causa direta do fato, sua causa eficiente.