Princípios de proteção da criança e do adolescente

Diversas são as variáveis que merecem ser levadas em conta em uma abordagem jurídica da questão dos interesses existenciais da criança e do adolescente. O tipo de relação que a criança ou o adolescente estabelece com seus responsáveis legais é uma delas, e tem grande importância. No entanto, essa é uma variável que será mantida constante, neste trabalho, com fins de compreender a alteração das demais.

Dentre as possibilidades de avaliação jurídica da questão em face do tipo de relação jurídica da criança ou adolescente com seu responsável legal, justifica-se a opção pelo poder familiar porque o modelo pelo qual se articulam as visões jurídicas das modalidades de atribuição do dever de cuidado com os incapazes será sempre em algum sentido e tanto quanto possível o modelo das relações paterno-filiais. Veja-se, por exemplo, o disposto no art.

1.740 do Código Civil:

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor:

I - dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade.⁵⁵

Tem-se por isso mesmo presente nesses mecanismos o reconhecimento e a institucionalização de um paternalismo eticamente justificado (vide Capítulo 2) – em que é justificado porque aplicado às pessoas que, em princípio, não têm condições psíquicas de se autoconduzirem.⁵⁶ A conexão, no mínimo etimológica, entre as noções de ‘paternalismo’ e

‘paternidade’ ou, atualmente, ‘parentalidade’, para a inclusão da maternidade na expressão, dispensa demonstrações.

declaração que a criança emergiu formalmente pela primeira vez como um “sujeito de direitos” merecedor de cuidados e proteções diferenciadas^57.

A Declaração de 1924 não se deu como elemento espontâneo, desconectado de outras causalidades históricas. Os processos históricos necessários para a culminação dessa Declaração se iniciaram algumas décadas antes, não só em relação à criança como sujeito especial e até prioritário de direitos, mas também do ser humano como sujeito universal de direitos. São evoluções políticas, científicas e filosóficas que resultam em uma Declaração de Direitos que, por sua vez, fortalece e acelera as transformações inicialmente operadas.

Em 1959 a Declaração Universal dos Direitos da Criança se referia pela primeira vez a esse tão importante e transformador princípio do melhor interesse da criança ou do interesse superior da criança conforme a tradução que pareça mais adequada para “best interest”.⁵⁸ É o que determina o enunciado incluído no ‘Princípio 7’ da Declaração: “Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais.”⁵⁹

Também nessa Declaração, falou-se com frequência nesta e noutras oportunidades no direito à convivência com os pais, à criação e educação dos pais, à família e à convivência familiar, dentre tantos outros aspectos que relacionam a proteção da pessoa da criança à proteção do vínculo que estabelece com sua família. Dispõe o ‘Princípio 6’:

Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não será apartada da mãe. À sociedade e às autoridades públicas caberá a obrigação de propiciar cuidados especiais às crianças sem família e àquelas que carecem de meios adequados de subsistência. É desejável a prestação de ajuda oficial e de outra natureza em prol da manutenção dos filhos de famílias numerosas.

Vê-se deste texto que, como não poderia deixar de ser, a Declaração se limita a traçar diretrizes gerais para serem concretizadas via legislação própria nos Estados signatários. É o que ocorre, no caso do Brasil, com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Trata-se de legislação amplamente celebrada na doutrina nacional em que, quanto ao tema dos princípios, merecem destaque os dispositivos contidos no ‘Título I’. A destacar o caráter sistemático das normas de proteção à criança e ao adolescente, afirma o art. 6º a

57 V., por exemplo, a exposição histórica do trabalho de MARTINS, Rosa. ‘Responsabilidades parentais no século XXI: a tensão entre o direito de participação da criança e a função educativa dos pais’. In: PEREREIRA, Tânia da Silva; OLIVEIRA, Guilherme de. Cuidado & Vulnerabilidade. São Paulo: Atlas, 2009, p. 83.

58 Embora, na verdade, a tradução “interesse superior” soe mais adequada, será mantido o termo “melhor interesse” já que consolidado na doutrina e na legislação.

59 Sobre o melhor interesse da criança v.VENCELAU, Rose Melo. ‘O Princípio do Melhor Interesse da Criança’.

In. Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 459-493.

necessidade de levar-se em conta, na interpretação da lei, “os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. O art. 4º coloca os direitos da criança e do adolescente em posição de “absoluta prioridade” e do art. 5º se depreende a legitimidade das interferências públicas que se mostrarem necessárias para garantir a proteção da criança e do adolescente em face de quaisquer formas de “negligência, discriminação, violência, crueldade e opressão”. Por fim, o art. 3º dispõe desta forma:

Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Posto que a dignidade da pessoa humana seja o fundamento primordial e irredutível de todo o sistema jurídico nacional fortalecido pelo disposto no art. 1º, inc. III da Constituição e até mesmo do caput do art. 5º, notadamente do que diz respeito à igualdade, mostrar-se-á necessária a reflexão sobre o que significa realmente a promoção da dignidade nesse caso.

Mas também na própria Constituição não há um contentamento com a enunciação geral e genérica desse direito, princípio e valor que é a dignidade da pessoa humana, dispondo o art. 227 de forma específica com relação ao caso das crianças e dos adolescentes:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Vê-se no caput uma clara alusão ao princípio do melhor interesse, enquanto nos parágrafos se mostra presente o princípio da tutela integral da criança e do adolescente dispondo sobre todas as estruturas políticas que devem servir à criança e ao adolescente conforme suas necessidades.

Curioso sobre a tutela integral é que, embora se apresente como princípio, ela costuma ser mais frequentemente referenciada como “doutrina” (“doutrina da tutela integral”).

Estruturalmente, ela não deixa de se apresentar formada por esses dois contornos. O primeiro contorno tomado como formador de um princípio jurídico é completamente normativo, e a proteção integral assume uma acepção normativa forte e impositiva de uma ordem deontológica.

Na acepção da tutela integral como doutrina, por outro lado, ela não se apresenta tanto como norma e sim como um conjunto de conceitos que embasa a interpretação das normas

referentes à proteção da criança e do adolescente, ou seja, apresenta-se como um método de preenchimento de conteúdo para cláusulas abertas de proteção e como um “afinamento da linguagem” para a discussão e a reflexão sobre o que sejam esses aspectos amplos de uma tutela integral.

É nessa linha que se realça o especial estado de vulnerabilidade da criança e do adolescente e também seu especial estado de desenvolvimento a tal ponto que vulnerabilidade e desenvolvimento parecem integrar de maneira intrínseca o aspecto normativo estrutural da proteção à criança e ao adolescente. Traduz-se a proteção integral enquanto doutrina na necessidade de se levar em conta as peculiaridades ligadas às pessoas que estão em fase de infância e adolescência para que se projete sobre elas uma tutela realmente dinâmica e efetiva, sem reduções ou falsas equiparações à condição jurídica dos adultos.