O sentido objetivo de bem como fundamento para a exigência do consentimento

presunções legítimas e ilegítimas sobre os interesses existenciais de uma pessoa

Além do próprio ordenamento, os costumes sociais, ou a própria exigência de consentimento em alguns casos e dispensa de consentimento em outros casos, dão uma boa pista sobre que sentido de bem seja esse. Ele está pressuposto, por exemplo, nas mais diversas discussões doutrinárias a respeito da “limitação dos direitos da personalidade”, como, por exemplo, em Rose Melo Vencelau Meireles:

Nos atos de autonomia existenciais, os efeitos recaem sobre aspectos essenciais da pessoa humana, muitas vezes gerando limitações ao exercício das situações existenciais. A limitação, devido à natureza do interesse envolvido, não poder ser livremente imposta porque implicaria violação a direitos humanos já que as situações existenciais mormente são expressões privadas dos mesmos. (...)

A disposição sobre alguma situação existencial, portanto, há de ser voluntária.¹²⁴

Está clara a razão pela qual a autora não precisa explicar o que significa uma

“limitação” a um direito nesses casos. É que linguagem é contexto e o elemento objetivo do bem é dado precisamente pelo contexto social e é tão intuitivamente apreendido como o são os significados das palavras.

124 MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.

213/4. “O Projeto de Lei nº 3.857/2004, por exemplo, que pretendia disciplinar a pena física, inclusive, estabelecendo a doação compulsória de órgãos, era diretamente contrário ao princípio do consentimento, por isso, de questionável constitucionalidade material, discussão esvaziada em razão do arquivamento por inconstitucionalidade formal.”

É certo, por exemplo, que não se pode imprimir na pele de uma pessoa uma tatuagem se essa pessoa não concordou previamente com essa ação. É certo também que essa impossibilidade ou proibição não significa a eleição de um conteúdo objetivo específico e definitivo de bem segundo o qual tatuar o corpo de alguém é, em qualquer hipótese, um ato lesivo a sua dignidade humana, mas sim de que há lesão à dignidade humana se o ato é praticado sem o seu consentimento. A falta de consentimento faz dessa conduta lesão corporal. O consentimento tem, porém, o condão de legitimá-la indicando tratar-se apenas da prestação de um serviço, de um lado, e do livre exercício do direito ao próprio corpo, do outro.

O consentimento – que, então, nada mais é do que um procedimento de justificação¹²⁵ – é necessário para que seja feita a tatuagem, mas dispensável para que ela não seja feita, o que significa que, no caso da escolha de fazer ou não uma tatuagem, a única presunção legítima é de que as pessoas não querem fazer tatuagens. Isso em nada atenta contra o pluralismo social e a liberdade, pois, para superar-se essa presunção, basta uma declaração de vontade no sentido contrário, o que viabiliza tanto o respeito às pessoas que querem, quanto o respeito às pessoas que não querem fazer tatuagens.

Parece óbvio, mas essa obviedade é que mais tem a revelar sobre um elemento implícito nas reflexões éticas da sociedade: avaliações sobre o tipo de bem medianamente eleito na sociedade já são feitas o tempo todo para se definir, como neste caso, qual é o tipo de ação que demanda um consentimento prévio para ser realizada e qual é o tipo de ação que não demanda esse consentimento.

Poder-se-ia argumentar que não há nada disso, e que o que importa nesse caso é o tratar-se de uma ação e não de uma omissão do tatuador. Isso, porém, não é verdade, pois o consentimento pode ser igualmente exigido para abstenções ou omissões, como no caso do paciente Testemunha de Jeová.

Assim seria, igualmente, no caso hipotético de um paciente que desejasse ser tratado em um consultório odontológico sem que seja administrada anestesia. O exemplo pode causar estranheza e parecer inverossímil, mas somente se for desconsiderada a amplitude das possibilidades de escolha em uma sociedade verdadeiramente plural. Alguém que precisa de tratamento dentário pode não querer a anestesia, seja por motivos que seriam ditos irracionais como uma fobia, ou uma apreciação pela dor, seja por motivos que seriam considerados racionais como a escolha de não assumir os riscos advindos da anestesia quando a dor parece

125 É essa a tese fundamental de BEYLEVELD, Deryck e BROWNSWORD, Roger.Consent in the law. Oxford: Hart Publishig, 2007.

um “custo menor”, ou o desejo de evitar experiências desagradáveis ocorridas com anestesias mal aplicadas.

O que está em jogo em relação à exigência do consentimento como procedimento de justificação não é o caráter positivo ou negativo de uma conduta, mas, sim, a presunção sobre o que o sujeito está em posição de esperar e até confiar que seja praticado. Há omissões que equivalem a ações, há muito se sabe disso.¹²⁶

Há, assim, uma presunção genérica legítima de que as pessoas buscam o prazer e evitam a dor. Essa presunção se baseia em uma das eleições objetivas do conteúdo de bem que é conhecido e aceito na sociedade, mas não dispensa outras escolhas de vida que precisem passar pela dor como meio para outros fins – como os treinamentos e a prática profissional de vários esportes (“no pain no gain”) – ou mesmo que tenham na dor o seu próprio fim – como na prática de suspensão¹²⁷ ou na orientação sexual pelo sadomasoquismo.¹²⁸

126 Ver NESBITT, Winston. ‘Is killing no worse than letting die?’; KUHSE, Helga. ‘Why killing is not always worse – and sometimes better – than letting die’. In: Biothics: an antology. KUHSE, Hegal e SINGER, Peter (org.).

Carlton: Blackwell Publishing, 1999. O que caracteriza uma omissão relevante no direito é a existência de um vínculo jurídico-social prévio entre duas pessoas de acordo com o qual se pode esperar que alguém desempenhe certa conduta. Aliás, não é de hoje que os costumes sociais são levados em conta no direito para essas e outras questões. Essa é uma ideia contida na própria noção de culpa como erro de conduta, pois, conforme explica CALIXTO, Marcelo Junqueira: “Um erro de conduta, pode consistir em uma ação ou omissão que acarreta a violação do cuidado devido. Este cuidado é determinado socialmente, isto é, toma-se o padrão de conduta que determinada sociedade, em certo tempo, espera do ser humano prudente (...). Assim, o standard de conduta é contextualizado, relativizado, não sendo, em outras palavras, absoluto, atemporal ou universal” (A culpa na responsabilidade civil: estrutura e função. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 32). Os costumes, entendidos como hábitos sociais reiterados que valha a pena cultivar, e não como imposição de perfeccionismos morais, são, aliás, em muitas oportunidades, tomados pelo direito como importante critério para a avaliação de condutas. Eles não deixam, também, de estar na base de certos corolários da boa-fé, a partir da ideia de “expectativas legítimas”

conforme se extrai das palavras de RENTERÍA, Pablo: “Tais expectativas devem ser determinadas a luz das declarações de vontade, das demais circunstâncias do caso concreto e, notadamente, com base nas práticas sociais recorrentes no tipo de relação contratual em questão, tendo em vista que cada tipo contratual contém mínima unidade de efeitos decorrentes de práticas e ideais preconcebidas difusamente disseminadas no tecido social, que, salvo as particularidades do caso concreto, encontram-se presentes no regulamento contratual.”

(Obrigações de meio e de resultado: análise crítica. São Paulo: Método, 2011, p, 75).

127 Conforme descrição de SCHREIBER, Anderson: “Trata-se, como o nome o sugere, de perfurar a própria pele com argolas que se prendem a ganchos e outros aparatos destinados a possibilitar a suspensão do corpo humano, com efeitos aterrorizantes, Que o diga o público presente, em 2001, à noite do encerramento do Tatoo Fest, na Fundição Progresso, no Rio de Janeiro, onde o jovem catarinense conhecido como Lagartixxxa permaneceu elevado cerca de quatro metros do chão, por cerca de dez minutos, tendo a apresentação sido interrompida por onde da administração da casa.” (Direitos da personalidade. cit., p. 38). Adiante, argumenta o autor: “Qualquer avaliação centrada sobre o que é normal e habitual esbarra no pluralismo que caracteriza, talvez, como seu mais precioso aspecto, a vida contemporânea. Os bons costumes são, antes de tudo, costumes. E o direito não deve se prestar a proibir tudo aquilo que é não seja costumeiro, sob pena de abandonar sua tarefa mais elevada: a de ser um instrumento de transformação social” (Idem. Ibid.)

128 Assim conforme no caso Regina vs. Brown, ocorrido no Reino Unido e julgado pela Câmara dos Lords em 1993: Trata-se de uma apelação penal movida por homossexuais adeptos da prática de sadomasoquismo que foram condenados por lesão corporal, não obstante, não só o consentimento, como também o desejo das vítimas em questão de se exporem às agressões físicas que ensejaram a condenação. Nessa oportunidade, a Câmara dos Lords confirmou a condenação que foi posteriormente reiterada na Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Laskey, Jaggardand Brown vs. United Kingdom em 1997. Chama atenção, à leitura do julgado inglês,

principalmente os trechos nos quais os votos condenatórios buscam articular de que forma tecnicamente a prática esportiva do boxe, muito popular na Grã-Bretanha, se distingue juridicamente das práticas sexuais

Outros bens, como a proteção da vida, a promoção da saúde e a busca de acumulação de riquezas, são bastante comuns e quase sempre são desejados pela maior parte das pessoas que formam a sociedade atual. Não só isso, são bens cuja persecução é protegida pelo ordenamento em diversas oportunidades. O reconhecimento da objetividade benéfica da acumulação de riquezas se verifica em disposições que vão desde o princípio da anterioridade da lei tributária até a exigência de autorização judicial para a alienação de bem imóvel pertencente à pessoa incapaz, sendo traduzida, com relação direta ao primado da dignidade da pessoa humana na noção de mínimo existencial.

Se a sociedade é plural, quer dizer, se deve ser inclusiva em relação a indivíduos que se comportem ou queiram se comportar de maneira diferente de algum padrão socialmente estabelecido ou aceito, e se a atitude de tolerância para com os outros é necessária ao alcance de uma sociedade verdadeiramente livre e solidária, isso não significa que presunções desse tipo estão desautorizadas. Ocorre, simplesmente, que a prática social é muito mais dinâmica do que poderia supor uma proposição abstrata que condenasse tais presunções.

Tem-se, portanto, nesses termos, o consentimento muitas vezes só é necessário como procedimento de justificação quando está em jogo uma conduta que não se pode presumir desejada, ou quando há uma presunção, mas a conduta desejada é oposta a ela.

Quanto a isso, vale uma última observação. É que certas escolhas simplesmente não podem ser presumidas. A escolha de ser doador de órgãos post mortem, mostra-se um bom exemplo. A polêmica gerada em torno da lei de transplantes de órgãos e tecidos (lei 9.437/97) se deu justamente com relação ao que se poderia presumir ser a escolha de alguém.

Originalmente, o art. 4º da lei permitia presumir a pessoa como doadora, a não ser que tivesse se manifestado expressamente no sentido contrário em vida (sistema “opt out”).Antes de estar em vigor, o sistema legal brasileiro adotava a posição contrária, de presumir que as pessoas não são doadoras (sistema “opt in”). ¹²⁹

sadomasoquistas, já que o consentimento das vítimas era justamente o grande argumento de defesa dos condenados então apelantes. A íntegra dos julgados está disponível, respectivamente em Disponíveis respectivamente em <http://www.cirp.org/library/legal/UKlaw/rvbrown1993/> e em <http://www.cirp.org/

library/legal/laskey1997/>. Acesso em 16 de junho de 2011.

129 Conforme expõe SCHREIBER, Anderson: “Bastante em sua redação original, a Lei 9.434 chegava a presumir, em ser art. 4º, a intenção de todas as pessoas de disporem, após a morte, de tecidos, órgãos ou partes do próprio corpo para transplante ‘salvo manifestação da vontade em contrário’. A inovação gerou polêmica, alimentada por alguns grupos que se opõem à técnica dos transplantes quase sempre por razões religiosas. Como consequência, o Congresso Nacional acabou editando uma nova lei. A lei 10.211, de 23 de março de 2.001, modificou profundamente a legislação anterior. Além de suprimir a presunção da intenção de dispor dos órgãos, a Lei 10.211 criou novas exigências para o transplante que, na prática, quase inviabilizam sua realização.”

(Direitos da personalidade. cit., p. 46).

Enquanto a solução anterior à lei inviabilizava a prática dos transplantes, mesmo não havendo essa intenção da parte dos que, se tivessem sido perguntados em vida, teriam optado por ser doadores, a presunção contrária adotada pela lei gerou reações justificadas na sociedade, principalmente das comunidades que sustentam posições contrárias à utilização da técnica. A solução intermediária foi dada pela Lei 10.211/01 que alterou o art. 4º da lei de transplantes para atribuir à família a decisão.

Também essa decisão foi arduamente criticada na medida em que sugeria que a família pode exercer a escolha a despeito do que quisesse o indivíduo em vida, o que seria um desrespeito a autonomia e ao sentido subjetivo de dignidade que a pessoa possa ter elegido para si. A solução conciliadora apresentada pela doutrina indica a necessidade de interpretar- se esse dispositivo combinado com aquele do art. 15 do Código Civil¹³⁰ em prol do entendimento de que a família é chamada para fazer a escolha no caso de não tê-la feito o próprio indivíduo em vida e, caso a tenha feito, para revelar qual tenha sido a escolha.

Se parece satisfatória essa solução, parece também claro não só que existem decisões que não podem ser presumidas em qualquer sentido. Certo é que as decisões que não podem ser presumidas dependem de manifestação do próprio sujeito em um ou em outro sentido.

Certo é, também, que se o sujeito não se manifesta ou não pode se manifestar de qualquer forma, alguém precisa estabelecer, por ele, qual seja a decisão. Trata-se aí de uma decisão subjetiva de tipo heterônomo, espécie híbrida de grande importância para o caso das crianças e dos adolescentes.

2.4.2 Escolhas subjetivas de tipo autônomo e heterônomo e escolhas objetivas: o tipo de