Princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes.
Princípios, nesse sentido, são os alicerces da ciência.45
Denota-se assim, que os princípios estão relacionados com os usos e costumes, os quais, devido a sua intensa utilização no cotidiano de uma determinada sociedade, passa a ser respeitado por aqueles indivíduos mesmo quando não existe previsão legal expressa, contudo, os princípios atingem todo aquele que se subordina a lei daquele território, enquanto que os usos e costumes se encontram delimitados a um certo grupo social de determinada região.
A CLT, no art. 8º, determina claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o intérprete pode socorrer-se dos princípios de Direito do Trabalho, mostrando que esses princípios são fontes supletivas da referida matéria. Evidencia-se, portanto, o caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei.46
Por conseguinte entende-se que os princípios, além de outras, possuem a função de fundamentar uma tese, de orientar a interpretação de determinado fato e serve como fonte subsidiária, preenchendo as lacunas que os legisladores muitas vezes não observam.
O Direito do Trabalho, assim como os demais ramos do direito, possui vários princípios fundamentais, os quais podem ser utilizados por seus operadores na fundamentação de suas causas.
44 Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho – 32. ed. – São Paulo: LTr, 2006.
P. 84.
45 Cretella Jr, José. Os cânones do direito administrativo. Revista de informação Legislativa.
Brasília, ano 25, nº 97, P. 7.
46Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 59.
Os princípios em geral encontram-se em desuso pela grande massa de operadores do direito, contudo, no Direito do Trabalho, são freqüentemente utilizados, principalmente os princípios da Proteção e o principio da Primazia da Realidade, entre outros existentes.
Embora não haja uma elaboração definitiva no que concerne aos princípios específicos do direito do trabalho, apontam-se alguns segundo entendimento de Américo Plá Rodrigues, quais sejam:
1.4.1 Princípio da Proteção
O princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador.47
Não se pode alimentar a possibilidade de igualdade entre as partes do Direito do Trabalho, visto a necessidade de subsistência do trabalhador e capacidade econômica do empregador, por isso, não há de falar em tratar ambos de forma igualitária.
Neste sentido, Plá Rodrigues, traz em sua obra uma citação de Couture: “o procedimento lógico de se corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades”. 48
Logo, percebe-se que vem a ser o Princípio da Proteção uma ferramenta fundamental no que tange busca da tutela jurisdicional pelo trabalhador.
Sussekind define o Princípio da Proteção, da seguinte forma:
O principio da proteção do trabalhador resulta das normas imperativa, e, portanto, de ordem publica, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho, visando a opor obstáculos à autonomia da vontade. Essas regras cogentes
47 Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São Paulo: LTr. 1978. P. 28.
48 Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São Paulo: LTr. 1978. P. 30
formam a base do contrato de trabalho - uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Estes podem complementar ou suplementar o mínimo de proteção legal. Dai decorre o princípio da irrenunciabilidade, que vem sendo afetado pela tese da flexibilização, mas que não se confunde com a transação, quando há res dubia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de trabalho49.
Logo, denota-se que o Princípio da Proteção, sugere ao trabalhador, o uso do poder do estado, em sua defesa, buscando o equilíbrio na relação existente entre empregador e empregado.
Ainda, segundo Sussekind, os fundamentos jurídicos- políticos e sociológicos do Princípio da Proteção geram, sem dúvida, outros, que dele são filhos legítimos:
a) o princípio “in dúbio pro operário”, que aconselha o interprete a escolher, entre duas ou mais interpretação viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória;
b) o princípio da norma mais favorável, em virtude do qual, independentemente de sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador;
c) o princípio da condição mais benéfica, que determina a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis;
d) os princípios da integralidade e intangibilidade do salário, que visam a protegê-lo de descontos abusivos, preservar sua
49Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
144.
impenhorabilidade e assegurar-lhe posição privilegiada em caso de insolvência do empregador. 50
Por conseguinte, percebe-se o grande amparo que o princípio da proteção proporciona ao trabalhador, pois, como pode-se extrair do entendimento dos referidos doutrinadores, deve-se prevalecer sempre os fatos ocorridos durante o período contratual ao que fora estabelecido no contrato.
1.4.2 Princípio da Irrenunciabilidade
Diferentemente dos demais ramos do Direito onde as partes podem dispor de sua vontade sobre os atos processuais, ou seja, a parte pode renunciar ao direito de certo benefício que lhe é assegurado, no Direito do Trabalho, prevalece o princípio da irrenunciabilidade.
Referido princípio vem a ser conceituado pela Consolidação das Leis Trabalhistas em seu art. 9º, prevendo em seu texto, que serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação, ou seja, mesmo sendo os direitos requeridos pelo próprio empregado, este, através do princípio da irrenunciabilidade, encontra-se no direito de pleitear por outros direitos que não foram requeridos no devido processo, até mesmo parar evitar que seja o empregado vítima de sua ignorância.
Segundo entendimento do doutrinador Plá Rodrigues, vem a ser o princípio da irrenunciabilidade, a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio.51
Contudo, verifica-se, através do entendimento de Martins, a existência da possibilidade de renúncia dos direitos do trabalhador, que pode se dar da seguinte forma:
50 Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
145.
51 Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São Paulo: LTr. 1978. P. 66.
Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo.
Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraude. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa ao ato bilateral52.
Desta forma, percebe-se que os direitos a que tem direito o empregado, em regra são irrenunciáveis, contudo, perante a autoridade competente, neste caso o juiz trabalhista, pode sim o empregado renunciar seus direitos, já que assim não se pode alegar a ignorância por parte do empregado, pois se encontra assistido por se representante legal, e também pelo juiz.
1.4.3 Princípio da Continuidade
Para Plá Rodrigues, este princípio, deve ser compreendido da seguinte forma:
Para compreender este princípio devemos partir da base que o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante a realização instantânea de determinada tarefa, mas perdura no tempo. A relação empregatícia não é efêmera, mas pressupõe uma vinculação que se prolonga.53
A Súmula 212 do TST adota essa idéia ao dizer que “o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.54
Desta forma o empregado passa a ter maior segurança na prestação dos serviços, já que o contrato de trabalho presume continuidade na relação de emprego, o que gera maior estabilidade no emprego.
52 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. Pág. 42.
53 Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São Paulo: LTr. 1978. P. 138.
54 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2008. Pág. 63.
1.4.4 Princípio da Primazia da Realidade
Significa que, em caso discordância entre o que ocorre na pratica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos.55
Para Sussekind, o princípio da Primazia da Realidade surge através do princípio da proteção, ou seja, uma das suas ramificações, sendo que, o qual significa:
O princípio da primazia da realidade, em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulado, não correspondente a realidade.56
Em muitos casos o empregado exerce função diferente da pactuada no Contrato de Trabalho, isto acontece na maioria das vezes de forma proposital, pois o empregador, visando diminuição de custos, omite o salário real ou função real do empregado, prejudicando de forma direta o empregado, o qual encontra-se sobre a dependência do empregador, sendo intimidado a pactuar, para estes casos, torna-se de extrema importância a utilização do referido principio na busca pela Justiça.
1.4.5 Princípio da Razoabilidade e da Boa-Fé
Consiste na afirmação de que o homem deve portar-se em suas relações conforme a razão do homem comum, adotando os padrões de conduta que são razoáveis e lógicas, atuando com boa-fé.
Trata-se, segundo Plá Rodrigues, de uma espécie de limite ou freio formal e elástico ao mesmo tempo, aplicável naquelas áreas do comportamento onde norma não pode prescrever limites muito rígidos, nem em
55 Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São Paulo: LTr. 1978. P. 217.
56 Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed – São Paulo: LTr, 2003. P.
145.
um sentido, nem em outro, e, sobretudo onde a norma não pode prever a infinidade de circunstancias possíveis.57
Por conseguinte, o referido princípio busca estabelecer um critério de interpretação para o contrato de emprego, visto a necessidade de amparo judicial ao trabalhador, que agindo na maioria das vezes com boa-fé assinam Contratos de Trabalho que não configuram uma relação de equidade entre as partes, já que nem tudo pode ser previsto pelas normas existentes no nosso ordenamento jurídico, contudo, o principio da razoabilidade vem estabelecer um critério justo de solução de conflitos.
1.4.6 Princípio da Territorialidade
Tal princípio significa que a mesma lei disciplinará os contratos individuais de trabalho tanto dos empregados brasileiros como de outra nacionalidade. Trata-se de uma questão de soberania nacional.58
Desta forma, denota-se o vasto acervo a ser utilizado pelos operadores do direito, pois todos têm a função de dar fundamento ao que se
alega.do direito internacional.
57 Plá Rodrigues, Américo. Princípios do direito do trabalho; tradução de Wagner D. Giglio. – São Paulo: LTr. 1978. P. 252.
58Santos, Josephá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho – Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. P. 19.
DO CONTRATO DE TRABALHO
2.1 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO
A legislação brasileira trata o contrato entre Empregador e Empregado como sendo Contrato de Trabalho correspondente a relação de emprego, sendo que muitos autores, são contrários a esta denominação, visto que, contrato de trabalho, compreende um gênero onde se podem englobar os mais variados tipos de prestação de serviço, entre eles o autônomo, o eventual, etc. Por isso, nem todo contrato de trabalho subentende uma relação de emprego, já que neste último, o prestador de serviço exerce suas funções com subordinação e de forma contínua, o que diferencia ambas as relações.
Torna-se necessário esta diferenciação, pois a legislação brasileira prevê para aquele trabalhador com vínculo de emprego, cujo contrato abrange sua subordinação, não eventualidade, mediante salário, obrigações ao empregador, que se submete ao pagamento de todas as verbas trabalhistas garantidas ao trabalhador através da legislação (entre estas se inclui férias, 13º salário, depósito do FGTS). Em contraponto, quando o contrato diz respeito a simples contratação de um profissional autônomo, para prestação de serviço de forma eventual e sem subordinação, este contrato exime o contratante dos serviços, do pagamento das referidas verbas trabalhistas.
Martins diferencia as relações de emprego e de trabalho da seguinte forma: Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso, etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.62
62Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 78.
No mesmo seguimento Sussekind distingue as relações de emprego e de trabalho:
(...) “relação jurídica de trabalho” é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se “relação de emprego” quando se trata de trabalho subordinado. Quando não haja contrato, teremos uma simples “relação de trabalho” (de fato).63
Por conseguinte, denota-se que contrato de trabalho será estabelecido sempre que ocorrer obrigações recíprocas entre contratante e contratado, mesmo quando não existir o vínculo empregatício. Enquanto que, o contrato de emprego, ocorrerá sempre nas ocasiões em que o empregado preencher aqueles requisitos essenciais para formação do vínculo empregatício.
Como base no entendimento dos referidos autores, tendo em vista que o presente estudo se destina às relações em que ocorra vinculo empregatício entre empregador e empregado, denota-se que a expressão mais correta a ser utilizada será Relação de Emprego.
2.2 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
As relações de trabalho, como são conhecidas hoje, são efeitos da Revolução Industrial, quando as pessoas passaram a trabalhar para as outras mediante um pagamento pelo serviço prestado, com relativa proporcionalidade.64
O art. 442 da CLT conceitua contrato de trabalho da seguinte forma: “O contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.
O conceito de contrato de trabalho segundo entendimento doutrinário não se resume a definição contida na Consolidação das Leis Trabalhistas, pois não há consenso entre os doutrinadores.
63 Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr, 2003. P. 231
64 Pasold, Andréa Maria Limongi. Contrato de trabalho e função gratificada – Florianópolis:
OAB/SC Ed., 1998. P. 17.
Nascimento salienta:
(...) não há uniformidade na denominação que os autores dão ao vínculo jurídico que tem como partes, de um lado o empregado, e, de outro, o empregador. Nem mesmo a nossa lei se definiu, nela sendo encontrada tanto a expressão contrato individual de trabalho como relação de emprego (...). 65
Contudo, não se pode afirmar que exista definição específica para o Contrato de Trabalho, visto que, pode existir contrato de trabalho, porém, pode não haver a relação de emprego, já que a lei não traz uma definição. Por exemplo, pode-se contratar um trabalhador autônomo, para prestar determinado, assim não existirá relação de emprego.
Sendo assim, explicita Martins:
Não se pode dizer que contrato de trabalho é algo que corresponde à relação de emprego. Se o contrato de trabalho corresponde à relação de emprego, não é igual à relação de emprego, pois a lei emprega o verbo corresponde. Se corresponde, não representa a mesma coisa. Ou é relação de emprego ou não é. 66
Desta forma para conceituarmos Contrato de Trabalho, deve-se buscar o conceito que melhor define a relação de emprego estabelecida entre patrão e empregado, já que este é o real objeto deste estudo.
Segundo o entendimento de Pasold, o mais completo conceito de Contrato de Trabalho, é o do Juiz Umberto Grillo, o qual se aproxima com os de Délio Maranhão e Valentin Carrion:
Pode-se conceituar contrato de trabalho como o acordo, expresso ou tácito, em virtude do qual um ou mais trabalhadores se comprometem, mediante salário, a prestar serviços de natureza não eventual, em proveito e sob a dependência de uma pessoa
65 Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 28º ed. ver. atual. São Paulo:
LTR, 2002, P. 145.
66 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 79.
(física ou jurídica) que, pela atividade objeto do contrato, possa assumir a posição de empregador.67
O contrato de trabalho possui individualidade própria, natureza específica. O estado de subordinação do prestador de trabalho, que o caracteriza, torna-o inconfundível com qualquer outro contrato de direito privado.68
Logo, percebe-se que o contrato de trabalho caracteriza-se principalmente pela subordinação existente do empregado para com o empregador.
2.3 REQUISITOS DO CONTRATO DE TRABALHO
Martins explicita que são requisitos do contrato de trabalho:
(a) continuidade, (b) subordinação, (c) onerosidade, (d) pessoalidade, (e) alteridade.69
2.3.1 Continuidade
O trabalho deve ser prestado com continuidade. Aquele que presta serviços eventualmente não é empregado (...) No contrato de trabalho há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perdura no tempo.70
2.3.2 Subordinação
Todo empregado se encontra sobre dependência de outrem, superior a este, ou seja, se subordina a ordem daquele, preenchendo assim, um dos requisitos do contrato de trabalho, visto que, o trabalho autônomo não gera vínculo de emprego, pelo de que o prestador de serviços não se acha subordinado a ninguém, e, além disso, assume os riscos de sua atividade.
Explicita Martins:
67 Pasold, Andréa Maria Limongi. Contrato de trabalho e função gratificada – Florianópolis:
OAB/SC Ed., 1998. P. 27.
68Sussekind, Arnaldo. Et al. Instituições de direito do trabalho – 21. ed .atual.– São Paulo: LTr, 2003. P. 238
69Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 90.
70Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seus negócios.71
Por conseguinte, denota-se que a subordinação do empregado se torna o principal requisito, necessário para a comprovação da relação de emprego.
2.3.3 Onerosidade
O Contrato de Trabalho não é gratuito, pois o empregado recebe salário pelos serviços prestado ao empregador, visto que em se tratando de serviço gratuito, não se pode existir vínculo de emprego.
Martins salienta que o empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.72
2.3.4 Pessoalidade
O empregado, sujeito do Contrato de Trabalho, sempre será pessoa física, pois, entende-se que a prestação de serviços deve ser feita pelo próprio agente do contrato, de forma personalíssima, sendo que, havendo substituição por outra pessoa, o vínculo pode-se formar com esta última.
A respeito do apresentado, Martins entende que: O contrato de trabalho é “intuitu personae”, ou seja, realizado com certa e determinada pessoa. O contrato de trabalho em relação ao trabalhador é infungível.(...). o empregado somente poderá ser pessoa física, pois não existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, no caso, prestação de serviços, empreitada etc...73
71 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
72 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
73 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
2.3.5 Alteridade
Todo empresário,quando cria sua empresa, assume uma série de ônus, os quais são de única responsabilidade, entre eles, o ônus dos riscos que sua empresa pode-se submeter. O empregado, no entanto, não assume risco algum.
O empregado presta serviços por conta alheia (alteridade). É um trabalho sem assunção de qualquer risco pelo trabalhador. O empregado pode participar dos lucros da empresa, mas não dos prejuízos.74
Desta forma denota-se que os requisitos do Contrato de Trabalho são aqueles que caracterizam o vínculo empregatício entre empregado e patrão. Sendo assim, entende-se não havendo um destes requisitos, não há de se falar em vínculo de emprego.
2.3.6 Sujeitos do contrato de trabalho.
Para Russomano, a pessoa é sempre o sujeito de uma relação jurídica, ou seja, o ser capaz de exercer direitos e assumir obrigações, que por si próprio ou por meio de quem tem legitimidade para representá-lo.75
A Consolidação das Leis Trabalhistas apresenta em seu texto expressamente, duas figuras que podem atuar como sujeitos do contrato de trabalho, são eles, o empregador e o empregado, respectivamente em seus artigos 2º e 3º.
2.3.7 Do empregado
O artigo 3º da CLT conceitua empregado da seguinte forma:
“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
74 Martins, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. - 24.ed. – São Paulo: Atlas, 2008. P. 91.
75 Russomano, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 7ª ed. rev. atual. Curitiba: Juruá, 2000, P. 73