5 TUTELA PENAL DA HONRA NA ERA DIGITAL
mais elevada do ordenamento, não podendo ser violado por nenhuma outra norma jurídica.880 Este postulado é inerente ao próprio conceito de Constituição, e estabelece a necessidade de que qualquer mudança de lei básica se cerque de cautelas no sentido de preservar a constitucionalidade do que seja alterado.881 O reconhecimento da Constituição como limite ao poder do Estado supera a tradicional visão segundo a qual a política criminal dependeria exclusivamente da vontade do legislador.882
A supremacia constitucional implica que nenhum ato jurídico pode validamente subsistir sem que haja compatibilidade com o que é estabelecido na Constituição.883 Para isso, é preciso que as disciplinas jurídicas cumpram tanto aquilo que se encontra explícito quanto o que está implícito nas determinações constitucionais, pois ambas as naturezas de princípios constituem a estrutura do Texto Fundamental, devendo predominar sobre as normas infraconstitucionais.884 A Constituição é, portanto, o fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas de Direito brasileiro,885 e se destina a disciplinar matérias que, por sua significação social e consequente importância jurídica, exigem uma maior estabilidade em seus regulamentos.886 É o caso do Direito Penal, subsistema de normas que, em razão do mencionado imperativo de supremacia, deve obediência aos princípios e regras constantes nos dispositivos constitucionais.887
Conforme a doutrina e a jurisprudência pátrias, são alguns os princípios constitucionais que norteiam a disciplina penal. A presente tese já teceu explicações acerca dos princípios da intervenção mínima – noção que abarca as ideias de fragmentariedade e subsidiariedade –, da
880 GÓES, Guilherme Sandoval; MORAES MELLO, Cleyson de. Direito constitucional. Rio de Janeiro:
Processo, 2018, p. 345.
881 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. 3. ed. – Rio de Janeiro:
Forense, 2019, p. 320.
882 “Desde esse ponto de vista, o direito penal constitucional possui um viés garantista, pois limita a liberdade do legislador em configurar sua política criminal.” – BOZZA, Fábio da Silva. Bem jurídico e proibição de excesso como limites à expansão penal. São Paulo: Almedina, 2015, p. 222.
883 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 287.
884 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais... Op. cit., p. 30.
885 GÓES, Guilherme Sandoval; MORAES MELLO, Cleyson de. Op. cit., p. 345.
886 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Op. cit., p. 320.
887 LIMA, Alberto Jorge C. de Barros. Direito penal constitucional: a imposição dos princípios constitucionais penais. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 59.
legalidade e da lesividade. Para fins de encerramento do tema proposto, o presente capítulo se inicia tratando sobre o princípio penal da proporcionalidade.
Visando estabelecer uma justa correlação entre a gravidade do fato cometido e a sanção a ele correspondente,888 o princípio da proporcionalidade é um importante instrumento de manutenção da harmonia do sistema normativo, orientando não apenas o direito material, como também o processo penal.889 A ideia de proporcionalidade entre crime e pena surgiu na Antiguidade, por meio do que se convencionou chamar de lei de talião, como forma de limitar a vingança privada.890 Trata-se de princípio inspirado na doutrina do devido processo legal do direito norte-americano, cuja origem se deu em uma cláusula de caráter puramente processual prevista na Magna Charta, de 1215.891 Desde seus primórdios, o princípio visa agir como critério de limitação para fazer cumprir os preceitos constitucionais diante de quaisquer excessos legislativos, evitando a previsão e a aplicação de penas abusivas.892
Outro sistema que inspirou o referido princípio foi o da Alemanha, onde a ideia de proporcionalidade se desenvolveu, primeiro, no âmbito do Direito Administrativo, e, posteriormente, passou a ter fundamento constitucional.893 Assim, historicamente, aponta-se que o postulado da proporcionalidade foi inicialmente elaborado por decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão, o qual, posteriormente, reconheceu a fundamentação constitucional e consequente importância efetiva deste princípio.894
A proporcionalidade deve ser obedecida em todas as etapas de concretização da individualização da pena. Significa dizer que ela vincula a disciplina penal em todos os seus momentos: tanto na elaboração das normas penais incriminadoras, quanto na aplicação da sanção penal àquele que seja condenado pela prática da infração, bem como no momento de
888 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal internacional. São Paulo: Tirant lo branch, 2020, p. 32.
889 “No processo penal, denota-se o emprego da proporcionalidade no cenário das medidas restritivas cautelares.
A prisão por tempo excessivo, em face do prolongamento indevido da instrução, termina por representar uma restrição desproporcional e ilegal.” – NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais... Op. cit., p. 534.
890 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: volume único. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2020, p. 14.
891 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 248-249.
892 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais... Op. cit., p. 534.
893 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 249-250.
894 BOZZA, Fábio da Silva. Op. cit., p. 223.
execução da pena a ele imposta.895 A doutrina explica, ainda, que a proporcionalidade deve complementar os requisitos de idoneidade e necessidade no momento de determinação de uma sanção penal,896 de forma a garantir que se trate de medida penal com amparo constitucional.
Existem duas situações que representam formas de violação ao princípio da proporcionalidade: a previsão de punições excessivamente severas em comparação com a gravidade do fato criminoso previsto ou praticado; e o estabelecimento de punições consideravelmente menos graves do que a conduta tipificada ou cometida no caso concreto.
Essas duas hipóteses recebem, respectivamente, os nomes de proibição do excesso e vedação da proteção deficiente,897 sendo estes, portanto, os dois desdobramentos indispensáveis à concretização do princípio da proporcionalidade em matéria penal.
A vedação do excesso se relaciona com a própria noção de dignidade humana, a qual constitui fundamento do Estado Democrático de Direito e qualidade insubstituível e inerente a todos os seres humanos.898 A noção de dignidade humana é anteparo suficiente para não permitir que o Direito Penal se torne um ramo punitivo sem qualquer ideal além de concretizar uma cega retribuição ao infrator.899 A punição excessiva representa abuso estatal – sendo, portanto, inconstitucional –, pois, na prática, isso faria o autor da infração receber uma sanção superior à sua capacidade de absorção pelo fato cometido.900
Não se pode esquecer que, em qualquer de suas espécies, a pena é um castigo, o que significa que sua imposição por parte do Estado somente se justifica se pretende finalidades legítimas, tais como o respeito às regras positivadas em lei e, principalmente, se aplicada em nome da civilidade.901 Não é civilizado, tampouco constitucional, o estabelecimento de uma punição exageradamente excessiva quando comparada com a severidade do fato descrito no texto do tipo penal ou praticado por determinada pessoa.
895 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal internacional... Op. cit., p. 32.
896 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 98.
897 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito Penal: volume único... Op.
cit., p. 52.
898 GÓES, Guilherme Sandoval; MORAES MELLO, Cleyson de. Op. cit., p. 297 e 304.
899 VALOIS, Luís Carlos. Processo de execução penal e o estado de coisas inconstitucional. Belo Horizonte:
D’Plácido, 2019, p. 53.
900 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais... Op. cit., p. 534.
901 CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. 3ª edição, 3ª tiragem – Leme/SP: CL EDIJUR, 2017, p. 75.
Por sua vez, também se considera que o Estado viola a Constituição quando confere proteção deficiente a determinados valores ou direitos, seja pela falta de tipificação de certa conduta que deveria sê-lo, seja pela previsão ou aplicação de pena pouco severa quando comparada à gravidade do fato típico.902 Neste sentido, apesar de os princípios penais servirem ao propósito de limitar a incidência da disciplina penal, a proibição da proteção deficiente confere à proporcionalidade um caráter possivelmente criminalizante de condutas.903 Não há, contudo, incoerência nesta face do princípio, pois o fato de permitir que novos tipos penais sejam criados não desobriga que o Direito Penal observe os demais princípios que o norteiam.
Assim, a vedação da proteção deficiente não pode significar a atuação arbitrária na criação de tipos penais, sendo, ao contrário, obstaculizada pelos demais princípios penais, como forma de manutenção dos limites constitucionais necessários para a disciplina penal.904
A proibição da proteção deficiente também se aplica a situações que envolvem tipos penais já existentes. Neste aspecto, em um primeiro momento, orienta a atividade do legislador de cominação das penas correspondentes ao fato descrito, de forma a determinar que tais penas abstratas contenham o potencial intimidatório necessário para fortalecer a proibição constante naquela norma penal incriminadora. Em um segundo momento, norteia a atuação do juiz da instrução, estabelecendo que ele deve fixar a pena em espécie e quantidade compatíveis com a severidade da infração praticada pelo condenado, não permitindo que lhe pareça restar qualquer grau de impunidade em razão da leveza da sanção que lhe seja aplicada.
Além disso, já fora dito que a concretização do princípio da proporcionalidade depende da sua compreensão em conjunto com as ideias de idoneidade e de necessidade da medida.
Idoneidade se refere ao fato de que o instrumento empregado deve se adequar ao fim que aquele ator jurídico pretende com ele alcançar.905 Necessidade implica a constatação de que o meio escolhido é indispensável, bem como o menos gravoso, para atingir o objetivo a que ele se propõe.906 Em ambos os conceitos, faz-se referência à finalidade da medida adotada pelo ordenamento penal. Quanto a isso, em que pese haver algumas teorias que buscam discutir qual
902 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 357.
903 BALDAN, Edson Luis. Tipo penal: linguagem e discurso. São Paulo: Almedina, 2014, p. 57.
904 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais... Op. cit., p. 287.
905 BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 252.
906 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição... Op. cit., p. 98.
deve ser este fim, à presente tese importa a determinação do Código Penal pátrio, segundo o qual a pena deve buscar a “reprovação e prevenção do crime”907.
Uma situação de proteção deficiente demonstra que o Estado não procura atender a estes objetivos, o que representa uma falha em sua atuação. Isto porque a compreensão da pena como mecanismo de retribuição representa sua consonância com o direito.908 O Direito, por sua vez, consiste um instrumento de garantia de um governo de leis, regido por uma ideia de ordem do mais forte, cujo poder se manifesta nos momentos de elaboração e de aplicação das normas vigentes.909 Assim, pensar em uma consonância da pena com o direito é pensar no estabelecimento da sanção penal com força imperativa, o que demonstra a busca pela referida finalidade de retribuição. Do mesmo modo, afirma-se que a noção de proporcionalidade representa uma exigência de justiça material, por contribuir, entre outras coisas, com as finalidades de prevenção geral e especial.910 Isto não ocorre quando o Estado provê uma tutela penal deficiente dos bens jurídicos, deixando-o à margem do escopo da devida proteção do Direito Penal e, consequentemente, não se impondo por meio da ameaça da pena, tampouco servindo à finalidade preventiva a que se propõe.
O Estado reconhece, por meio do estabelecimento dos princípios, a necessidade de proteção dos cidadãos de eventuais excessos em suas próprias condutas, bem como seu dever fundamental de agir quando for preciso para assegurar a proteção da população.911 Neste sentido, o princípio da proporcionalidade cumpre ambas as funções, uma vez que serve como limitador e, igualmente, como determinante da obrigação de tutela dos bens jurídicos de forma razoável. O desajuste entre delito e pena representa instabilidade nas bases da intervenção
907 BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal). Artigo 59, caput.
908 Em precisas palavras do autor: “A pena compreendida como retribuição representaria sua consonância com o direito, com a igualdade formal e com a certeza jurídica; por outro lado, a pena como execução é o momento da disciplina, da subordinação política e da arbitrariedade.” – SOUZA, Taiguara Libano Soares e. A era do grande encarceramento: tortura e superlotação prisional no Rio de Janeiro. 1. ed. – Rio de Janeiro: Revan, 2018, p.
111.
909 RANIERI, Nina Beatriz Stocco. Teoria do Estado: do Estado de Direito ao Estado Democrático de Direito.
Barueri, SP: Manole, 2013, p. 193.
910 PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição... Op. cit., p. 98.
911 FERNANDES, Eduardo Faria. Princípio da Vedação à Proteção Deficiente. Revista de Artigos Científicos dos Alunos da EMERJ, v. 3, 2011, p. 12.
mínima do Estado,912 sendo fundamental a realização de um sopesamento entre ônus imposto e benefício trazido, no momento da determinação sobre o cabimento da pena.913
A inobservância do princípio da proporcionalidade em matéria penal representa, em primeiro lugar, uma demonstração de inconstitucionalidade, diante do fato de que se trata de princípio implícito no Texto Fundamental. Além disso, conforme visto, uma medida penal que não atenda à ideia de proporcionalidade consiste em uma situação na qual a disciplina não busca as finalidades discriminadas no Código Penal e que legitimam sua existência. A justiça criminal somente se justifica por uma referência a algo além dela mesma, porque isso permite que a punição penal não seja meramente um castigo, e, sim, funcione dentro de um contexto maior de uma operação legal.914 Assim, uma medida penal desproporcional corresponde a um cenário em que a disciplina não busca atender aos seus propósitos, o que representa uma falha do Estado. É o que ocorre com relação aos crimes contra a honra na sociedade da era digital, conforme será adiante explicado.