No caso do habeas corpus, conforme os ensinamentos de PACHECO185, nas sentenças que conceder a ordem, o juiz deverá ordenar ex officio o reexame da
183 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1732.
184 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1732.
185 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 61.
decisão à instância superior, conforme descrito no Código de Processo Penal, no artigo 574, I.
Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz: I – da sentença que conceder habeas corpus.
PACHECO186 alude que quando a decisão for denegatória, cabe ao impetrante interpor recurso em sentido estrito, no prazo de cinco dias, tendo como base legal o Código de Processo Penal, no artigo 581, X, cabe lembrar que, nos casos de ser denegado habeas corpus pelo Tribunal, poderá ser interposto recurso ordinário, no prazo de cinco dias a contar da data da publicação do Acórdão, junto ao Supremo Tribunal Federal, caso a decisão tenha vindo dos Tribunais Superiores ou perante o Superior Tribunal de Justiça se a decisão foi resultante dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Estaduais ou Distrito Federal e Territórios.
Ensina LAURELLI187 que o recurso ordinário constitucional é uma apelação especial, pois devolve ao juízo ad quem, no caso o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, o conhecimento da lide que foi decidida em primeiro grau, podendo apreciar as questões de direito e de fato com os mesmos poderes do juízo ad quo. O cabimento do recurso ordinário está previsto na CRFB/88, artigo 102, II quando for cabível a interposição ao Supremo Tribunal Federal e no artigo 105, II quando a interposição for para o Superior Tribunal de Justiça.
A seguir será abordado o processo do habeas corpus, devidamente preceituado pelo Código de Processo Penal vigente. Abaixo, destacam-se os aspectos processuais para a impetração de habeas corpus. Dispõe o art. 654 § 1º do Código de Processo Penal brasileiro dos requisitos para a petição de habeas corpus.
Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 1º. A petição de habeas corpus conterá: a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçado de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça; b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda seu temor; c) assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.
186 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 61.
187 LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 118.
MIRABETE188 leciona que com a Lei n. 9.800, de 26-05-99, o habeas corpus passou a ser recebido através de fac-símile ou outro similar, no entanto os originais deverão ser entregues no prazo de cinco dias da data da receptação do material pelo Juízo ou Tribunal. PACHECO189 explana que “a petição, instrumento pelo qual se inicia o processo, pode ser o mais informal possível, tanto podendo ser escrita à mão como a máquina”.
De acordo com MORAES190, o Supremo Tribunal Federal admite que o habeas corpus possa ser impetrado através de fax, desde que seja ratificado pelo seu impetrante no prazo concedido pelo Ministro-relator, assim de acordo com a Resolução n. 43, de 23-10-1991, do Tribunal Pleno, o peticionamento por fax sem autenticação dos originais será recusado. PACHECO191 trata que o habeas corpus poderá ser impetrado, nos casos de manifesta urgência, por via telefônica, telegrama ou radiograma.
Segundo MIRABETE192 a petição poderá vir instruída com provas documentais e com rol de testemunhas, que poderão ser ouvidas se forem necessários, no entanto, a não oitiva de testemunhas não gera irregularidade ou ilegalidade.
PACHECO193 explica que a petição não precisa ter formalidades, não necessitando ter a firma reconhecida do impetrante e podendo ser apresentada a qualquer hora do dia ou da noite, entregando em duas vias. Sobre o tema trata SILVA194 que a petição de habeas corpus deve ser elaborada em duas vias, embora não seja motivo de denegação se a peça for apresentada em via única, quando a petição estiver incompleta o juiz mandará completá-la.
188 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1724 e 1758.
189 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 50.
190 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 144.
191 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 51.
192 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1760.
193 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 51.
194 SILVA, Lucilda Pereira da. Habeas corpus. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000, p. 25.
Nos ensinamentos de MIRABETE195 o pedido de habeas corpus está sujeito aos requisitos exigidos em qualquer ação ou recurso, desta feita, além da legitimidade ativa e passiva, é indispensável à possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. Alude o autor, que é “carecedor da ação, por impossibilidade jurídica do pedido, o impetrante, que sem estar preso, pede que seja apressado o inquérito policial, a ação penal ou julgamento do recurso”. O lecionador ainda ressalta que não há admissibilidade de se impetrar habeas corpus nos casos de estado de sítio, conforme destaca a CRFB/88 em seu artigo 138 e 139.
Para MIRABETE196 a falta de interesse de agir quando o pedido se torna desnecessário, como nos casos de inquérito já arquivado, ou ação penal em que o réu foi absolvido, quando a pena imposta já foi cumprida ou extinta, nestes casos o pedido deve ser julgado prejudicado devido à carência de ação.
MIRABETE197 entende que falta admissibilidade “quando o pedido de habeas corpus é inadequado à providência que o impetrante pretende obter”, neste sentido o autor cita a Súmula 395 do STF que trata que o mandamus198 é utilizado para cessar constrangimento ilegal à liberdade de ir e vir e não para que o paciente não pague as custas processuais. BASTOS199 trata que a Constituição assegura ao habeas corpus a gratuidade, isentando de custas judiciais e do ônus de sucumbência, porém não assegura o ressarcimento ao impetrante das despesas com advogado.
O rito do habeas corpus, segundo PALHARES JUNIOR200 é célere, dispensando a cognição plena na ação, só havendo conhecimento das provas pré- constituídas que vem instruindo a petição, as discussões de provas e fatos controvertidas não cabem no pedido de habeas corpus para não prejudicar sua eficácia e rapidez, que é objetivo do pedido.
195 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1680.
196 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1683.
197 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1684.
198 Ordem.
199 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 390.
200 PALHARES JUNIOR, Cacildo Baptista. Algumas características do habeas corpus. João Pessoa: 2006. Disponível em http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=174. Acesso em 11 abril 2007.
Para a MIRABETE201 “impetrado e processado perante o juiz ou tribunal competente, o pedido de habeas corpus deve ser deferido quando verificada a ocorrência de hipótese de constrangimento ilegal”. Alude ainda o autor, que o juiz ou tribunal deve expedir salvo-conduto nos casos de habeas corpus preventivo ou expedir alvará de soltura nos casos do writ liberatório, ou ainda, determinar o trancamento do inquérito policial ou da ação penal, ou anulação do processo.
Pode também o juiz conceder habeas corpus de ofício nos termos do Código de Processo Penal, artigos 574, I e 654, § 2º, o primeiro quando a sentença conceder habeas corpus e quando for verificado que o indivíduo está sofrendo ou na iminência de sofrer coação na sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder, PACHECO202 explica que os Juizes ou Tribunais poderão conceder de oficio, ou seja, sem ter sido provocado por alguém, ordem de habeas corpus quando verificarem que alguém está sofrendo ou na iminência de sofrer ameaça ou coação ilegal.
Sobre a concessão do habeas corpus, TOURINHO FILHO203 explana que após ser concedida a ordem, é expedido um ofício assinado pela autoridade competente, e, encaminhado à autoridade coatora, detentor ou até mesmo o carcereiro, no caso de habeas corpus liberatório é expedido alvará de soltura e nos casos de habeas corpus preventivo expede-se salvo-conduto.
O habeas corpus poderá ser concedido liminarmente quando houver os requisitos do perigo na demora e a fumaça do bom direito. De acordo com a doutrina de MIRABETE204 a figura da liminar foi introduzida nesse remédio jurídico através de jurisprudência, visando “atender os casos em que a cassação da coação ilegal exige pronta intervenção do Judiciário”, desta feita, segundo o autor, passou a liminar ser mencionada nos regimentos internos dos tribunais, podendo o relator expedir salvo- conduto ou alvará de soltura antes do processamento do pedido, nos casos em que
201 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1724 e 1725.
202 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 54.
203 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 657.
204 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1725.
há necessidade de urgência. Ainda aduz o doutrinador, que a medida cautelar excepcional requer periculum in mora205 e o fumus boni iuris.
Segundo PACHECO206 a legislação não faz menção a liminar de habeas corpus, porém a doutrina e a jurisprudência afirmam sua possibilidade, buscando desta feita, uma proteção mais eficaz ao direito de locomoção que poderia ser prejudicado com a demora do judiciário. O autor explana ainda, que sendo medida cautelar, necessário existir periculum in mora e o fumus boni iuris207.
Quanto à rejeição do pedido de habeas corpus, PACHECO208 explica que antes de despachar o pedido de habeas corpus, o Juiz deve verificar as formalidades legais exigidas, porém por uma questão de cautela, a petição só poderá ser liminarmente repelida se tiver a impossibilidade caracterizada para a não concessão da ordem, nos casos em que a petição não preencha os requisitos, deve o Juiz mandar suprir as falhas, evitando assim, indeferir o pedido.
Leciona MORAES209, que em casos de guerra pode haver restrições legais no direito de ir e vir, visando à segurança nacional. Além desta restrição, o direito de locomoção poderá ser restringido no estado de sítio, conforme descrito na CRFB/88, artigo 139, fixando que as pessoas fiquem em local determinado. Estado de sítio pode ser conceituado, de acordo com o autor ACQUAVIVA210 como “situação de comoção interna ou externa sofrida pelo Estado, que enseja a suspensão temporária de garantias individuais, a fim de preservar a ordem constituída”.
CAPEZ211 aponta os casos de inadmissibilidade de impetração de habeas corpus: a) durante o estado de sítio, salvo nos casos de a coação ser emanada de autoridade incompetente e em desrespeito as formalidades legais; b) se a punição for de ordem militar (CRFB/88, artigo 142, § 2º); nos casos da pena de exclusão militar ou perda da patente ou função pública (Súmula 694 STF); d) quando não há atentado contra a liberdade de locomoção; e) quando já extinta a pena privativa de liberdade (Súmula 695 STF); para eximir ao pagamento de custas processuais
205 Perigo na demora.
206 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 52.
207 Fumaça do bom direito.
208 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 53.
209 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 141-142.
210 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 3 ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2003, p. 356-357.
211 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 493-494.
(Súmula 395 do STF); f) contra a dosimetria de pena de multa, não existindo possibilidade de essa pena ser convertida em pena privativa de liberdade, não havendo desta feita, constrição a liberdade de locomoção (Súmula 693 do STF); g) contra omissão de relator de extradição, fundado em fato ou direito estrangeiro, quando a prova não constava nos autos, nem foi ele provocado a respeito (Súmula 692 do STF); h) quando visar o exame aprofundado e valoração de provas (RTJ, 58/523).
Trata MORAES212 que o habeas corpus poderá ser diminuído nos casos de medida de exceção, que são o estado de defesa e estado de sítio, porém jamais retirado do ordenamento jurídico, por tratar-se de cláusula pétrea disposta na CRFB/88, art. 60, § 4º, IV. Assim, SANTOS213 explica que a liberdade de locomoção é um atributo da personalidade humana e não só uma garantia constitucional, assim, a prisão só poderá ser decretada em casos extremos de necessidade.
A seguir serão elencadas as disposições que poderão gerar cabimento a impetração de habeas corpus.
De acordo com os ensinamentos de PACHECO214 estão dispostos no Código de Processo Penal, artigo 648 os casos de cabimento para a impetração de habeas corpus quando houver coação ilegal ao direito de locomoção do indivíduo.
Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III – quando alguém ordenar a coação não tiver competência para fazê- lo; IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza; VI – quando o processo for manifestadamente nulo; VII – quando extinta a punibilidade.
Segundo CAPEZ215 “justa causa é a existência de fundamento jurídico e suporte fático autorizadores do constrangimento à liberdade ambulatória”. Leciona o autor que a falta de justa de causa se dá quando a prisão não foi em flagrante delito ou devidamente escrita e fundamentada pela autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão ou crime militar; nos casos de prisão administrativa
212 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 146.
213 SANTOS, Nilton Dantas. A defesa e a liberdade do réu no processo penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1988, p. 21.
214 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 26.
215 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494.
prevista no art. 650, § 2º, do CPP, pois esta, de acordo com a CRFB/88, não é mais cabível.
MIRABETE216 explana que:
“A primeira das hipóteses em que é cabível a concessão de habeas corpus em decorrência de constrangimento ilegal, nos termos do dispositivo, é a falta de justa causa. Refere-se ele, portanto, à ausência do fumus boni iuris para a prisão, inquérito ou ação penal, ou qualquer constrangimento ilegal à liberdade de locomoção”.
Destaca MIRABETE217 que fora das hipóteses trazidas na CRFB/88, não há justa causa para constrangimento ilegal e poderá ser sanado pelo habeas corpus.
Ainda trata o autor, que o remédio constitucional apontado também é utilizado nos casos de prisão em flagrante ou nas prisões decretadas pela autoridade judiciária competente, quando faltarem requisitos formais ou materiais exigíveis.
Nas lições de PACHECO218 é cabível impetrar habeas corpus contra sentenças prolatadas por juiz incompetente.
PACHECO219 afirma que o habeas corpus poderá ser utilizado para trancamento da ação penal, de forma excepcional, quando ficar manifestamente evidenciado a inexistência de delito a punir ou a não autoria pelo acusado:
“Quando se trata de trancar a ação penal por falta de justa causa, é pacífico o entendimento de ser cabível a medida, mesmo que o réu esteja solto.
Assim é, pois constitui evidente constrangimento ilegal na liberdade de ir e vir o fato de alguém ver-se obrigado a constantemente acompanhar atos de um processo, além de correr o risco de ser surpreendido por uma prisão preventiva ou mesmo uma condenação, sem justa causa para tanto”.
CAPEZ220 leciona que “falta justa causa para o inquérito policial quando este investiga fato atípico ou quando já estiver extinta a punibilidade do indiciado”.
MIRABETE221 ensina que o trancamento do inquérito policial é uma medida
216 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1701.
217 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1701.
218 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 39.
219 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 30 e 31.
220 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494.
221 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1702.
excepcional, cabível quando se verifica a atipicidade do fato investigado ou impossibilidade da autoria do indiciado, assim explana que:
“Em regra, o habeas corpus não é meio para trancar inquérito policial porque para a instauração do procedimento inquisitório basta haver elementos indicativos da ocorrência do fato que, em tese, configura ilícito penal, e indícios que apontem determinada pessoa ou determinadas pessoas como participantes do fato típico e antijurídico. Se os fatos configuram crime em tese, o inquérito policial não pode ser trancado por falta de justa causa”.
Alude PACHECO222 não existindo tipicidade ou caso não seja comprovada a materialidade do delito ou ainda, o indiciado não estar ligado ao ilícito, desta feita se nesses casos o Delegado de Polícia continuar com a instauração do inquérito, seus atos são atacados através de habeas corpus. Para a doutrinadora SILVA223 “não existindo justa causa para o indiciamento, e restando tal circunstância inequivocadamente demonstrada nos autos do inquérito, torna-se o habeas corpus o meio adequado para terminar a coação ilegal”. MIRABETE224 diz que a ordem poderá ser concedida nos casos em que o inquérito policial foi instaurado em crime que se procede mediante ação pública condicionada à representação ou ação privada sem o requerimento da vítima ou de seu representante legal.
De acordo com MIRABETE225 somente a falta de justa causa para ação penal quando ela é evidente é que justifica a concessão de habeas corpus, quando esta ilegalidade é vista com a simples exposição dos fatos, colocando a atipicidade dos fatos imputados ou ausência de elementos indiciários que fundamente a acusação, desta feita ocorre constrangimento ilegal quando o fato não constitui ilícito penal ou quando não há indícios da autoria ou ainda, sob uma causa de excludente de licitude.
Nos ensinamentos de PACHECO226 mesmo após a prolação da sentença condenatória é possível conceder o writ quando o réu for condenado por ato não definido na lei como crime, respeitando o princípio do nullum crimen nulla pena sine
222 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 28.
223 SILVA, Lucilva Pereira da. Habeas corpus. São Paulo: Editora Jurídica Barsileira, 2000, p. 19.
224 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1702.
225 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1705.
226 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 39.
lege227. Aborda ainda o autor, que o habeas corpus poderá ser concedido quando ação penal dependia de queixa e esta não foi oferecida pela vítima ou seu representante legal.
Segundo MIRABETE228 há coação ilegal quando houver cessado o motivo que deu causa a coação, cessando os efeitos da prisão, nos casos de término de cumprimento da pena, por ter sido anulado o auto de prisão em flagrante, relaxada a prisão, ter sido impronunciado ou absolvido, por ter obtido sursis229 ou livramento condicional, porém o paciente continua preso. CAPEZ230 traz como o exemplo o caso de um sentenciado já ter cumprido a pena, porém continua preso.
MIRABETE231 aborda que “há constrangimento ilegal, quando extinta a punibilidade, por qualquer causa, esteja prevista no art. 107 do CP ou em dispositivos específicos”. Para PACHECO232 poderá ser impetrado habeas corpus quando “o crime ou a pena se encontram prescritos, tornando extinta a punibilidade”
mesmo após condenação.
CAPEZ233 explica que cabe habeas corpus quando o réu estiver preso a mais tempo que a lei determina na prisão provisória, em regra o tempo para o encerramento do processo, quando o réu estiver preso, é de 81 dias, sendo 10 dias para a conclusão do inquérito, 5 dias para a denúncia, 3 dias para a defesa prévia, 20 dias para a inquirição de testemunhas, 2 dias para diligências do artigo 499 do Código de Processo Penal, 6 dias para as alegações finais, 5 dias para diligências ex officio e 20 dias para a sentença, assim, no entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal, o prazo deverá ser respeitado separadamente para configurar constrangimento ilegal, e não o prazo total, por exemplo, se a conclusão do inquérito durar mais de 10 dias, cabível é a impetração de habeas corpus.
227 Nulo é o crime e a pena sem lei que o defina.
228 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723.
229 Suspensão condicional da pena.
230 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 495.
231 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p.1723.
232 PACHECO, José Ernani de Carvalho. Habeas corpus. 7 ed. Curitiba: Juruá, 1998, p. 39.
233 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 494-495.