EM PRIMEIRO GRAU
1. PROCESSO PENAL MILITAR
As inúmeras tentativas de juristas e filósofos em definir a liberdade sempre encon- traram dificuldades. No plano da realidade, alcançar a liberdade jurídica constitui-se em luta permanente do individuo perante o Estado, de modo que as liberdades públi- cas representam um reconhecimento dos direitos do homem através do direito posi- tivo. A partir desse ponto, há necessidade de se traçar algumas linhas garantistas no processo penal militar, para que possamos denominá-lo de justo, com regras e proce- dimentos obedientes aos princípios emanados da Constituição Federal.
1.1. Garantias no interrogatório perante o Conselho
Neste ato inaugural da instrução criminal, cumpre notar que o legislador no art. 306,
§ 1º, CPPM, determina que em caso de o acusado declarar que não tem defensor o juiz deve nomear dativo para o interrogatório. A intenção do legislador foi a de que o acusado, antes de ser interrogado perante o Conselho de Justiça, tivesse orientação jurídica adequada à sua defesa, matizando o interrogatório como meio de defesa e não como meio de prova, porém, o Código retrocede ao disciplinar que o interrogatório é privativo do juiz “não sendo nele permitida a intervenção de qualquer outra pessoa”, podendo às partes tão-somente ao final levantar questões de ordem.
Não se ignora a dissidência doutrinária acerca da natureza jurídica do interrogató- rio. Alguns entendem ser meio de defesa, outros meio de prova e por fim, um seleto grupo compreende ser meio de prova e meio de defesa1.
1 Rossetto, Enio Luiz. “A confissão no processo penal”, p. 146-152, Atlas, 2000.
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Penso superada a controvérsia com a modificação feita recentemente pela Lei 10.792/2003 no art. 185 do CPP, que também passou a exigir a presença do defensor constituído ou nomeado no interrogatório, devendo o juiz assegurar o direito de entre- vista reservada do acusado com o seu defensor. O art. 188 do CPP, sem instalar o contraditório, assinala que o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido e formulará as perguntas que entender pertinentes e relevantes.
A legislação processual penal militar não pode ficar mercê de vontade do legislador, que em 35 anos nada fez para harmonizar o processo penal militar com o que existe de mais avançado no campo do direito processual penal. Aplicar esses novos regramentos do CPP no processo penal militar atende o que se denomina de fim garantístico do processo judicial e parece-me ser consentâneo com a evolução do direito processual penal.
Outra garantia constitucional que não poder esquecida é o direito do acusado de per- manecer em silêncio diante do Conselho, não estando obrigado de forma alguma a res- ponder perguntas que lhe forem formuladas e muitos menos o silêncio poderá ser inter- pretado em prejuízo da própria defesa. Do silêncio nada se conclui. A conclusão inexorável é que a parte final do art. 305 do CPPM não foi recepcionada pela CF, art. 5º, LXIII.
1.2. Busca da verdade real no processo penal militar: um equívoco?
A leitura desatenta de vários artigos do CPPM leva à equivocada conclusão de que vige, por excelência, no processo penal militar a busca, quase que incessante, da verdade real. Sim, porque o art. 356 permite ao Conselho ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes; pelo art. 378, § 1º, se o juiz tiver notícia da existência de documento relativo a ponto relevante da acusação ou da defesa, deverá providen- ciar a sua juntada aos autos, independentemente de requerimento das partes; pode, ainda, o juiz auditor ordenar diligência para sanar qualquer nulidade ou suprir falta prejudicial ao esclarecimento da verdade antes do julgamento.
A busca da verdade real, entretanto, não constitui um poder-dever absoluto2, porque como adverte Marco Antonio Marques da Silva3 a busca da verdade no processo penal deve ser feita com cautela, pois não se aceita qualquer meio de prova, mas somente aqueles processualmente admitidos, ainda que desta limitação resulte um sacrifício à verdade material. A verdade alcançada é “obtida através de provas e desmentidos”4, sobretudo, não uma verdade obtida a qualquer preço, mas uma verdade processual- mente válida5, assim é de se afirmar que a finalidade do processo penal não é a de buscar a verdade real exclusivamente, mas, antes de tudo, de assegurar ao acusado a preservação de sua liberdade e a manutenção do seu estado de inocência6.
2 Barros, Marco Antonio de. “A busca da verdade no processo penal”, p. 289, São Paulo: RT, 2002.
3 Silva, Marco António Marques. “Acesso à Justiça Penal e o Estado Democrático de Direito”, p. 35, São Paulo:
Saravia
4 Gomes Filho, Antônio Magalhães, “Direito à prova no processo penal”, p. 57, SP: Saraiva.
5 Grinover, Ada P. “O processo em evolução”, p. 47, RJ:Forense Universitária, 1996.
6 Suannes, Adauto. “Os fundamentos éticos do devido proceso penal”, p. 144, ...
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1.3. Defesa prévia antes da denúncia.
No CPP depois de realizado o interrogatório ou decretada a revelia do réu que citado não comparece, exceto no caso de citação edital, poderá ser oferecida a deno- minada defesa prévia, cuja finalidade é apenas a de dizer que o réu pretende provar sua inocência e apresentar suas testemunhas.
Entretanto, por vezes, o silêncio é mais interessante para a defesa, que poderá manifestar-se sobre o mérito após a produção da prova. Não faltam críticas à defesa prévia reputada por muitos de inútil “de escassa importância, no processo penal”, porque estrategicamente, não faz sentido o réu, desde logo, dizer em que sentido orientará sua oposição à denúncia”7, melhor seria que, fazendo jus a sua denomina- ção, que a defesa prévia fosse feita antes do recebimento da denúncia.
O processo penal militar não tem a defesa prévia, tampouco a defesa preliminar. À guisa de estimular o debate poderíamos discutir a adoção de algo semelhante à defe- sa preliminar8, nos moldes do procedimento especial de crimes cometidos por funci- onário público no exercício de suas funções, que se justifica no interesse da adminis- tração militar, atingida com acusação infundada contra o militar, e do próprio militar, que durante o IPM praticamente ficou inerte.
1.4. Impossibilidade de concessão de habeas corpus em primeira instância:
máxima inconstitucionalidade.
Os tribunais e os juízes militares são órgãos do Poder Judiciário, de acordo com a CF em seu art. 92, VI, e a mesma Carta garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, mas é exatamente isso que faz o art.
469 do CPPM ao firmar só competir ao segundo grau conhecer do pedido de habeas corpus, por conta disso o juiz auditor e o conselho não podem, a rigor, mesmo de diante de grave violação de direito humano fundamental conhecer do pedido e conce- der a ordem, o que se mostra inaceitável num Estado Democrático de Direito, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).
De outra banda, os demais juízes de primeiro grau têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, CPP).
A CF na cabeça do art. 5º, que trata dos direitos individuais, garante a liberdade aos brasileiros e estrangeiros, porém, a legislação processual penal castrense faz odiosa restrição ao militar.
O Brasil ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, que passou a integrar o direito positivo brasileiro e ainda possui status constitucional, por força do § 2º do art. 5º da CF. A CADH em seu art. 7º, n. 6., preceitua que toda a pessoa, sem discriminar a condição de civil ou militar, tem direito a recorrer ao juiz ou tribunal a fim de que decida sobre a legalidade de sua prisão, sendo que tal recurso “não pode ser restringido ou abolido”.
7 Frederico Marques, José, “Elementos de direito processual penal”, p. 63, Campinas: Bookseller, 1997.
8 Prevista nos arts. 513 a 518 do CPP.
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A vedação existente na legislação processual castrense não tem razão de ser, tanto assim que na reforma do judiciário está prevista a possibilidade de em primeiro grau ser deferida a ordem para a proteção da liberdade pessoal.