A noção de Proporcionalidade no Estado de Direito Contemporâneo relaciona-se diretamente à compreensão, interpretação e aplicação do Direito. Como não há um postulado unívoco sobre o que seja compreender, interpretar e aplicar o Direito, também não haverá uma coesão de pensamento sobre a figura de protagonista (ou de coadjuvante) da Proporcionalidade nas questões hermenêuticas. O fato de ser freqüentemente acionada para fundamentar questões judiciais – casos concretos em que se exija uma solução supostamente “mais justa”, “mais correta”, “mais ponderada” –, principalmente quando se está diante de situação em que dois direitos se encontram em pólos opostos – não significa que seja suficientemente bem determinada conceitualmente e coerentemente aplicada pelos operadores do direito.
A permeabilidade conceitual do termo Proporcionalidade e seu alto grau de indeterminação permitem que sobre ela se justifique decisões conflitantes num mesmo caso como, por exemplo, quando um magistrado decide, em primeiro grau, invocando a Proporcionalidade como critério decisivo para a solução por ele apresentada e o tribunal sob a mesma rubrica – Proporcionalidade – reforma a decisão. Partindo do pressuposto de que tanto o juiz quanto o tribunal estão bem intencionados e que, portanto, pretendem dar uma resposta adequada ao caso em estudo, e que, tanto um quanto outro, examinou detidamente a causa, as possíveis razões da divergência podem ser: a falta de consenso quanto ao que seja Proporcionalidade (regra, princípio, máxima ponderativa, método de interpretação etc.); apesar da a existência de um eventual
consenso, houve emprego incorreto da Proporcionalidade, por um ou/e outro órgão julgador, segundo este consenso; existe consenso tanto conceitual quanto à aplicação da Proporcionalidade, mas esta era, no caso, desnecessária ao deslinde da causa, e acabou se tornando “apoio retórico” para ambas as decisões (que na verdade tem outro fundamento, não declarado); ou, por fim, o caso, segundo o conceito de ambos, representava uma omissão do sistema jurídico, de modo que a Proporcionalidade foi empregada para legitimar o caráter discricionário de uma e outra decisão. Destaque-se que esta lista de possibilidades não é estanque e poderia crescer, na medida em que se faz uma análise mais profunda do caso concreto e suas variáveis.
Assim, são inúmeras as tentativas se de estabelecer cânones de racionalidade específica à Proporcionalidade, todas com postulados próprios, pretextando cientificidade analítica e rigor taxonômico. Cada corrente seduz e atrai entusiásticos fãs, quer na academia, quer nas lides forenses, que respondem discursivamente aos impulsos do “modismo dogmático”.
A todo o momento, novas mutações teóricas surgem, combinando teorias esboçadas por jusfilósofos estrangeiros e nacionais, não raras vezes mal compreendidas, como se estivessem predestinadas a desvendar o “mistério da Proporcionalidade” ou a revelá-lo mediante os oráculos da razão iluminada ou pela sutileza semântica de alguma palavra em língua estrangeira.
O saber jurídico do século XX ficou marcado por grandes
“viradas”. Generosas viradas, diz Streck em Aula Magna ministrada no Supremo Tribunal Federal101
101 STRECK, Lenio Luiz. Aula Magna: Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Supremo Tribunal Federal, disponível em
: a da linguagem e do neoconstitucionalismo. Mas o que indicam estes giros generosos para a Teoria do Direito? Indicam, olhando para o passado, um desencantamento da racionalidade jurídica positivista, por ter afastado o homem-intérprete da Sociedade. Esta mesma racionalidade que exerceu tanto fascínio por sua pureza metodológica, ao final, isolou o mundo jurídico do “mundo contingente”. Observando-as no presente, pode-se concluir
2009.
que estas “viradas” têm pretensão de, a partir da prática argumentativa, conectar a Jurisdição ao plano axiológico.
Sobre este giro capitaneado pela argumentação jurídica, Monteiro faz a seguinte afirmação:
A proposta de construção de um modelo de racionalidade prática a ser aplicado no Direito, pelas metodologias jurídicas argumentativas, pretende atender às antigas demandas por critérios racionais de justiça e de logicidade da operação com valores que foram abertamente ignorados pelo pensamento jurídico preocupado com o exame estrutural analítico do Direito. A Teoria da Argumentação Jurídica procura responder à questão de como garantir decisões racionais a partir da prática argumentativa, inevitavelmente ligada ao plano axiológico do opinável. 102
O cenário jurídico-dogmático brasileiro, no entanto, não dá mostras de que houve compreensão destas “guinadas” pelos operadores do Direito. Há, ao contrário, uma recepção incompleta das “novas” teorias pragmático-argumentativas, que acabaram por assumir o papel dos velhos métodos dogmáticos de interpretação. A razão positivista marginalizou o campo da intersubjetividade e, agora, por modismo e com o objetivo de mostrar-se atual, esta mesma razão se valeu do vocabulário da “linguistic turn”, para, sob uma nova face, garantir a manutenção de sua antiga prática. É por isso que, muito embora o deslocamento do questionamento filosófico da experiência para a linguagem abre possibilidades para mudança radical do paradigma de racionalidade do Direito, o sonho positivista continua vivo e o fenômeno jurídico permanece condicionado por um simulacro de ciência que transforma tudo o que toca em método para ligar a linguagem às coisas do mundo.
O mundo jurídico não vem com legendas. Nem as teorias expostas nos manuais de Direito vêm com declarações explícitas de seus compromissos ideológicos. Cabe ao intérprete, o jurista prático, neste emaranhado teórico focar num ponto transcendente ao dogmatismo formalista e
102 MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 2 ed. rev.
Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2003, p.76.
olhar a complexa vida em sociedade, suas contradições, evoluções e involuções, apegando-se mais à função social do Estado e do Direito e menos ao suposto vanguardismo de teóricos estrangeiros.
Não sem razão, Virgílio Afonso da Silva103
É preciso ter em mente também que a noção de Proporcionalidade foi tomada por empréstimo da filosofia de Aristóteles (conforme já apontado no Cap. 1) que, como foi visto, não abordava o problema hermenêutico, mas pretendia “somente a apreciação correta do papel que a razão deve desempenhar na atuação ética”
afirma que, no cenário jurídico brasileiro “a doutrina alemã vem desempenhado um papel cada vez maior” “a ponto de ser quase que obrigatória a citação de expressões em Alemão para que um trabalho seja digno de nota”. Este papel, entretanto, longe de ser esclarecedor, em que pese seus ares de cientificismo, serve para obscurecer ainda mais a maltratada noção de Proporcionalidade. O uso da doutrina estrangeira pode sim servir de base para as reflexões na área jurídica, porém, é importante levar em conta que deve ser a adequação dos conceitos que se pretende empregar ao contexto brasileiro e não o modismo jurídico, a nota dominante na “tropicalização” dos estrangeirismos.
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Entretanto, seria possível fazer isto sem cair num subjetivismo irracional, nem numa suposta formulação racional de caráter matemático (esta incompatível com a dimensão axiológica da ciência do Direito)?
Como podem (ou devem) ser compreendidas as diversas posturas que se estendem neste conflituoso e extenso horizonte teórico repleto de extremos?
Método, procedimento, razão, compreensão, interpretação, linguagem, . Portanto, o que as teorias do Direito procuram, agora, é uma (re)leitura do termo (já incorporado à nossa tradição), (re)validando-o e reconstruindo-o como noção do justo.
103 SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In Interpretação Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 120 e Nota de Rodapé nº17.
104 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método – traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. p. 411 e 412.
comunicação, são palavras que trazem em si a idéia de racionalidade. Mas a razão também corre o risco de edificar sobre irracionalidades.
No centro destes conflitos – que não são meramente semânticos, mas que, pelo contrário, guardam em si forte carga valorativa – encontra-se a disputa decisiva pelo papel de protagonista na efetivação dos Direitos Fundamentais. Nenhuma teoria dogmática que se preze desconsiderará o discurso forte de que os estes direitos “devem ser levados a sério”, mesmo que seja para negá-los, posto que precisam dele para se afirmar como teoria.
Como no Estado Contemporâneo, o núcleo conceitual dos Direitos Fundamentais integra não somente as posições jurídicas concernentes aos cidadãos (indivíduos), mas também aquelas inerentes à Sociedade, e numa ampla abrangência, não são infreqüentes, no jogo jurídico, os confrontos de Direitos Fundamentais, em suas múltiplas combinações. Pode “(...) dar-se hipótese em que Direito Fundamental do cidadão (indivíduo) esteja contraposto a Direito Fundamental da Coletividade. Neste caso deve determinar-se qual deles, naquela situação específica, deve prevalecer.”105 Além disso, é possível aduzir as situações em que um Direito Fundamental de um cidadão afronta o de outro, ou Direitos Fundamentais da Sociedade Civil106
Esta pergunta tem sido feita não somente no círculo teórico, por filósofos do Direito e por estudiosos do Direito Constitucional, mas também por magistrados, membros do Ministério Público e advogados, no espaço dinâmico dos fóruns e tribunais, onde os Direitos Fundamentais efetivamente são postos em causa. Será a ponderação a resposta? Haverá um método ou um
se defrontam. Em tais casos haverá necessidade de se emitir um juízo que poderá afastar um deles, caso sejam incompatíveis entre si. E reside aqui a interrogação: que critério deve ser adotado?
105 BRANDÃO, Paulo de Tarso. Futuro do Direito e Direito do Futuro: Reflexões sobre a flexibilização dos Direitos Fundamentais. In O Direito e o Futuro – o Futuro do Direito. (coord.) António José Avelãs Nunes e Jacinto de Miranda Coutinho. Coimbra: Edições Almedina, 2008, p. 521.
106 Uma análise sobre a formação da Sociedade Civil pode ser encontrada em BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações Constitucionais: “novos” Direitos e Acesso à Justiça. 2 ed. Florianópolis:
OAB/SC Editora, 2006, p. 64 e ss.
procedimento para fazer uma avaliação correta do que deve preponderar em cada caso? O discernimento deve dar lugar à discricionariedade?
A reflexão proposta neste Capítulo, embora leve, também, em consideração as perguntas acima, ficará circunscrita a uma única questão:
como tem sido acolhida a idéia de Proporcionalidade no campo jurídico brasileiro no tratamento das contraposições entre Direitos Fundamentais?
2.2 O DIREITO E SUA ARTICULAÇÃO COM A LINGUAGEM: SITUANDO O