R EGRA DE R ECONHECIMENTO , N ORMA F UNDAMENTAL E VALIDADE JURÍDICA

II. A tese da separação: a validade jurídica de uma norma (ou seja, o fato de que determinada norma pertence a determinado sistema jurídico) não acarreta em sua validade moral, e, ao mesmo passo, a validade moral de uma norma não necessariamente acarreta em sua validade jurídica.

III. A tese dos limites da lei (ou tese da discricionariedade):

normas juridicamente válidas certamente não regulam todo o comportamento humano. Conseqüentemente, quando a lei é indeterminada, os juízes detêm discricionariedade⁷⁸.

Para melhor compreender as teses sobre a validade jurídica no positivismo jurídico não se pode escapar do estudo da Regra de Reconhecimento e da Norma Fundamental.

1.2.2 Regra de Reconhecimento, Norma Fundamental e validade jurídica

fazem deles: porque quando os tribunais chegam a uma conclusão concreta com o fundamento de uma regra concreta foi correctamente identificada como regra de direito, o que eles dizem tem um estatuto de autoridade especial, que lhe é conferido por outras regras⁸⁰.

As perspectivas interna e externa influenciam a aceitação ou não do Direito. O ponto de vista interno diz respeito ao participante do sistema identificando-se “como membro de um grupo que as aceita [regras] e usa como guias de conduta”. Já a perspectiva externa relaciona-se a um observador que

“pode, sem ele próprio aceitar as regras, afirmar que o grupo aceita as regras e pode assim referir-se do exterior de modo pelo qual eles são afectados por elas, de um ponto de vista interno” ⁸¹.

Desta forma, o reconhecimento da validade de uma regra também é considerado a partir destes respectivos pontos de vista. Tem-se uma afirmação interna utilizada “por quem, aceitando a regra de reconhecimento e sem declarar o facto de que é aceite, aplica a regra, ao reconhecer uma qualquer regra concreta do sistema como válida”. Já a afirmação externa será utilizada pelo observador que “sem aceitar ele próprio a regra de reconhecimento desse sistema, enuncia o facto de que outros a aceitam”. Neste particular a validade de uma regra é reconhecida como regra do sistema quando tenha “passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento”⁸².

A validade de uma regra, na perspectiva de Hart, “consiste em predizer que ela será executada pelos tribunais ou que qualquer outra medida oficial será tomada”, sem recorrer a qualquer interpretação metafísitica atribuindo- lhe uma “propriedade misteriosa que não pode ser detectada por meios empíricos”. Assim, dizer que uma regra é válida “não constitui uma profecia, mas parte da razão da sua decisão” ⁸³.

80 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 113.

81 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 98-99.

82 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 114.

83 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 116.

Hart elenca dentre os critérios de validade da regra de reconhecimento estão o “critério supremo e regra última”.

Podemos dizer que um critério de validade jurídica, ou fonte de direito, é supremo, se as regras identificadas por referência a ele forem ainda reconhecidas como regras do sistema, mesmo que elas estejam em conflito com regras identificadas por referência a outros critérios, ao passo que as regras identificadas por referência a estes últimos não são reconhecidas como tal, se estiverem em conflito com regras identificas por referência ao critério supremo. [...] as idéias de regra última de reconhecimento, critério supremo e poder legislativo juridicamente ilimitado parecem convergir. Porque, onde há um poder legislativo que não está sujeito a quaisquer limitações constitucionais e tem competência para privar quaisquer outras regras de direito, emanando de outras fontes, do seu estatuto jurídico, faz parte da regra de reconhecimento, num tal sistema, que a aprovação por aquele poder legislativo é o critério supremo de validade⁸⁴.

A limitação do Poder Legislativo pela Constituição, nesta ótica, refere-se a uma regra última de reconhecimento colocando as disposições constitucionais como “um critério supremo de validade”.

Como regra última de reconhecimento considera-se válida a regra aprovada diretamente pelo Poder Legislativo como também outras regras autorizadas por lei a serem proferidas por outros órgãos. Assim, utiliza-se um

“critério de validade facultado por uma outra regra qualquer” ⁸⁵. O critério da regra última de reconhecimento é exposto pelo ponto de vista externo, como observa Hart

Quanto passamos da afirmação de que uma lei concreta é válida, porque satisfaz a regra de que aquilo que a Rainha no Parlamento aprova é direito, para a afirmação de que na Inglaterra esta última regra é usada pelos tribunais, funcionários e particulares como a regra última de reconhecimento, passámos de uma afirmação interna de direito, enunciando a validade de uma regra de um

84 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 117-118.

85 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 118.

sistema, para uma afirmação de facto externa que um observador do sistema poderia fazer, mesmo que não a aceitasse⁸⁶.

Esta compreensão de regra última de reconhecimento de Hart é, de certa forma, igualmente verificada na obra de Hans Kelsen⁸⁷, para quem “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma”. Nessa compreensão a validade de uma norma decorre de outra norma superior, e a norma mais elevada é designada como norma fundamental (Grundnorm). É esta norma fundamental que confere um fundamento de validade comum a todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa. Por esta razão Kelsen afirma que “é a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa”⁸⁸.

Kelsen compreende que “o conteúdo de uma ordem jurídica positiva é completamente independente da sua norma fundamental”. Por esta razão o positivismo jurídico não pode recusar a validade de uma norma por conta de seu conteúdo. Destaca que “é este o elemento essencial do positivismo jurídico” ⁸⁹.

Como visto anteriormente, esta abordagem avalorativa do Direito é reconhecida pelo positivismo jurídico. Esta posição é alvo de diversas críticas que serão abordadas no Capítulo 3. Cumpre, entretanto, destacar

86 HART. Herbert L. A. O conceito de direito. p. 119.

87 As conexões entre a Regra de Reconhecimento e a Norma Fundamental são aprofundadas por Ricardo Guastini que aponta cinco aspectos comuns entre elas: “(a) Ambas son normas no promulgadas por ninguna autoridad jurídica. (b) Ambas son normas ni válidas, ni inválidas (no tiene sentido hablar de validez en relación con normas “últimas”). (c) Ambas tienen la función de otorgar validez a la (primera) constitución, si por constitución (en sentido material) entendemos, como Kelsen sugiere, el conjunto de normas sobre las fuentes del derecho (“reglas de cambio”, en la terminología de Hart), es decir, las normas que regulan la creación de otras normas, otorgando competencias, reglando procedimientos, etc. (d) Ambas, entonces, son normas no constitucionales, sino meta-constitucionales. (e) Ambas, por consiguiente, se refieren a las normas sobre las fuentes del derecho, o “normas sobre la producción jurídica” en la terminología de Bobbio, pero son distintas de ellas.” GUASTINI, Riccardo. Bobbio sobre la norma fundamental y la regla de reconocimiento. In: ______; COMANDUCCI, Paolo. Analisi e diritto.

ricerche di giurisprudenza analitica. Torino: G. Giappichelli, 2006. p. 204.

88 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. p. 215-217.

89 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. p. 242.

algumas das respostas a estas críticas neste momento porque esclarecem alguns pontos sobre a regra de reconhecimento de Dworkin.

Hart, em seu postscript, responde às críticas de Ronald Dworkin⁹⁰, afirmando que “não há nada no meu livro que sugira que os critérios meramente factuais fornecidos pela regra de reconhecimento devam ser unicamente questões de pedigree” e que a “regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a conformidade com princípios morais ou valores substantivos” ^{91 92}.

Uma das funções da regra de reconhecimento é de

“promover a certeza com que o direito deve ser declarado”, entretanto isso seria impossível. Assim, deve-se tolerar alguma incerteza, que é bem-vinda principalmente quando estão presentes muitas regras jurídicas, pois é possível

“tornar-se uma decisão judicial inteligente quando a composição do caso não previsto fosse conhecida e as questões em jogo na sua decisão pudessem ser identificadas, e assim resolvidas racionalmente” ⁹³.

As críticas formuladas ao positivismo jurídico evidenciaram- se também como críticas ao próprio Estado de Direito.