Há 5 modalidades básicas de licitação, quais sejam, concorrência, tomadas de preço, convite, concurso e leilão. Há, contudo, uma sexta modalidade, Pregão, introduzida pela lei número 10.520/02 e uma sétima modalidade introduzida pela lei número 12.462/11 chamada de regime diferenciado de contratações públicas (RDC). Far-se-á uma breve análise das modalidades básicas e do RDC para fins de comparação com a modalidade pregão, a qual será mais bem explicada na subseção em seqüência. Referida exposição será baseada nas lições de Filho (2015).
A Concorrência, primeira modalidade de licitação a ser tratada, é apropriada para contratações vultuosas. A faixa de valor para esta se divide em dois grupos, um para obras e serviços de en enharia e outro para compras e serviços (arti o 23, I, “c” e II, “c”, Lei
8.666/93). Extrapolando o valor limite, a modalidade adequada será a Concorrência. A exceção à questão do valor é no caso de a administração pública alienar ou adquirir bens imóveis, o certame ter cunho internacional, no caso da celebração de contratos de cessão de direito real de uso ou ainda na contratação de concessões florestais.
Esta modalidade, pelo fato de envolver recursos vultuosos, é a que exige maior formalismo, rigidez e publicidade, podendo dela participar qualquer interessado que se adéqüe aos requisitos mínimos exigidos.
Existem dois tipos de concorrência, a nacional, da qual apenas podem participar empresas nacionais situadas dentro do território brasileiro e a internacional, que possibilita a participação de empresas estrangeiras.
A segunda modalidade a ser trabalhada é a Tomada de Preços. Para participar desta modalidade, os candidatos devem previamente ter feito seus cadastros nos órgãos públicos, atendendo a todas as exigências para o certame, até três dias antes da data do recebimento das propostas.
Em relação à Concorrência, a Tomada de Preços possui um rigor formal menor, uma vez que envolve contrataç es de vulto m dio (arti o 23, I, “b” e II, “b”, Lei 8.666/93). Por outro lado, a divulgação do certame envolve um círculo menor de divulgação, participando dele apenas os concorrentes previamente cadastrados.
A terceira modalidade a ser abordada é o Convite. Esta é a que comporta menos formalismo, uma vez que envolve contrataç es de menor vulto (arti o 23, I,”a” e II,
“a” Lei 8.666/93). Ao contrário das demais modalidades, esta não requer edital, sendo o instrumento convocatório nominado de carta-convite, a qual conterá de forma suscita as regras da licitação. Referidas cartas devem ser remetidas a, pelo menos três interessados do ramo que se pretende a contratação, os quais são livremente escolhidos pela Administração Pública dentre os cadastrados ou não.
A quarta modalidade estudada é o Concurso. Este se presta à contratação de trabalho técnico, artístico ou cientifico, tratando, pois da aferição de caráter intelectual. Em tese, ao realizá-lo a Administração Pública não precisa contratar, apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e ao autor conceder um premio ou determinar remuneração, que só serão pagos a ele, se este concordar em ceder à administração pública os direitos patrimoniais a ele relativos e a livre utilização de sua criação.
Cabe tratar também da modalidade Leilão. Nesta a Administração Pública pode ter três objetivos, vender bens móveis inservíveis, vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados, alienar bens moveis adquiridos em procedimentos judiciais ou através da dação em pagamento.
Tem direito à compra o candidato que oferecer maior lance, desde que este seja igual ou superior à avaliação. Ao certame deve ser dada a maior publicidade possível e os bens devem ser devidamente avaliados.
Por fim, é importante apresentar uma nova modalidade de licitação criada com o fito de atender aos grandes eventos a serem realizados no Brasil, quais sejam a Copa das Confederações, a Copa do Mundo, Jogos Olímpicos e Paraolímpicos, chamada de Regime diferenciado de contratações (RDC). Inicialmente, tal modalidade ficaria restrita aos mencionados eventos, contudo a partir das leis número 12.688/12; 12.745/12 e 12.980/14, ampliou-se seu âmbito de incidência, passando a englobar ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento; obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde e obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.
Referida modalidade objetiva, conforme apresenta o parágrafo primeiro do artigo primeiro da lei 12.462/11
Ҥ 1o O RDC tem por objetivos:
I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;
II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;
III - incentivar a inovação tecnológica; e
IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.”. (BRASIL, Lei 12.462, 04 de Agosto de 2011)
A nova modalidade licitatória era para ser provisória, contudo ganhou espaço e tende a se tornar regra geral sua adoção na licitação, uma vez que busca a desburocratização e a celeridade. Apesar disso, ainda há alguns aspectos na lei que devem ser esclarecidos antes de poder ser aplicada de forma ampla.
6.4.1 Pregão
O Pregão, conforme já foi apresentado, foi criado pela Lei 10.520/02 pelo fato de as modalidades já existentes não conseguiram atender ao critério da celeridade. Estas possuíam como foco contratos de menor vulto com prazos exíguos que, muitas das vezes se emaranhavam pela burocracia exacerbada existente no setor público. O Pregão veio, portanto, com o intuito de tornar mais célere o procedimento licitatório. Não pretende este em hipótese alguma revogar a Lei 8.666/93, apenas complementá-la, sendo esta aplicada subsidiariamente à Lei 10.520/02.
A adoção do Pregão é facultativa à Administração Pública Estadual e Municipal respeitando as hipóteses a ela cabíveis. Na esfera Federal, contudo, prezando
pela celeridade, optou-se por tornar obrigatória a utilização da modalidade pregão na hipótese de aquisição de bens e serviços, preferencialmente na modalidade eletrônica.
O Pregão, ao contrário das demais modalidades licitatórias, não possui um âmbito de utilização muito amplo, podendo ser usado apenas nos casos de aquisição de bens e contratação de serviços comuns, conforme se contata do artigo primeiro da Lei 10.520/02.
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.” (BRASIL, Lei 10520, 17 de Julho de 2002)
Conforme exposto no parágrafo único do referenciado artigo, entende-se por bens e serviços comuns aqueles que, sem indicar marca ou fornecedor, possam ser claramente caracterizado no edital.
Uma inovação do Pregão em comparação às demais modalidades foi a questão da inexistência de um valor mínimo ou máximo para o contrato ser firmado adotando a referida modalidade, de modo que, salvo nos casos de inexigibilidade ou dispensa da licitação, em se tratando da aquisição de bens e contratação de serviços comuns, independente do valor do contrato a ser concretizado, a modalidade pregão pode ser adotada.
6.4.1.1 Fases do Pregão
Feita uma breve exposição do que se trata a modalidade de licitação denominada Pregão, é necessária uma explanação das fases que integram esse procedimento, o que será feito de forma sucinta, baseando na doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (2015).
O pregão se inicia com uma fase interna a qual se caracteriza pelo caráter preparatório para o certame, ficando a cargo do órgão responsável por sua execução a sua realização. Nesta fase, cabe a este a justificativa da necessidade de contratação, assim como a definição clara e específica do objeto a ser licitado e o que será exigido dos fornecedores para que possam se habilitar a participar do certame. O ponto que diferencia o pregão das demais modalidades nesta fase é o fato da exigência da indicação de um pregoeiro por parte do órgão demandante, o qual será incumbido de conduzir todas as atividades do certame. As atividades desenvolvidas nesta fase constam do artigo terceiro da Lei em questão, segundo a qual:
“Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
§ 1º A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.
§ 2º No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.”
(BRASIL, Lei 10520, 17 de Julho de 2002.)
Superada esta fase, parte-se para a fase externa, denominada desta forma, pois nela são inseridos terceiros no procedimento, que não apenas a administração pública.
Esta fase é doutrinariamente dividida em várias partes, as quais serão apresentadas, baseando no artigo quarto da referida Lei.
A primeira etapa da fase externa da licitação é a convocação. Esta se faz, conforme dispõe o inciso primeiro do artigo acima, por meio de publicação de aviso no Diário Oficial do ente interessado e, no caso de inexistência deste, em jornal de circulação local e, dependendo da significância da licitação, também se faz necessária a publicação em um jornal de grande circulação. Referida publicação deve conter os elementos da licitação e informação de como se obtém o edital. Este, por sua vez, conterá todos os detalhes da licitação, sendo, conforme o senso comum, a “lei que re er o certame”.
Feito isso, ainda na fase de convocação, deve ser aberto prazo de dois dias úteis para impugnação do ato convocatório, solicitação de informações e providências, as quais deverão ser respondidas pelo pregoeiro em vinte e quatro horas. No caso de serem acatadas, o certame deverá ser postergado. Findo tal prazo, encerra-se a fase convocatória e começa a Sessão, com a contagem do prazo de oito dias úteis, possuindo como marco inicial a publicação do aviso para a apresentação das propostas. As propostas apresentadas dentro do referido prazo terão validade de sessenta dias.
Encerrada a fase convocatória, inicia-se a sessão, conforme supra apresentado, na qual o pregoeiro se reúne, por meio virtual ou presencial, com os concorrentes visando obter os documentos que comprovam sua habilitação para o certame e recebimento das propostas.
Encerrada a sessão, inicia-se o julgamento das propostas. Nesta fase, compete ao pregoeiro a análise das propostas para verificar se estão de acordo com o que dispõe o edital. Caso não estejam, a proposta incompatível levará à desclassificação do concorrente que a ofereceu. Estando todas dentro dos padrões, seleciona-se a de menor valor e as que se encontram na margem de valor até dez por cento superiores, e, no caso de não haver ao menos três dentro desta faixa, selecionam-se as três melhores, para que se iniciem os lances sucessivos, buscando chegar à melhor proposta. Escolhido o vencedor, é facultado ao pregoeiro negociar diretamente com ele visando obter um preço inferior ao que houvera conseguido.
Finda a fase de julgamento das propostas, parte-se para a análise da habilitação. Nesta, o pregoeiro ficará incumbido de analisar todos os documentos do vencedor do certame para a verificação do enquadramento deste com relação ao que foi exigido no edital. Caso este não cumpra com as exigências, o pregoeiro parte para a análise dos documentos do segundo colocado, e assim por diante até que se encontre um que se enquadre nos requisitos estabelecidos.
Com o fim da fase de análise da habilitação, inicia-se a classificação final e recursos. Esta inicia com a declaração por parte do pregoeiro do vencedor do certame, abrindo, em seguida, prazo para os demais concorrentes apresentarem recurso contra tal resultado, desde que sejam motivados. No caso de provimento do recurso, apenas serão anulados os atos viciados, os demais deverão ser aproveitados.
No caso de não serem apresentados recursos ou de estes não serem providos, inicia-se a fase de adjudicação e homologação. Nesta, a autoridade competente adjudicará em favor do licitante vencedor e homologará o ato, convocando o vencedor para assinar o contrato.