A relação de emprego é uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas, tem a particularidade de constitui-se, do ponto de vista econômico social, na modalidade de prestação de trabalho, desde a sua instauração no capitalismo.
1.5.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
A materialização da relação de emprego se dá por intermédio de um contrato, escrito ou não, podendo ser stricto ou lato sensu.
O contrato de trabalho strictu sensu (ou contrato de emprego) é o negócio jurídico através do qual uma pessoa física, que é o empregado, se obriga, mediante o pagamento de uma contra prestação (salário), a efetuar trabalho não-eventual em proveito de uma pessoa (física ou jurídica) que é o empregador, a quem fica juridicamente subordinado. O contrato de trabalho lato sensu é qualquer acordo entre duas ou mais pessoas que transfere algum direito ou se sujeita a alguma obrigação de prestação de serviço entre si.
As seguintes teorias são as que buscam explicar a natureza jurídica da relação de emprego:
Teorias Contratualistas Tradicionais:
a) Teoria do Arrendamento – contrato empregatício entre as espécies de contratos de locação ou de arrendamento é o contrato que corresponde ao contrato de locação de serviços, pelo qual uma das partes colocaria seu trabalho à disposição de outra.
pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease!
b) Teoria da Compra e Venda – o contrato de trabalho teria natureza de compra e venda, uma vez que o empregado “venderia” sua força de trabalho ao empregador, por preço correspondente ao salário.
c) Teoria do Mandato – possui caráter fiduciário entre empregado e empregador assimilando o contrato empregatício ao contrato de mandato, atuando o empregado como um mandatário de seu empregador.
d) Teoria da Sociedade – a relação empregatícia seria similar a um contrato de sociedade, ainda que sui generis, devido à existência de um suposto interesse comum em direção à produção.
Teorias Não-contratualistas:
a) Teoria da relação de trabalho – parte do princípio de que a vontade não cumpre papel significativo e necessário na constituição e desenvolvimento do vínculo de trabalho subordinado. A prestação material dos serviços e a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seria a fonte das relações jurídicas de trabalho. A relação empregatícia seria uma situação jurídica objetiva, cristalizada entre trabalhador e empregador, para a prestação de serviços subordinados, independentemente do ato ou causa de sua origem e detonação.
b) Teoria Institucionalista – a relação de emprego configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as idéias de liberdade e vontade não cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo.
Teoria Contratualista Moderna:
A natureza jurídica contratual afirma-se por ser o elemento de vontade essencial à configuração da relação de emprego. Trata-se de relação contratual específica, que tem por objeto uma obrigação de fazer prestada continuamente, onerosamente, de modo subordinado e em caráter de pessoalidade (intuitu personae). Esta é a teoria mais correta e aceita.
A subordinação jurídica é o elemento característico, por excelência, do contrato de trabalho strictu sensu.
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado10:
“a prestação de trabalho por uma pessoa física a outrem pode concretizar-se segundo fórmulas relativamente diversas entre si.
Mesmo no mundo econômico ocidental dos últimos duzentos anos, essa prestação não se circunscreve à exclusiva fórmula da relação empregatícia. Assim, a prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configuram relação de emprego.”
1.5.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE TRABALHO
Sua origem histórica esta condimentada na sociedade romana, que possuía a atividade produtiva baseada na prestação de serviços, mas naquela época por intermédio do trabalho escravo.
Conforme relata Francisco Ferreira Jorge Neto11:
“O contrato de trabalho é originário do Direito Romano na qual havia três formas básicas de locação: a locatio rei, onde uma das partes se obrigava a conceder o uso e gozo de uma coisa, em troca de certas retribuições (equipara-se ao contrato de locação); a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava a executar determinado trabalho, sob determinada remuneração (figura análoga à locação de serviços); e a locatio operaris faciendi, onde uma das partes se obriga a realizar um objetivo, sob certa
10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 307.
11 NETO, Francisco Ferreira Jorge, Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p.208.
pdfMachine - is a pdf writer that produces quality PDF files with ease!
remuneração (se assemelhando ao contrato de empreitada). O contrato de trabalho tem como fonte remota a locatio operarum, sendo que, com o avanço das relações sociais, houve a necessidade da criação de regras para disciplinar a figura do trabalho subordinado, levando a constituição do Direito do Trabalho”.
O Direito Romano instituiu os contratos a fim de regular as relações jurídicas do trabalho daqueles que não eram escravos.
Orlando Gomes e Elton Gottschalk, também destacam as três modalidades romanas de locação de trabalho, porem, justificando-as:
“Roma foi uma sociedade cuja economia se baseava no trabalho escravo. A atividade produtiva não se realizava por meio de relações entre homens livres, como acontece atualmente. O trabalhador era propriedade viva de outro homem, sobre cujos ombros recaíam os encargos de produção da riqueza”.
Esta metodologia de produção Romana gerou grandes seqüelas preconceituosas ao trabalho. A real relação dos domínios sobre a relação de trabalho, amparado de forma jurídica, que levaram os romanos a se equivocar quando o trabalho escravo foi disciplinado juridicamente, já que os grandes e poderosos achavam o trabalho desonroso.
O mestre, Orlando Gomes12, entende que a natureza jurídica do contrato de trabalho é de adesão, onde o empregado adere às normas impostas pelo empregador, convenções, etc. E, ainda, correlaciona os preceitos históricos com os modelos atuais:
“O Direito civil moderno acolheu as formas romanas de constituição da relação de trabalho, consagrando a distinção entre
12 GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson, Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Atual. Rio de
a locatio operarum e a locatio operis. Entre nós a primeira chama- se prestação de serviços e a segunda, empreitada”.
Apesar de estas modalidades contratuais para a prestação de serviços estarem previstas no Direito Romano, as primeiras lições sobre a natureza da relação jurídica entre empregado e empregador defendiam teorias anticontratualistas. Jurisprudencialmente a natureza desta relação é contratual, mas existem algumas teorias contrárias.
Há três teorias que disputam a natureza jurídica do contrato de trabalho: a contratualista, a anticontratualista, também conhecida como teoria da relação de emprego e, finalmente, a teoria mista.
No contratualismo, se busca destacar o elemento vontade. A vontade seria imprescindível para haver o contrato de trabalho. No anticontratualismo, a vontade do contratado é irrelevante, prescindível. O que importa é a realidade apresentada.
O Brasil adota a teoria mista que não é defendida por nenhum doutrinador, mas é a teoria adotada pela CLT, em seu artigo 442.
Inclusive equipara o contrato de trabalho à relação de emprego.
“Artigo 442. Contrato individual do trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”
Ao se referir a “acordo” a CLT adota a linha de pensamento da corrente contratualista; e, quando admite a expressão “relação de emprego”, adota o pensamento anticontratualista, por isso é chamada de Teoria Mista.