DINIZ124, compila alguns princípios pacificados pela jurisprudência e pela doutrina que têm construído um regime especial de responsabilidade civil dos bancos.
Dentre estes princípios, pode-se destacar que aos banqueiros são aplicadas as normas relativas ao mandato, ao mútuo, ao depósito etc., ante a ausência de legislação para apurar sua responsabilidade. Porém, é feita uma distinção entre a responsabilidade do banqueiro, enquanto pessoa jurídica, e a dos seus administradores, sendo possível separar, dessa forma, a responsabilidade objetiva, “que em regra, preside as relações entre o banco e os seus clientes”, e a subjetiva, “comum nas relações em que o dever de reparar o dano recai sobre o diretor ou administrador de estabelecimento bancário”.
Nas relações entre o banco e seus clientes há forte tendência de se reconhecer um regime próprio de responsabilidade civil do banqueiro, que segundo DINIZ125, é fundada:
[...] na idéia de risco profissional, ante a necessidade de se tratar o banqueiro de modo mais rígido e severo, apreciando-se com
123 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. p. 682.
124 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. p. 728.
125 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. p. 729.
maior rigor o seu comportamento e sua eventual culpa, não só por ter conhecimentos especializados ou técnicos bem maiores do que os do cliente, que, geralmente, é um leigo, desconhecendo, portanto, os “mecanismos bancários”, mas também pela circunstância de usar recursos financeiros alheios e pelo poder econômico do banco, que lhe possibilita impor sua vontade a outrem, mediante contratos de adesão e possibilidade de inclusão da cláusula de não indenizar.
Há uma nova corrente doutrinária, segundo DINIZ126, que aproxima a responsabilidade do banco à do Estado, por considerar que “[...] o estabelecimento bancário exerce um serviço público à coletividade”, sendo um
“[...] concessionário do poder monetário exercido pelo Estado”.
De acordo com a jurisprudência pesquisada pela doutrinadora, haverá responsabilidade do banco sempre que descontar cheque falso ou falsificado, salvo se a culpa for exclusiva do depositante, que foi negligente na guarda dos cheques, hipótese em que não haverá indenização; ou se a culpa for concorrente do depositante ou correntista.
Explica DINIZ127:
Se a falsificação do cheque for grosseira, de modo que o dano foi produzido por negligência do banco, é inegável a culpa do estabelecimento bancário, que deve empregar diligência ordinária, visto que ao aceitar o depósito do cliente assumiu o compromisso de vigilância. Se não houver culpa na falsificação do cheque, nem do banco, nem do correntista [...] o banco deverá ressarcir o prejuízo, porque a fraude se deu contra ele, pois a seu cargo é que estava o pagamento, competindo-lhe, por isso, suportar os riscos daí decorrentes.
Outrossim, o banco ainda responderá civilmente se a) causar dano ao cliente pela falência de seu devedor se, na cobrança de certos títulos, consentiu em prorrogar o prazo do pagamento sem anuência de seu cliente ou retardou indevidamente o protesto de duplicata; b) reduzir limite de cheque especial sem comunicação prévia; c) quebrar sigilo bancário; d) abrir
126 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. p. 729-730.
127 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. p. 732.
conta corrente sem anuência do cliente que, com a desvalorização, veio a sofrer prejuízo; e) transferir, indevidamente, numerário para a conta de terceiro; f) devolver cheque por insuficiência de fundos de cliente que tinha saldo na conta corrente comum, além de investimento de resgate automático, transferido para a do cheque especial, sem autorização expressa do mesmo; dentre outros.
Responderá o banco se atrasar na informação ao cliente, no cancelamento de cartão de crédito, na remessa de fundos determinada pelo cliente e na cobrança de títulos, e, ainda, segundo DINIZ128, se:
[...] debitar valor pago a mais em conta de correntista, sem o consenso deste, deixando a conta negativa, caso em que deverá restituir ao cliente o valor sacado da conta corrente, devidamente atualizado, e pagar uma indenização por dano moral, para excluir seu nome do cadastro de inadimplentes.
Assim, é possível verificar que na maioria das situações, o banco é responsável pelos danos causados ao cliente.
A responsabilidade civil dos bancos pode ainda ser verificada de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, conforme analise a seguir.
128 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. p. 734.
DOS CONTRATOS BANCÁRIOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O chamado direito do consumidor é formado por toda legislação e princípios jurídicos que normatizam a relação de consumo, com o objetivo de proteger o consumidor e equilibrar essa relação.
Segundo VIANA129, “[...] a tutela do consumidor não se fazia de forma adequada pelo direito tradicional” e por isso foi necessário “[...] impor aos fabricantes e intermediários a responsabilidade pela qualidade dos produtos e a transparência dos seus efeitos ao público”.
Dessa forma, foi instituído o Código de Defesa do Consumidor, ou seja, a Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que é assim considerado, de acordo com os ensinamentos de NUNES130, “[...] por determinação constitucional (conforme artigo 48 do ADCT/CF), o que mostra, desde logo, o primeiro elemento entre ele e a Carta Magna”.
Segundo NUNES131, as normas jurídicas que existiam no século XIX estavam relacionadas ao liberalismo econômico, e eram baseadas na chamada autonomia da vontade, na liberdade de contratar e fixar cláusulas, e no pacta sunt servanda, e também, às grandes codificações que tiveram início com o Código de Napoleão de 1804.
No começo do século XX, instaura-se o modelo de produção da massificação, pressupondo a “[...] homogeneização dos produtos e serviços e
129 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. v. 5. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 605.
130 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 2. ed. rev., modif. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 65.
131 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 67.
a estandardização das relações jurídicas que são necessárias para a transação desses bens”, conforme ensina NUNES132, que complementa:
A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produção capitalista passou a crescer numa enorme velocidade, e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automação, da robótica, da telefonia por satélite, das transações eletrônicas, da computação, a velocidade tomou um grau jamais imaginado até meados do século XX.133
A partir de 1989, com a globalização, continua NUNES134, o direito não podia ficar à margem desse processo e começaram a surgir os “[...]
contratos-padrão e formulários (que depois vieram a ganhar o nome de contratos de adesão) de forma unilateral e a impingi-los aos consumidores”. Era imprescindível que se criasse uma nova lei, pois o Código Civil já não era mais suficiente.
A Lei n.º 8.078/90 rompe de vez com o princípio do pacta sunt servanda quando reconhece que os contratos elaborados de forma unilateral poderão ser interpretados de forma diversa a consignada, ou até mesmo, reformulados, visando sempre atender o interesse social das partes menos favorecidas.
Conforme VIANA135, o princípio da proteção do consumidor
“[...] é a contrapartida do princípio de sua vulnerabilidade, independentemente de sua condição social, de sua educação, de sua raça ou profissão”.
GOMES136 compartilha desse entendimento ao afirmar que o consumidor não possui “[...] condições de negociar em igualdade com os fornecedores e produtores, estando em situação de fragilidade em relação aos riscos que venha a correr como ato de consumo”.
132 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 68.
133 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 68.
134 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 68.
135 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. p. 605.
136 GOMES, Marcelo Kokke. Responsabilidade Civil: dano e defesa do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 121.
Em síntese, a Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre a proteção do consumidor, estabelecendo normas de proteção e defesa, de ordem pública e interesse social. Segundo VIANA137, a lei contempla os denominados “[...] interesses difusos”, abrangendo “[...] somente as relações de consumo, ou seja, aquelas que se desenvolvem entre o fornecedor e o consumidor, sendo este o destinatário final”.
Assim dispõe o Código de Defesa do Consumidor138, em seu artigo 2º:
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Por destinatário final entende-se, preliminarmente, o
“destinatário fático e econômico do bem ou serviço, [...] pessoa jurídica ou física”, ou seja, aquele que “consome” o bem ou serviço e não apenas o adquire para revenda ou uso profissional, como bem salienta MARQUES139.
Por fim, o Código de Defesa do Consumidor foi instituído para tutelar o direito do consumidor, considerado vulnerável e hipossuficiente, como será visto adiante.
3.2 OS PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS BANCÁRIOS
Por ser uma lei ordinária, o Código de Defesa do Consumidor não pode contrariar o que está expresso na Constituição Federal,
137 VIANA, Marco Aurélio S. Curso de direito civil. p. 606-607.
138 BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/
textos/legislacao/cdc.htm> Acesso em: 03 out. 2007.
139 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. rev.,atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 304.
uma vez ser esta a Lei Suprema do ordenamento jurídico nacional. Dessa forma, o CDC é fundamentado em princípios constitucionais que afetam diretamente o direito do consumidor.
3.2.1 Princípios do Código de Defesa do Consumidor
Para NUNES140, “[...] a soberania é o princípio fundamental do Estado brasileiro”, pois é ela que possibilita o relacionamento internacional com os demais Estados, além de “[...] pôr e impor normas jurídicas na órbita interna”.
A Constituição traz, ainda, que são invioláveis os direitos à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
A dignidade da pessoa humana, embora difícil de ser explicada com palavras, existe pelo simples fato de uma pessoa existir e por isso, jamais deve ser violada. Some-se a ela a garantia da vida.
A justiça deve ser entendida como fundamento de todas as normas jurídicas, uma vez que qualquer pretensão jurídica deve basear-se numa ordem justa.
Assim, para NUNES141, a justiça é “[...] o objetivo da República e fundamento da ordem jurídica, como condição de sua possibilidade de realização histórica”.
Tendo como objetivo a construção de uma sociedade solidária é possível abstrair também do texto constitucional o princípio da soliedariedade, que, segundo NUNES142, “[...] trata-se de um dever ético que se impõe a todos os membros da sociedade, de assistência entre si, na medida em que compõem um único todo social”.
140 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 17.
141 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 31.
142 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 33.
Outro princípio a ser levado em consideração é o da isonomia, ou da igualdade de todos perante a lei. Outrossim, a interpretação adequada de tal princípio, na visão de NUNES143, citando Aristóteles, é “[...] dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade”. Ainda segundo o autor144:
[...] o poder constituinte, ao elaborar o texto magno, desde aquele instante tratou de deixar estabelecidos certos grupo de pessoas e certos indivíduos que merecem a proteção constitucional, isto é, a Constituição Federal reconhece de plano a vulnerabilidade de certas pessoas, que devem, então, ser tratadas pelos intérpretes, pelo aplicador e pelo legislador infraconstitucional de maneira diferenciada, visando a busca de uma igualdade material.
Dessa forma, vê-se reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, uma vez que a própria Constituição, ao impor limites e parâmetros para a atividade econômica, refere-se à “defesa do consumidor”, pressupondo a necessidade de proteção.
O princípio da informação pode traduzir-se de três formas:
o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado.
A liberdade aparece estampada no texto constitucional como princípio e está espalhada em várias outras normas. Para NUNES145, “[...] o Estado brasileiro tem entre os seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre”, e no âmbito consumerista, isso significa que, “[...] a pessoa designada como consumidora deve ser livre”. E, ainda na visão do autor146:
A conseqüência disso é que o Estado deverá intervir quer na produção, quer na distribuição de produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade, mas também para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam adquirir por falta da capacidade de escolha.
143 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 34.
144 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 36.
145 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 27.
146 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 27.
Tem-se ainda os princípios gerais da atividade econômica, bem representados pela livre concorrência e defesa do consumidor.
NUNES147 esclarece com propriedade:
Ao estipular como princípio a livre concorrência e a defesa do consumidor, o legislador constituinte está dizendo que nenhuma exploração poderá atingir os consumidores nos direitos a eles outorgados (que estão regrados na Constituição e também nas normas infraconstitucionais). O reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado está ligado à sua hipossuficiência técnica:
ele não participa do ciclo de produção e, na medida em que não participa, não tem acesso aos meios de produção, não tendo como controlar aquilo que compra de produtos e serviços; não tem como fazê-lo e, na medida em que não tem como fazê-lo, precisa de proteção. É por isso que quando chegamos ao CDC há uma ampla proteção ao consumidor com o reconhecimento de sua vulnerabilidade.
Os princípios gerais da atividade econômica são válidos para a iniciativa privada. No que tange aos serviços públicos, o princípio a ser observado é o da eficiência. Ou seja, ser eficiente significa funcionar de fato.
A publicidade é outro princípio resguardado pela Constituição no que diz respeito aos seus valores éticos. A publicidade deve ser sempre verdadeira, sem manipular ou iludir o consumidor.
Os contratos de consumo, por sua vez, também se fundamentam em princípios basilares.
147 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 56-57.
3.2.2 Princípios dos Contratos Bancários 3.2.2.1 Ausência de Manifestação de Vontade
Os contratos de consumo geralmente são elaborados de forma unilateral pelo fornecedor do produto ou serviço sem que se manifeste aí a vontade do consumidor, que apenas adere ao que é proposto.
3.2.2.2 Conservação
Diz respeito a manutenção do pacto. A lei permite a modificação e a revisão das cláusulas contratuais com o objetivo de conservar o contrato mesmo possuindo ele prestações desproporcionais ocasionadas por fatos supervenientes. As cláusulas excessivamente onerosas serão consideradas nulas mas isso não significa que o contrato será extinto.
De acordo com NUNES148, “[...] não se trata de cláusula rebus sic stantibus, mas sim de revisão pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido previsão dos acontecimentos”. E na sistemática do CDC “[...] para que se faça a revisão do contrato, basta que após ter sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso”.
3.2.2.3 Boa-fé
No sistema brasileiro que regula as relações de consumo o legislador optou explicitamente pelo princípio da boa-fé.
NUNES149 esclarece que “[...] a boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito”. Para ele a boa-fé objetiva, que está presente no CDC, é uma regra de conduta, isto é, “[...] o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo”.
Pode-se identificar, ainda, como subproduto do princípio da boa-fé o dever de cooperação e o dever de cuidado.
148 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 134.
149 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 127-128.
Em termos contratuais, o dever de cooperação diz respeito a sempre colaborar para que o contrato atinja o fim para o qual foi firmado. O dever de cuidado, por sua vez, na visão de NUNES150, pode ser traduzido no “[...] dever de um contraente para com o patrimônio e a integridade física ou moral do outro contraente”.
3.2.2.4 Equivalência
Este princípio tem por objetivo, segundo NUNES151, a “[...]
manutenção de um equilíbrio entre prestações e contraprestações em relação não só ao objeto, mas também às partes, na medida em que é o consumidor vulnerável e hipossuficiente”. Havendo desequilíbrio, surge a necessidade de revisão contratual.
3.2.2.5 Igualdade
Tal princípio estabelece que o fornecedor não pode diferenciar os consumidores entre si, sendo admitido apenas privilégios àqueles que necessitam de proteção especial, como, idosos, gestantes e crianças.
3.2.2.6 Dever de Informar e Transparência
Tais princípios dizem respeito ao dever que o fornecedor tem em informar previamente ao consumidor sobre as características do produto ou serviço que está adquirindo, bem como, de esclarecer o conteúdo de um contrato antes da sua assinatura.
3.2.2.7 Vulnerabilidade e Hipossuficiência do Consumidor
O consumidor é considerado figura vulnerável na relação de consumo por não ter acesso ao sistema produtivo, não tendo conhecimento de como são feitos os produtos e serviços que adquire. Conforme diz NUNES152, “[...]
é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está a mercê daquilo que é produzido”. Além disso, o fornecedor tem maior capacidade econômica em relação ao consumidor.
150 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 579.
151 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 575.
152 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 577-578.
A hipossuficiência está relacionada à falta de conhecimento técnico do consumidor que não lhe permite um entendimento claro do conteúdo das cláusulas contratuais, principalmente porque a maioria dos contratos bancários é típica de adesão, cujas cláusulas são impostas pelo banco de forma unilateral.
Para MARQUES153, a elaboração prévia e unilateral, das cláusulas dos contratos possibilita aos bancos “[...] direcionar o conteúdo de suas futuras relações contratuais com os consumidores como melhor lhes convém”, sem o “[...] justo equilíbrio nas obrigações das partes”, ou seja, buscam acentuar as desigualdades econômicas e jurídicas entre banco e cliente.
NUNES154 ensina que o contrato de adesão tem esse nome porque as suas cláusulas são estipuladas unilateralmente pelo banco, que o coloca à disposição do cliente para que aquiesça a seus termos, aderindo a ele, uma vez que precisa adquirir o produto ou o serviço oferecido. Assim, não há autonomia de vontade por parte do cliente.
Para MARQUES155:
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
Ainda na visão da autora156, o contrato de adesão é utilizado contemporaneamente por uma questão de “[...] economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de segurança”. O banco “[...] pré-redige um complexo uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda essa série de futuras relações contratuais”.
153 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 159.
154 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 581-582.
155 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 71.
156 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 65.
Como bem explicita MARQUES157:
O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e, sim, a sua predisposição unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços.
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, prevê algumas normas para a confecção do contrato. Ele deve ter termos claros, evitando-se utilizar linguagem técnica ou inacessível; informações precisas sem termos vagos ou ambíguos; caracteres ostensivos e legíveis, não sendo permitida a utilização de letras miúdas difíceis de serem lidas, nem de rasuras no corpo do texto. Além disso, os direitos do consumidor devem estar em destaque. Os contratos que não obedecerem a essas normas não terão validade.
Em outras palavras, como explica NUNES158, o contrato não obriga o consumidor “[...] se não lhe for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se o instrumento for redigido de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance” e, ainda, deve-se questionar se o consumidor assinaria o contrato caso tivesse tido a oportunidade de lê-lo previamente.
Em se tratando dos contratos de adesão estipulados pelos bancos, o próprio Código de Defesa do Consumir delimitou que em qualquer tipo de outorga de crédito, tanto empréstimos quanto financiamentos através de cartão
157 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 71-72.
158 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 598.