Vulnerabilidade e Hipossuficiência do Consumidor

O consumidor é considerado figura vulnerável na relação de consumo por não ter acesso ao sistema produtivo, não tendo conhecimento de como são feitos os produtos e serviços que adquire. Conforme diz NUNES¹⁵², “[...]

é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está a mercê daquilo que é produzido”. Além disso, o fornecedor tem maior capacidade econômica em relação ao consumidor.

150 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 579.

151 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 575.

152 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 577-578.

A hipossuficiência está relacionada à falta de conhecimento técnico do consumidor que não lhe permite um entendimento claro do conteúdo das cláusulas contratuais, principalmente porque a maioria dos contratos bancários é típica de adesão, cujas cláusulas são impostas pelo banco de forma unilateral.

Para MARQUES¹⁵³, a elaboração prévia e unilateral, das cláusulas dos contratos possibilita aos bancos “[...] direcionar o conteúdo de suas futuras relações contratuais com os consumidores como melhor lhes convém”, sem o “[...] justo equilíbrio nas obrigações das partes”, ou seja, buscam acentuar as desigualdades econômicas e jurídicas entre banco e cliente.

NUNES¹⁵⁴ ensina que o contrato de adesão tem esse nome porque as suas cláusulas são estipuladas unilateralmente pelo banco, que o coloca à disposição do cliente para que aquiesça a seus termos, aderindo a ele, uma vez que precisa adquirir o produto ou o serviço oferecido. Assim, não há autonomia de vontade por parte do cliente.

Para MARQUES¹⁵⁵:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.

Ainda na visão da autora¹⁵⁶, o contrato de adesão é utilizado contemporaneamente por uma questão de “[...] economia, de racionalização, de praticidade e mesmo de segurança”. O banco “[...] pré-redige um complexo uniforme de cláusulas, que serão aplicáveis indistintamente a toda essa série de futuras relações contratuais”.

153 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 159.

154 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 581-582.

155 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 71.

156 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 65.

Como bem explicita MARQUES¹⁵⁷:

O elemento essencial do contrato de adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e, sim, a sua predisposição unilateral, restando ao outro parceiro a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante. O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo preestabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, prevê algumas normas para a confecção do contrato. Ele deve ter termos claros, evitando-se utilizar linguagem técnica ou inacessível; informações precisas sem termos vagos ou ambíguos; caracteres ostensivos e legíveis, não sendo permitida a utilização de letras miúdas difíceis de serem lidas, nem de rasuras no corpo do texto. Além disso, os direitos do consumidor devem estar em destaque. Os contratos que não obedecerem a essas normas não terão validade.

Em outras palavras, como explica NUNES¹⁵⁸, o contrato não obriga o consumidor “[...] se não lhe for dada oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se o instrumento for redigido de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance” e, ainda, deve-se questionar se o consumidor assinaria o contrato caso tivesse tido a oportunidade de lê-lo previamente.

Em se tratando dos contratos de adesão estipulados pelos bancos, o próprio Código de Defesa do Consumir delimitou que em qualquer tipo de outorga de crédito, tanto empréstimos quanto financiamentos através de cartão

157 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 71-72.

158 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exercícios. p. 598.

de crédito, a instituição bancária deve fornecer informações claras quanto aos requisitos presentes em seu artigo 52¹⁵⁹:

Art. 52 - No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;

II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;

III - acréscimos legalmente previstos;

IV - número e periodicidade das prestações;

V - soma total a pagar, com e sem financiamento.

Outrossim, fundado no fato de que as normas que regulam as relações de consumo são de ordem pública e interesse social, são consideradas absolutamente nulas de pleno direito as chamadas cláusulas abusivas, ou seja, aquelas que tornam a obrigação excessivamente onerosa, que lesam o contratante, atacando seus direitos essenciais. Dessa forma, o consumidor se desobriga a cumpri-las, não tendo prazo para pleitear em juízo a sua declaração de nulidade.

Explica MARQUES¹⁶⁰ que a abusividade da cláusula contratual:

[...] é o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à

159 BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/

textos/legislacao/cdc.htm> Acesso em: 03 out. 2007.

160 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 161.

boa-fé, arbitrária ou lesionaria aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso no exercício da posição contratual preponderante.

Assim, havendo abusividade nas cláusulas, o contrato deve ser revisto e adequado. A sua interpretação deve ser sempre contra quem o estipulou.

3.2.3 Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Bancários

Contratos bancários são aqueles realizados com um banco ou uma instituição financeira, cujo método de contratação dá-se tipicamente por adesão. Como menciona MARQUES¹⁶¹, os contratos bancários tornaram-se tão populares que não existe “[...] classe social que não se dirija aos bancos para levantar capital, para recolher suas economias, para depositar seus valores ou simplesmente pagar suas contas”. A possibilidade de o cliente obter de imediato um crédito, enquanto o banco aceita esperar para exigir o seu pagamento, ainda na visão da autora¹⁶², é considerada hoje, “[...] um dos fatores mais importantes da atual sociedade de consumo de massa”.

De acordo com o que ensina ALVES¹⁶³, há uma corrente de pensamento que defende que:

[...] quem quer que celebre qualquer desses contratos não é consumidor de coisa alguma, nem os contratos importam em consumo de bens ou na fruição de serviços relativos a necessidades humanas. O crédito não se consome e não é destruído; usado, deve ser restituído. A operação bancária não é objeto de consumo; é intermediária na produção de bens, bens que serão produzidos para, após, virem a ser consumidos.

161 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 504-505.

162 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 505.

163 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários. 1. ed.

2. tir. Campinas: Bookseller, 1997. p. 92.

Complementa o autor¹⁶⁴ que, de acordo com essa teoria, o cliente “[...] não pode ser qualificado como consumidor nas relações bancárias [...]

porque não se pode conceder a possibilidade de usar-se o dinheiro ou o crédito por destinatário final, salvo se colecionador de moedas”.

A visão finalista acredita que o importante para a classificação do cliente bancário como consumidor é a destinação final econômica, ou seja, se um cliente toma um empréstimo para incrementar a sua atividade negocial, não pode ser classificado como destinatário final, e dessa forma, inexiste relação de consumo.

A teoria baseia-se no que dispõe o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor¹⁶⁵:

Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

Diante disso, há de se questionar se as regras jurídicas do Código de Defesa do Consumidor incidem ou não sobre as operações bancárias.

O cerne da questão é se a atividade bancária pode ou não ser enquadrada como prestação de serviço e se é ou não destinada a um consumidor final. E, ainda, não sendo dirigida a um destinatário final, se pode ou não ser amparada por este Código.

Em seu §2º do artigo 3º, a Lei n.º 8.078/90¹⁶⁶ explicita que as atividades bancárias fazem parte dos serviços, categoria protegida por essa norma:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção,

164 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários. p. 92.

165 BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/

textos/legislacao/cdc.htm> Acesso em: 03 out. 2007.

166 BRASIL. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.consumidorbrasil.com.br/consumidorbrasil/

textos/legislacao/cdc.htm> Acesso em: 03 out. 2007.

montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Assim caracterizada a atividade bancária como prestação de serviços, há de se analisar algumas de suas operações mais típicas.

Segundo MARQUES¹⁶⁷, a conta poupança “[...] oferecia dificuldades extras para seu enquadramento como relação submetida ao CDC”, isso porque o cliente não remunera o banco pela guarda do seu dinheiro. Porém, o banco utiliza esse dinheiro para realizar suas operações típicas de crédito, e de forma indireta, é remunerado por isso.

A conta corrente é um contrato de depósito que engloba inúmeros outros serviços, como o cartão eletrônico, o caixa automático, o cheque especial, a abertura de crédito direto, o débito em conta, etc. Esse contrato vai além de um simples depósito, e como ensina MARQUES¹⁶⁸, o banco “[...]

administra o dinheiro do cliente constituindo sua atividade uma prestação de serviços segundo as ordens que recebe”.

No caso dos contratos de financiamento com garantia hipotecária, e de mútuo para a obtenção da casa própria, mesmo havendo legislação especial incidente, afirma MARQUES¹⁶⁹ que a jurisprudência do STJ aplica as regras do Código de Defesa do Consumidor, também aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação.

167 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 507-508.

168 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 523.

169 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 539.

Os contratos de empréstimo pessoal e de crédito direto ao consumidor também são regidos pela Lei n.º 8.078/90. Mesmo se o cliente dispor do crédito repassando-o a terceiros ou efetuando o pagamento de outros bens ou serviços, o STJ não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco.

Na hipótese de cartões de crédito, esclarece MARQUES¹⁷⁰,

“[...] cujo titular seja [...] um profissional liberal, que utiliza o cartão ora para adquirir bens para si ou para sua família, ora para o seu escritório ou para a sua atividade profissional”, o contrato deverá sempre ser interpretado supondo ser o titular típico consumidor, aplicando-se também as regras do Código de Defesa do Consumidor. Afinal, como apregoa ALVES¹⁷¹, o fato do cliente agir “[...]

profissionalmente, quando contrata com o banco o recebimento de produto ou o desfrute de serviço por ele prestados, não pré-exclui a qualificação de consumidor”.

Dessa forma, sugere ALVES¹⁷² que, as instituições bancárias podem sim ser consideradas como fornecedores, como empresas que

“[...] desenvolvem atividades remuneradas de fornecimento de produtos e serviços a consumidores, que os adquirem ou deles se utilizam como destinatários finais [...]”. Além disso, “[...] a lei não distingue entre fornecedores que sejam instituições financeiras e fornecedores que sejam instituições não- financeiras”.

Para MARQUES¹⁷³, “[...] um dos mais reincidentes temas de discussão sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor a um ramo de consumo no Brasil foi a dos contratos bancários e de financiamento”. Porém, o STJ conseguiu pacificar a questão através da Súmula 297¹⁷⁴, considerada

170 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 541.

171 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários. p. 99.

172 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários. p. 96-

17397.

MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. p. 503-504

174 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n.º 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Disponível em <http://www.stf.gov.br/portal/

unívoca: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. MARQUES¹⁷⁵ menciona, ainda, que é possível “[...] a revisão de toda a relação bancária no tempo e do conjunto contratual”, permitida pela Súmula 286¹⁷⁶ do STJ: “A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores”. E, mais, a Ação de Inconstitucionalidade n.º 2.591¹⁷⁷, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, foi julgada pelo Superior Tribunal Federal, negando o pedido, o que, por sua vez, ratifica a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à atividade bancária.

Em síntese, atualmente, as normas e princípios do Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, são aplicáveis a todas as espécies de contratos bancários.

3.3 A RESPONSABILIDADE CIVIL SOB A ÓTICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO