Princípio da Persuasão Racional na Aplicação da Prova

Tal princípio regula a apreciação da valoração das provas constantes nos autos, indicando a forma como poderá ser dirimida pelo juiz, e aplicada na formulação da sentença.

Consoante estipula o artigo 157 do Código de Processo Penal:

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.”

Para elucidar melhor, transcrevemos as palavras do ilustre doutrinador Humberto Theodoro Júnior:

Enquanto no livre convencimento o juiz pode julgar sem atentar, necessariamente, para a prova dos autos recorrendo a métodos que escapam ao controle das partes, nos sistema da persuasão racional,

78 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa .Processo Penal p 58

79 LAVEDRA, Gil .Doctrina Penal p 345 abud TOURINHO FILHO,Fernando da Costa .Processo Penal p 59(tradução própria).

o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos da convicção existentes no processo.

Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou nos autos.⁸⁰

Por esse raciocínio a apreciação da prova mesmo que de valoração ampla ao magistrado, não e arbitrária. Deve ser fundamentada no apresentado nos autos, de forma a melhor solucionar a questão de forma justa e racional.⁸¹

Não previamente fixada em lei, mas também não livre de qualquer limitação, a valoração das provas será feita ponderando-se as circunstâncias, pois os meios probatórios é que fazem o elo entre a legislação e sua concreta e justa aplicação nos casos envolvidos.

80 THEODORO, Humberto Júnior.Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.

475-476

81 NASCIMENTO, José Carlos do.As provas obtidas por meios ilícitos e sua Admissibilidade no processo penal.disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7180 acesso em 02 de agosto de 2007.

CAPITULO 3

ADMISIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS PRÓ RÉU

Constitucionalmente vedadas visando impor limites a persecução penal e ao poder do Estado, além de resguardar a ordem e o respeito às garantias individuais, as provas ilícitas são aceitas com maior freqüência pela doutrina quando tratarem da defesa do réu, atendendo ao princípio norteador de direito penal, em caso de dúvida pender-se-á em favor do réu.

Entende Fernandes que “a garantia de tratamento paritário entre a partes não exclui, em determinadas situações, dar-se ao réu tratamento diferenciado, em face do princípio in dubio pro reo”.⁸²

Na dúvida será o acusado inocentado, assim como a ele poderão ser dispostos todos os meios para provar sua inocência, o que em diversas situações confronta com algumas vedações constitucionais, como a da proibição de provas ilícitas.

Nesses casos, divididos entre dois princípios igualmente importantes é que se estabeleceu a utilização da teoria da proporcionalidade ou da proibição do excesso, de maneira a contrabalancear ambos os institutos, para finalmente definir, dentre normas igualmente relevantes postas em conflito, a aplicação de qual delas trará o respeito ao instituto mais indispensável de ser protegido, o respeito a constituição ou o respeito as garantias individuais,no caso o direito de defesa do réu, que em tal situação não dispõe de outro meio para provar sua inocência.

Portanto a rigidez do dispositivo constitucional que vela pela inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, vem sendo atenuado pela doutrina e pela própria jurisprudência, com embasamento na teoria da proporcionalidade,

83 FERNANDES, Antônio Scarance .Processo Penal Constitucional p 49

desenvolvida inicialmente na Alemanha, principalmente no tocante a defesa do réu, quando esta não puder ser obtida de outra forma.

Para uma maior compreensão do tema inicialmente se discorrerá sobre o in dubio pro reo, posteriormente passando-se ao entendimento da teoria da proporcionalidade para então adentrar no tema das provas ilícitas pró réu, podendo assim compreender mais facilmente os critérios de sua adesão.

3.1 O INDUBIO PRO REO

O in dubio pro reo, princípio informador do processo penal após a acusação do réu, baseia-se na presunção de inocência, bem explícita na declaração universal dos direitos do homem, em seu artigo XI, no. 1:

Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias a sua defesa.

Isto posto, ninguém poderá ser julgado culpado sem que antes seja proferida contra si sentença condenatória, de acordo com a constituição federal, nem que sejam comprovados os fatos delituosos a ele imputados.

Assim em caso de dúvidas deve-se privilegiar o réu, bem quando não existam provas suficientes para sua condenação. Nessa situação deve o acusado ser inocentado, pois o ônus da prova cabe a quem alega, e na dúvida não se pode ceifar a liberdade de um inocente.

Citando Bettiol pode-se compreender o real signficado do in dubio pro reo:

[...]o princípio do favor rei é o princípio base de toda a legislação processual penal de um Estado, inspirado na sua vida política e no seu ordenamento jurídico por um critério superior de liberdade.Não há, de fato, Estado autenticamente livre e democrático em que tal princípio não encontre acolhimento. É uma constante das

articulações jurídicas de semelhante estado o particular empenho no reconhecimento da liberdade e autonomia da pessoa humana. No conflito entre o jus puniendi do Estado, por um lado, e o jus libertatis do acusado, por outro lado, a balança deve inclinar-se a favor deste último se quiser assistir ao triunfo da liberdade.⁸³

Alípio Silveira em sua doutrina já bem dizia: “não existir prova suficiente para a condenação, é o mesmo que admitir o juiz a existência de dúvidas insolúveis sobre a criminalidade do acusado”.⁸⁴

Pois insuficiente é toda prova produzida incapaz de dar ao magistrado a certeza da culpabilidade do acusado, a fim de formar sua convicção para sentença.

Carrara, sabiamente cita que no processo penal, para que haja condenação” tudo deve ser claro com a luz, certo como a evidência, positivo como qualquer expressão algébrica.Condenação exige certeza...,não bastando a alta probabilidade...,sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio”(RT 619/267)⁸⁵

Acrescenta também a necessidade de tal princípio ser aplicado observando-se sua interpretação, pois existirão casos de interpretações divergentes de uma mesma norma legal, situações em que se deve optar pela interpretação mais favorável ao réu.

Como exemplos a tal princípio encontram-se disposições no diploma processual penal, como a proibição de reformatio in pejus, os recursos privativos da defesa e a revisão criminal, também exclusiva do réu.⁸⁶

Ainda tendo o direito, de acordo com sua vontade, de silenciar- se se inquirido na instrução processual, não podendo por isso ser considerado culpado, nem mal visto aos olhos do julgador.

83 TOURINHO FILHO, Fernando da costa.Processo Penal apud Bettiol.Instituições p. 295

84 SILVEIRA, Alípio.O in Dubio pro Reo na Justiça Penal, 1958 p.4.

85 ALMEIDA PEDROSO, Fernando de.Processo Penal.O Direito de Defesa: repercussão,amplitude e limites p. 46

86 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.Processo Penal p.73

Atualmente, decorrente do princípio do nemo tenetur se detegere, está o direito de falar ou de calar-se, de forma livre, de acordo com os ditames de sua consciência, assim inteiramente preservada”.⁸⁷

Ainda, em seu direito de defesa, pode o réu agir de maneira a lançar dúvidas sobre o fato do qual é inquirido na acusação, pois em caso de dúvida sempre ele sairá favorecido.

Devendo a acusação comprovar os fatos que alegou e a defesa apenas necessita ensejar dúvidas, quando não puder repelir a acusação, pois a insuficiência probatória sempre o favorecerá.⁸⁸

Tal como a frase de Ranson:

“Em caso de dúvida absolverás, Sem hesitar,imediatamente”89

Porém o in dubio pro reo só prevalecerá em casos de dúvida, não bastando uma simples alegação do acusado para caracterizá-lo. Apenas a alegação contrária do acusado, despida de qualquer acompanhamento e de outros instrumentos probatórios não é suficiente para caracterizar o in dubio pro reo.

O princípio só prevalecerá em benefício do agente quando as provas produzidas em determinado processo se dividam não de forma uniforme, nem bem sobrepesadas, mas de maneira equilibrada, podendo gerar incertezas sobre alguma delas.⁹⁰

Não havendo esse critério, bastaria que qualquer acusado alegasse coisa diversa da condenação para que fosse favorecido, o que não seria racional.

87 TOURINHO FILHO, Fernando da costa.Processo Penal.p. 74

88 PEDROSO, Fernando de Almeida.Processo Penal.O Direito de Defesa:repercussão,amplitude e limites p. 48

89 PEDROSO, Fernando de Almeida.Processo Penal.O Direito de Defesa:repercussão,amplitude e limites.Apud BITTENCOURT,Edgard de Moura .O juiz. p. 219

90 PEDROSO, Fernando de Almeida.Processo Penal.O Direito de Defesa;repercussão,amplitude e limites p. 48

É disciplinado também no artigo 386 ,VI do CPP:” o juiz absolverá o réu...desde que reconheça...não existir prova suficiente para a condenação.”o que parece que, o favorecimento funciona apenas nos caos em que é possível a absolvição.

Porém, mesmo havendo condenação o favor rei pode ser utilizado, até como critério fixador de penas, como em casos em que restar dúvidas sobre a tipificação de um crime de maior ou menor gravidade, optar-se-á pelo menos grave, favorecendo o réu.

Exceção ao favor rei encontra-se na pronúncia para tribunal do júri,quando tratar-se de crimes dolosos contra a vida, pois nesse caso, há de se pronunciar o réu, em virtude de a regra vigente ser o in dubio pro societate(RT 465/339, 522/361/584/319 e 668/275).⁹¹

Fora a situação acima mencionada, o favor réu será utilizado nas situações em que houver a necessidade de convencimento do magistrado na apreciação da prova e decisão da causa.

Quanto a sua utilização na interpretação das normas, a doutrina é bem divergente. Manzini, Marsico e Asúa são contrários a sua utilização de forma interpretativa.

Nelson Hungria, Alípio Silveira e Pedroso são favoráveis a sua utilização para hermenêutica, de onde cita-se que “existem casos rebeldes, nos quais, a despeito da inteligente aplicação dos métodos interpretativos, permanecem dúvidas insolúveis sobre qual seja, na hipótese, a vontade da lei, o seu fim social, ou as exigências específicas do bem comum”.⁹²

Nesses casos deverá ser interpretada a norma pela favorabilia sunt amplianda,odiosa restringenda , o que significa que a lei pena deve ser

91 PEDROSO, Fernando de Almeida.Processo Penal.O Direito de Defesa:repercussão,amplitude e limites. p. 49

92 PEDROSO,Fernando de Almeida.Processo Penal.O Direito de Defesa;repercussão,amplitude e limites. p.48

interpretada restritivamente nos casos em que prejudicar o réu,e extensivamente quando o beneficiar.⁹³

Mas só será necessária essa aplicação caso o texto legal não seja claro suficientemente em seu teor, para ensejar as referidas dúvidas.

O legislador, por tais disposições preferiu dar garantias extras ao acusado, para que disponha bem de seu direito de ampla defesa, possuindo benesses não admitidas a outras partes.

Tais diferenciações visam dar maiores garantais de certeza antes de uma condenação, pois pior que a impunidade de um culpado é a condenação de um inocente.

3.2 TEORIA DA PROPORCIONALIDADE

3.2.1 Origem Histórica

O princípio da proporcionalidade remonta a antiguidade, desde a filosofia até a aplicação no direito atual, acompanhando a defesa dos direitos humanos e a justa aplicação da norma aos casos concretos, de maneira a evitar os excessos por legalidade algumas vezes cometidos.

Surgiu em decorrência do estado de polícia para o estado de direito, visando controlar o poder de coação do monarca, que era ilimitado tanto aos fins que poderia perseguir quanto aos meios de que poderia se utilizar.

Assim, diante do poder ilimitado do monarca frente ao súdito, nasceu do direito natural, uma corrente filosófica defensora dos direitos da

93 PEDROSO,Fernando de Almeida.Processo Penal.O Direito de Defesa;repercussão,amplitude e limites. p. 51

personalidade humana, garantindo ao homem outro nível de liberdade, que poderia opor-se até ao monarca.⁹⁴

Segundo Barros:

[...]o germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a idéia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses da administração.e essa consciência de que existiam direitos oponíveis ao próprio Estado e que este,por sua vez,deveria propiciar fossem tais direitos respeitados decorreu das teorias jurisnaruralistas formuladas na Inglaterra dos séculos XVII e XVIII.⁹⁵

Já anteriormente, Aristóteles fazia referência a justa medida e ao meio termo, que em dada época, era idéia ligada a proporcionalidade e a justiça material. Por meio termo considerava-se tudo aquilo que não fosse demais nem muito pouco, não sendo também único nem mesmo para todos.

Os gregos norteavam o comportamento de seus cidadãos pelo bom e justo, como a idéia de proporcionalidade, embora naquele tempo apenas conhecida no campo da filosofia.

Também os romanos já possuíam em seu âmago o princípio da proporcionalidade, pela expressão summum jus summa injuria, com a qual já se coibia o abuso do direito por meio da ponderação contida na idéia de proporção.⁹⁶ Posteriormente, a Carta magna inglesa, datada de 1215 já previa que a pena dada a um homem livre pela prática de um pequeno delito seria proporcional a gravidade da infração, ou seja, pequena, tanto quanto a pena aplicada a um crime grave seria maior pela maior gravidade deste.

94 BARROS, Suzana de Toledo.O princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais.Brasília jurídica:Brasília/DF,1996 p. 33 e 34.

95BARROS, Suzana de Toledo.O princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais p. 35.

96ARAÚJO, Francisco Fernandes.Princípio da Proporcionalidade:significado a aplicação prática.Campinas/SP:Copola, 2002 p.33 e 35

Já Portugal, vinda de longos períodos de ditaduras e movimentos de instabilidade política, manteve colônias até a revolução de 1974, razão pela qual, até esse período, não sedimentou princípios democráticos, já inseridos nas vias de diversas outras nações.

Apenas com a constituição de 1976, decorrente da revolução desta data, surgiu a síntese entre várias correntes ideológicas, advindas da democracia. Quanto aos direitos e garantias fundamentais, também sofreu fortes influências da nação alemã, firmando compromisso com os direitos e garantias individuais, criando vínculos com a declaração universal dos direitos do homem.

Mas nessa legislação não havia um princípio escrito.

[...] a vinculação do legislador e limites de necessidade,congruência, justa medida das restrições a direitos e garantias assegurados aparece,no direito português,como reconhecimento do que a jurisprudência alemã já havia logrado comprovar:o princípio da proporcionalidade é corolário da necessidade de dar-se proteção a esses direitos,ou mais especificamente,de proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, a proporcionalidade aparece sob a prescrição de que só se admitia leis restritivas de direitos se necessárias e na justa medida,vedado,em qualquer caso,o aniquilamento de outro direito protegido.⁹⁷

Para os estado-unidenses trata-se da razoabilidade, de origem que remonta ao século XVII. As colônias norte-americanas possuíam constituições colonais, as quais tinham a liberdade de aprovar suas próprias leis,conquanto que estas fossem razoáveis,é não ferissem a vontade do parlamento inglês.

97 BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais.Brasília/DF:Brasília Jurídica, 1996 p. 52 e 53

Atualmente, o princípio da proporcionalidade nos Estados Unidos é disposto pela constituição americana de 1787, em ementas 5 e 14,em conformidade com a cláusula do “due process of law”. ⁹⁸

Na comunidade ameriana, tal princípio foi desenvolvido como:

[...]O meio técnico hábil- o controle da constitucionalidade das leis- associado ao due processo f law consignado nas ementas quinta e décima-quarta da constituição vêm garantindo,ao longo da história do judicial review, a mais ampla proteção- mas não perfeita- dos Direitos fundamentais da América.Inspirado no common law,que garantiu aos juízes americanos maior desenvolvimento do Direito por meio da prática jurisprudencial, e sob a influência do jurisnaturalismo, que tem no direito como ideal de justiça e limite a atuação do estado intervencionista, o modelo americano de controle vem permitindo refrear o arbítrio do legislador e do administrador, pela sindicância da razoabilidade dos atos governamentais.⁹⁹

Desta maneira, a orientação de interferir para controlar as liberdades individuais de cada cidadão perante ao Estado vigora até hoje no país, possibilitando aos juízes ampliar a proteção aos direitos fundamentais.

Algum tempo depois, no século XIX, observou-se seu surgimento na Alemanha, inserida no direito administrativo, também em normas sobre o poder de polícia e os limites dele decorrentes.

Com o término da segunda guerra mundial, e as conseqüências da legislação rígida do regime nazista sobre a população, o princípio da proporcionalidade começou a ser utilizado para contrabalancear esses institutos, alcançando reconhecimento doutrinário e jurisprudencial. ¹⁰⁰

Após a assimilação por seu tribunal constitucional da preocupação com os direitos fundamentais, percebendo a necessidade prática de

98 CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado

99 BARROS, Suzana de Toledo p. 60 e 61

100 BARROS, Suzana de Toledo.O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais p. 190

controlar as restrições legais a tais direitos, fixando-se sua inclusão em três aspectos, como bem doutrina Suzana de Toledo Barros¹⁰¹: necessidade, adequação e proporcionalidade da medida restritiva.

Por tal legislação firmou-se a teoria de que o controle das leis restritivas de direitos, em seus excessos, acarreta até mesmo a inconstitucionalidade do provento legislativo. Possui o fundamento teórico para embasar a decisão dos juízes e tribunais, quando, apesar do visível arbítrio legislativo ser evidente, não existiam meios facilmente comprobatórios para embasar o confronto de tais normas com a constituição.

Desta monta essa corrente alemã representou uma importante alternativa para a decisão desses conflitos, tendo inclusive influenciado de maneira cabal diversos outros países europeus que adotam o controle jurídico da constitucionalidade, tais como Portugal, Espanha, Itália e Áustria, chegando até mesmo ao Brasil, pela forte influência portuguesa em nosso país. ¹⁰²

Salienta-se, que o princípio da proporcionalidade alemão é o princípio chamado pelos norte- americanos de razoabilidade.

Portanto, a proporcionalidade deriva de duas vertentes: a inspirada na doutrina Alemã, vendo o princípio como integrante do estado de direito, inserindo-se de forma implícita no sistema, e a vertente inspirada na doutrina norte- americana, que acredita que o princípio da razoabilidade é decorrência direta do devido processo legal.¹⁰³

3.2.2 Aplicação no Direito Brasileiro

101 BARROS, Suzana de Toledo.O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais p. 209

102 Op. Cit 101 p. 44 e 45.

103 BARROSO, Luis Roberto. Os princípios d Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Constitucional p. 174

A proporcionalidade tem origem no latim proportionalis, numa relação de igualdade ou de semelhança entre as coisas.

É o que está em proporção, apresenta a disposição ou a correspondência devida entre as partes e o seu todo. A proporcionalidade assim, revela-se numa igualdade relativa, conseqüente da relação das diferentes partes de um todo já comparadas entre si. ¹⁰⁴

Por isso é doutrinariamente também denominada de princípio da proibição do excesso, lateralmente com a razoabilidade. Segundo o ilustre doutrinador Canotilho:

(...) a proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema de limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual, e é com tal sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVIII, como máxima supra-positiva, sendo introduzido no século seguinte no direito administrativo como princípio geral do direito de polícia.¹⁰⁵

A proporcionalidade veio a coibir eventuais exageros nas legislações e poderes estatais, como uma garantia para que se pudesse contestar, principalmente contra injustas aplicações e disposições colidentes legalmente previstas.

Assim proporcionalidade “se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo”. ¹⁰⁶

104 ARAÚJO, Francisco Fernandes. Princípio da Proporcionalidade: significado a aplicação prática.

Campinas/SP: Copola, 2002 p. 33.

105 ARAÚJO, Francisco Fernandes. Princípio da Proporcionalidade:significado a aplicação prática.

p. 37.

106 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional p. 357.

Ou seja, é utilizada toda vez que os meios destinados a realizar uma finalidade não são por si só suficientes ou quando a desproporção entre meios e fim é facilmente visível. ¹⁰⁷

De acordo com Beccaria, em sua clássica obra dos delitos e das penas, o legislador deveria estabelecer divisões principais na fixação das penas, de forma que fossem proporcionais aos delitos, para não aplicar os menores castigos aos maiores crimes. ¹⁰⁸

Portanto esse princípio foi inserido como uma garantia constitucional, com dupla finalidade, a de proteger os cidadãos contra abusos do poder estatal, além de servir de método hermenêutico complementar para o magistrado sempre que este necessite resolver problemas tanto de conformidade quanto de compatibilidade entre as normas jurídicas.¹⁰⁹

Barroso, mostra que tal principio “é um parâmetro de valoração dos atos do poder público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico:a justiça”¹¹⁰

No direito Brasileiro, tem sido utilizado em algumas decisões do supremo Tribunal Federal, bem como outros tribunais, juntamente com o princípio da razoabilidade, fundindo-se ambos em um único princípio.

“Sua maior utilização deu-se após a atual constituição,” como instrumento eficaz na defesa dos direitos fundamentais”, bem ampliados por ela, como bem expõe Fernandes de Araújo.¹¹¹

107 MULLER p 357 apud BUECHELE, Paulo Hermínio Tavares. O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 p. 119.

108 BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas, trad. De paulo M. Oliveira. Tecnoprint Gráfica Editora: Rio de Janeiro,1969 p.123

109 CARVALHO, Márcia Haydée. apud BUECHELE,Paulo Arminio Tavares.O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da Constituição.Rio de Janeiro:Renovar, 1999 p. 120.

110 BARROSO, Luis Roberto. p. 204.

111 ARAÚJO, Francisco Fernandes.Princípio da proporcionalidade:significado a aplicação prática p.

41.

No documento PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL - Univali (páginas 46-49)