Para conter os arroubos da ignorância e da banalidade do mal, inspirada nos pensamentos dos iluministas, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (elaborada no ano de 1.789)40 majorou sobremaneira o respeito à integridade física das pessoas, condenando a tortura e intentando a universalidade dos direitos fundamentais.
Em meados do século XIX, quando da primeira Convenção de Genebra, o direito humanitário e a dignidade humana foram pensados na Europa, quando países declarassem guerra, porque o mínimo de ética e princípio civilizatório haveriam de existir, sobretudo diante da brutalidade e barbárie de um conflito armado.
Abriram-se as portas, doravante, para a Cruz Vermelha e a proibição da tortura. Nas palavras da primeira Convenção, os países signatários:
animados, por igual, do desejo de suavizar, tanto quanto deles dependa, os males irreparáveis da guerra, de suprimir os rigores inúteis e melhorar a sorte dos militares feridos nos campos de batalha, resolveram concluir uma Convenção com esse objetivo e nomearam seus Plenipotenciários [...]41 (tradução livre42)
O Brasil passou a ser signatário das I, II, III e IV Convenções de Genebra, esta última em 1949. Contudo, somente em 21 de agosto de 1957, com o Decreto nº 42.121, que promulgou a proibição absoluta da tortura em situações de guerra, protegendo a população em geral e militares inimigos capturados, rendidos ou feridos, prevendo no artigo 3º:
Artigo 3º
No caso de conflito armado que não apresente um caráter internacional e que ocorra no território de uma das Altas Partes contratantes, cada uma das Partes no conflito será obrigada aplicar, pelo menos, as seguintes disposições:
1) As pessoas que não tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os membros das forças armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doença, ferimentos, detenção, ou por qualquer outra causa, serão, em todas as circunstâncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distinção de caráter desfavorável baseada na raça, cor, religião ou crença, sexo, nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critério análogo.
Para este efeito, são e manter-se-ão proibidas, em qualquer ocasião e lugar, relativamente às pessoas acima mencionadas:
40 FRANÇA. Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, 1789. Disponível em:
<https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/menu/droit-national-en-vigueur/constitution/declaration-des-droits-de- l-homme-et-du-citoyen-de-1789>. Acesso em 08 de janeiro de 2023.
41 COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA. I Convenção de Genebra relativa a melhoria da condição dos feridos em exércitos no campo, 1864. Disponível em: <
https://www.icrc.org/en/doc/resources/documents/treaty/geneva-convention-1864.htm>. Acesso em 08 de janeiro de 2023.
42 Texto original: Egalement animés du désir d'atténuer, pour autant qu'ils en dépendent, les maux irréparables de la guerre, de supprimer les rigueurs inutiles et d'améliorer le sort des soldats blessés sur les champs de bataille, ils résolurent de conclure une convention à cet effet et nommèrent leurs Plénipotentiaires (...).
a) As ofensas contra a vida e a integridade física, especialmente o homicídio sob todas as formas, mutilações, tratamentos cruéis, torturas e suplícios;
b) A tomada de reféns;
c) As ofensas à dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos humilhantes e degradantes;
d) As condenações proferidas e as execuções efetuada sem prévio julgamento, realizado por um tribunal regularmente constituído, que ofereça todas as garantias judiciais reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados.
2) Os feridos e doentes serão recolhidos e tratados.
Um organismo humanitário imparcial, como a Comissão Internacional da Cruz Vermelha, poderá oferecer os seus serviços às partes no conflito.
As Partes no conflito esforçar-se-ão também por pôr em vigor, por meio de acordos especiais, todas ou parte das restantes disposições da presente Convenção.
A aplicação das disposições precedentes não afetará o estatuto jurídico das Partes no conflito. 43
A Convenção Americana de Direitos Humanos44 (Pacto de San José de Costa Rica) (OEA, 1969), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos 45 e a Convenção Europeia de Direitos Humanos46 igualmente trouxeram normas cogentes de proibição absoluta da tortura, verbis:
Convenção Americana Sobre Direitos Humanos Artigo 5º. Direito à integridade pessoal
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 7º.
Ninguém poderá ser submetido à tortura, nem a penas ou tratamento cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas.
Convenção Europeia dos Direitos do Homem ARTIGO 3°. Proibição da tortura
Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes.
É, portanto, dever de todos trabalhar de forma a garantir a prevenção e punição da tortura. Inclui-se, aí, o Brasil, considerando-se que a prática sistemática da tortura está incluída na lista daquelas inaceitáveis.
43 BRASIL. Decreto nº 42.121, 21 de agosto de 1957. Promulga as convenções concluídas em Genebra a 12 de agosto de 1949, destinadas a proteger vítimas de defesa. Disponível em:
<https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1950-1959/decreto-42121-21-agosto-1957-457253- publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em 08 de janeiro de 2023.
44 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>
Acesso em 07 de janeiro de 2023.
45 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, 1966.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm>. Acesso em 07 de janeiro de 2023.
46 CONSELHO DA EUROPA DE DIREITOS HUMANOS. Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 1950. Disponível em: <https://www.echr.coe.int/documents/convention_por.pdf>. Acesso em 01 de agosto de 2022.
O artigo 5º da Convenção Interamericana sobre a Tortura estabelece que nem mesmo a existência de estado de guerra, ameaça de guerra, estado de sítio ou de emergência, conflito interno ou outro tipo de emergência, podem ser invocados para justificar a prática de atos que possam caracterizar-se como tortura11.
No mesmo sentido a Convenção internacional contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes refere:
ARTIGO 2º
1. Cada Estado Parte tomará medidas eficazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição.
2. Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais, tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura.47
No Pacto San José da Costa Rica48 há previsão idêntica no artigo 27.2, não permitindo a suspensão desta garantia mesmo em caso de guerra, perigo público ou outra emergência.
A tortura sistêmica é considerada um crime contra a humanidade, conforme definido pelo Estatuto de Roma49, que estabeleceu o Tribunal Penal Internacional50, porque afeta não apenas a vítima, mas toda a comunidade internacional. É um ato que viola a dignidade humana, a integridade física e mental da pessoa, e pode ter consequências duradouras para a saúde mental e física da vítima. Além disso, a tortura é frequentemente utilizada como uma forma de controle social, com o objetivo de intimidar e silenciar aqueles que se opõem a regimes autoritários ou que lutam por seus direitos.
47 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruéis, Desumanos ou Degradantes, 1984. Disponível em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0040.htm>. Acesso em 07 de janeiro de 2023.
48 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>
Acesso em 07 de janeiro de 2023.
49 Artigo 7o
Crimes contra a Humanidade
1. Para os efeitos do presente Estatuto, entende-se por "crime contra a humanidade", qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou sistemático, contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque: (...)
f) Tortura; (...)
50 BRASIL. Presidência da República. Decreto 4388, de 2002. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Decretado em 25 de setembro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4388.htm>. Acesso em: 02 de março de 2023.
A proibição da prática da tortura tem ganhado tratamento relevante no direito internacional, no aspecto global e regional. O direito de não ser torturado tem se consolidado com o status de norma cogente, denominada “de jus cogens”, principalmente nos sistemas regionais de proteção dos direitos humanos, como o Sistema Americano. Embora, via de regra, as relações internacionais se deem de forma negocial a fim de preservar as soberanias dos Estados envolvidos, estas normas imperativas não admitem disposição em contrário, nem podem ser revogadas, ainda que as partes assim o desejem.
No Brasil, a Constituição51 trouxe em seu artigo 5º, III, que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
Por esta razão, em 07 de abril de 1997, foi sancionada no Brasil a Lei nº 9.455, que definiu os crimes de tortura, quando então o Brasil passou a punir especificamente essas condutas.
No entanto, apesar dos tratados internacionais e da Constituição, não havia no Brasil a tipificação do crime de tortura. Portanto, condutas de torturadores eram enquadradas nos crimes de lesões corporais ou de maus-tratos, cujas penas básicas são irrisórias (detenção de três meses a um ano e de dois meses a um ano, respectivamente).
Após a Constituição e ratificação pelo Brasil dos tratados internacionais de direitos humanos, em 1997 entrou em vigor da Lei nº 9.455, de 07 de abril, conhecida popularmente como a Lei de Tortura.
Veja o que diz a referida lei:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
51 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
140 p.
§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.
§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.
Hélio Bicudo, presidente da Comissão de Direitos Humanos da Câmara dos Deputados, nos autos do projeto de lei que deu origem à Lei de Tortura, PL 4716/1994, assim consignou:
Apesar de todas estas solenes manifestações de repúdio, a tortura continua a ser praticada regularmente pelos órgãos policiais brasileiros. Tal situação é reconhecida oficialmente pelo governo, conforme o relatório apresentado em 1994 ao Comitê dos Direitos Humanos, como obrigação decorrente dos Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Segundo o relatório: "A tortura de suspeitos de crimes nos distritos policiais continua matéria problemática no Brasil, apesar dos avanços legais recentes. Continuam a verificar-se casos de prática de tortura para extrair informações, confissões forçadas, para a prática de extorsão ou como forma de punição"52.
O andamento do projeto de lei foi acelerado pelo caso Favela Naval, em Diadema, no Estado de São Paulo, onde policiais militares foram flagrados praticando diversas agressões contra cidadãos civis53:
Em março de 1997, o Jornal Nacional exibiu uma reportagem de denúncia em relação aos direitos humanos, que pelo seu impacto e repercussão entraria para a história da Globo e do jornalismo brasileiro. A matéria começava mostrando um grupo de policiais militares extorquindo dinheiro, humilhando, espancando e executando pessoas numa blitz na Favela Naval, em Diadema, na Grande São Paulo. As imagens, gravadas por um cinegrafista amador nos dias 3, 5 e 7 de março, foram entregues ao repórter Marcelo Rezende e revelavam a extrema crueldade com que os PMs tratavam cidadãos indefesos no que, oficialmente, seria uma operação de combate ao tráfico de drogas.
A reportagem que denunciou a violência policial na Favela Naval, em Diadema (SP), foi ao ar em 31 de março de 1997. Antes de exibir as imagens, o apresentador William Bonner advertiu que elas eram fortes, mas que o Jornal Nacional tinha o dever de denunciar. Já na primeira cena, os PMs param os carros e agridem com violência os ocupantes, que não oferecem qualquer resistência. O motorista de um dos automóveis é esbofeteado e levado para trás de uma parede por um dos policiais. Os outros conversam tranquilamente enquanto se ouvem os gritos de súplica do rapaz que é espancado. O cinegrafista consegue pegar parte da cena em que o policial espancador chama o parceiro e, segundos depois, dispara um tiro. Os dois PMs então se afastam. Um deles guarda a arma e ri.
As imagens também mostram que o pelotão, de volta ao mesmo local dois dias depois, passa a cobrar pedágio para liberar as pessoas paradas no bloqueio. Não tendo como incriminar o dono de um Fusca, um soldado se
52 BRASIL. Justificativa ao Projeto de Lei n° 4.716, 1994. Define os crimes de tortura e dá outras providências.
Disponível em:
<https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=node0dmmzg8ddgcxang2wc4d2n 6ly1905941.node0?codteor=1136696&filename=Dossie+-PL+4716/1994>. Acesso em 08 de janeiro de 2023.
53 BURIHAN, Eduardo Arantes. A tortura como crime próprio. Editora Juarez de Oliveira. São Paulo: 2008. p.
72.
vinga furando os pneus do carro. Em outra cena, depois de muitas agressões, um policial aparece assassinando um passageiro dentro de um carro. Logo após a exibição das imagens, o apresentador William Bonner leu o editorial.54 Portanto, a partir da Lei nº 9.455/1997 foram definidos os casos de configuração do crime de tortura no ordenamento jurídico brasileiro, os quais serão expostos neste estudo de forma mais detalhada.
Essa lei diverge dos tratados internacionais em duas questões.
A primeira se refere ao sujeito ativo, na medida em que no Brasil a tortura pode ser praticada por qualquer pessoa, tratando-se de um crime comum, quando, de outro lado, os tratados preveem a tortura como um crime próprio de servidores públicos.
A segunda é a prescritibilidade, porque a tortura no Brasil é prescritível dada a ausência de previsão constitucional a respeito (pois as hipóteses de imprescritibilidade estão previstas na Constituição – art. 5°, incs. XLII e XLIV).
Com relação à ampliação do crime de tortura, para abranger sujeitos ativos fora do âmbito público, crê-se ser salutar e necessário, não havendo objeção pela doutrina e jurisprudência. No entanto, a prescritibilidade prevista no Direito brasileiro, em especial para encobrir as torturas praticadas pelo Destacamento de Operações de Informação - Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-CODI) durante ditadura militar brasileira, 1964 a 1985, não tem outra razão a não ser a impunidade dos agentes torturadores.
Cite-se que, conforme o § 5º do art. 1º da Lei de Tortura, a condenação pelo crime de tortura acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.
A perda do cargo deve ser considerada efeito secundário e extrapenal da condenação criminal, que abarca administrativamente o condenado, fazendo-o ser demitido.
Japiassú e Souza ensinam que:
O CP/1940, por sua vez, tratou dos efeitos da condenação no seu art. 74, reproduzindo a obrigação de indenizar o dano resultante do delito e a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, bem como do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constituísse proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. O Código de 1940 regulava, ainda, as chamadas penas acessórias (art. 67), consistentes na perda de função pública, eletiva ou de nomeação, na interdição de direitos e na publicação da sentença. A Reforma Penal de 1984 manteve a disciplina relativa aos efeitos gerais da sentença penal condenatória (art. 91) e transformou as penas acessórias em efeitos específicos (art. 92), sendo aqueles automáticos e, estes, motivadamente declarados. Segundo Guilherme Nucci, quem conferir a relação dos efeitos da
54 MEMÓRIA GLOBO. Jornal Nacional – a notícia faz história. Jorge Zahar. Rio de Janeiro: 2004. Disponível em: <https://memoriaglobo.globo.com/jornalismo/coberturas/favela-naval/noticia/favela-naval.ghtml>. Acesso em 08 de janeiro de 2023.
condenação prevista no art. 92, do CP, poderá notar, com ‘clareza meridiana’, que lá estão as antigas ‘penas acessórias’, agora com o nome de ‘efeitos da condenação’.55
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça considera que a condenação por delito previsto na Lei de Tortura acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.56
A controvérsia decorre se o sujeito ativo for militar da União ou dos Estados, porque a tortura foi convertida em crime militar no ano de 2017, em razão da Lei 13.491/17, quando praticada nas hipóteses do art. 9º do Código Penal Militar. E, a teor do art. 142, VI57 e VII58, bem como artigo 12559 § 4º, ambos da Constituição, para a perda do cargo de militar, exige-se que haja manifestação do tribunal militar correspondente, em uma ação civil. Temos então uma controvérsia: se a condenação por crime de tortura geraria a perda automática do cargo ou necessitaria de um pronunciamento posterior do tribunal militar a respeito.
O Supremo Tribunal Federal vai discutir o alcance da competência da Justiça Militar para decretar a perda do posto, da patente ou da graduação de praça militar que tenha sido condenado criminalmente em definitivo, para qualquer tipo de crime cometido, eis que os ministros reconheceram a repercussão geral da questão, objeto do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 1.320.744 (Tema 1.200).60
Apesar da questão ainda estar sendo apreciada pelo STF, convém citar as lições de Delmanto:
Como na Lei n. 9.455/97 há expressa menção à perda do cargo, a jurisprudência tem entendido que, especificamente quanto a esse crime, não é
55 JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. SOUZA, Arthur de Brito Gueiros. Curso de Direito Penal: parte geral.
Rio de Janeiro: Elsevier. 2011, p. 504-505.
56 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 47.846 - MG (2005/0152337-2). Impetrante: Mauro Jorge de Paula Bomfim. Impetrado: Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Paciente: Denizar Rubens Santos. Relator: Ministro Og Fernandes. Brasília, 11 de dezembro de 2009.
Disponível em: <https://scon.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em 07 de janeiro de 2023.
57 O oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra.
58 O oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior.
59 Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
60 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.320.744 Distrito Federal. Partes: recte.(s): Warley dos Santos Barros. Recdo.(a/s): Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Relator: min. Alexandre de Moraes. Brasília, 24 de fevereiro de 2022. Disponível em:
<https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?classeNumeroIncidente=%22ARE%201320744%22&base=acord aos&sinonimo=true&plural=true&page=1&pageSize=10&sort=_score&sortBy=desc&isAdvanced=true>.
Acesso em 07 de janeiro de 2023.
necessário haver processo perante a Justiça Militar para tanto, ao contrário do que sucede com condenações por outros crimes pela Justiça comum, com pena superior a dois anos, para as quais há necessidade de processo na Justiça Militar.61
Releva-se, no caso, a preocupação do direito brasileiro em parametrizar-se aos tratados internacionais no sentido de proteger e garantizar o direito de não ser torturado, com reflexos inclusive funcionais e administrativos na esfera do torturador.
61 DELMANTO, Roberto. JUNIOR, Roberto Delmanto. DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva Jur, 2018. p. 514.