A aprovação da Lei 8.078/90, Lei de Defesa do Consumidor, representou um grande avanço nas relações sociais baseadas no consumo, possibilitando inclusive a revisão de cláusulas contratuais aceitas pelo atual Código Civil. A aprovação da Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, representou e ainda representa um grande avanço nas relações sociais baseadas no consumo, destacando a relação de consumo entre clientes e instituições financeiras.
Conceito e Contrato no Direito contemporâneo
Na sociedade de consumo, com o seu sistema de produção e distribuição de grandes volumes, o comércio legal é despersonalizado e desmaterializado. Apesar de todos os pontos aqui explicados, estas novas técnicas contratuais são indispensáveis no atual sistema de produção e distribuição em massa, e não há como reverter o processo e eliminá-las da realidade social.
Requisitos da Validade do Contrato
Sobre o consentimento, Diniz (2002, p. 16) afirma que o consentimento dos contratantes é essencial, pois o contrato tem origem no acordo entre duas ou mais vontades isentas de vícios (erro, fraude... coerção, simulação ou fraude). sobre a existência e natureza do contrato, a sua finalidade e as cláusulas que o constituem. Conclui-se que para a vigência do contrato são necessários requisitos objetivos, subjetivos e formais, sob pena de nulidade contratual, com vícios de fundamento.
Princípios contratuais tradicionais e os novos princípios de acordo com o
Contudo, o alcance da autonomia da vontade é amenizado pelas ordens sociais, como as da boa-fé e a função social do contrato, bem explicada no Código Civil. Código Civil que a liberdade de contratar será exercida com base e dentro dos limites da função social do contrato.
Extinção Contratual
Segundo Gomes (2001, p. 171 a 177), tal cláusula pode ser tácita ou expressa, podendo também ser aplicada quando o contrato não for executado de forma negligente ou involuntária, ambas com efeito ex tunc, ou seja, têm efeito retroativo, a diferença é: No primeiro caso, o inadimplente responde por perdas e danos. Vale ressaltar que a sentença rescisória tem efeito retroativo, ficando a parte que a recebeu obrigada a reembolsá-la e em caso de descumprimento o devedor fica exonerado de sua execução (GOMES, 2001, p. 183-188) . Qualquer relação contratual, tanto no âmbito comercial como bancário, ainda que extinta, poderá ser revista, desde que tenha exposto ou imposto nulidade, de forma que na realização do negócio jurídico possa ter ocorrido desconhecimento e a autuação possa ser realizada fora. desde que não haja prescrição.
Contratos Bancários
Estes incluem os depósitos bancários, os depósitos em contas correntes, as contas poupança ou os depósitos a prazo, o contrato de custódia e custódia, o contrato de abertura de crédito, empréstimo e financiamento (MARQUES, 2002, p. 429). É o contrato vinculativo por excelência, é uma das relações consumidor-fornecedor que mais utiliza o método do contrato vinculativo e com termos e condições gerais impostos e desconhecidos. Considerando tudo o que foi exposto, não há dúvida de que os diferentes tipos de contratos de crédito bancário reflectem a natureza de um contrato de entrada, uma vez que os instrumentos são pré-impressos e uniformes para todos os clientes, restando apenas alguns espaços a preencher, destinados ao nome , a fixação do prazo, valor do empréstimo, juros, comissões e multas.
O contrato de adesão é assim definido como um negócio jurídico em que a participação de um dos sujeitos se dá através da aceitação massiva de cláusulas previamente formuladas pela outra parte, de forma geral e abstrata, e por isso impossíveis de discutir e mudança, concebida para constituir o conteúdo normativo de muitas outras relações repetidas (ALENCAR, 2006, p. 16).
Contratos de Adesão
Dessa forma, a relação de consumo é definida como uma relação jurídica por meio da qual uma pessoa física ou jurídica denominada consumidor adquire ou utiliza um produto ou serviço de outra pessoa denominada fornecedor (MARTINS, 2001, p. 1). Segundo Rollo (2007, p. 2), a característica saliente da relação com o consumidor é a vulnerabilidade do consumidor, o que a identifica como uma relação desigual, e a legislação consumerista vem restaurar a igualdade, estabelecendo instrumentos de direito substantivo e processual, que visam equipar o consumidor para alcançar dignidade no mercado. É assim que nasce a relação de consumo em que existem dois lados do consumidor e do fornecedor, que têm entre eles o produto e o serviço, ou apenas um deles, com a definição dos sujeitos e objetos necessários (ROLLO, 2007 , pág. 3).
Portanto, entende-se por relação de consumo qualquer relação jurídica estabelecida entre um consumidor e um fornecedor, com a finalidade de adquirir um produto e serviço.
O Direito do Consumidor – Noção Geral
Com o estudo frequente do Código de Defesa do Consumidor, nota-se que a lei consuetudinária que regulamentou a relação com o consumidor não poderia ter características conflitantes com a Constituição Federal. Neste contexto normativo, tem ocorrido a intervenção do Estado na relação jurídica com o consumidor, assumida pelo direito do consumidor através do Código de Defesa do Consumidor, que é um instrumento normativo dotado de características inerentes à relação com o consumidor, apresentando-se no basear seus próprios princípios que distinguem o direito de outros ramos do direito. Os princípios gerais do direito do consumidor estão estabelecidos nos artigos 1º a 7º do CDC, onde o restante da lei é um desenvolvimento desses princípios (EFING, 2000, p. 27).
Como se pode verificar, o direito do consumidor previsto no SDK oferece princípios próprios, mas outros ramos do direito são utilizados subsidiariamente sem contrariar os princípios vigentes no SDK.
Aspectos Conceituais
Conceito de consumidor
Assim, e em consequência do texto legal, que se refere expressamente ao destinatário final com os critérios de determinação do consumidor, é necessário determinar quem é o destinatário final, sendo aquele que retira o produto do mercado sem propósito, por colocando-o novamente de qualquer maneira, no mesmo mercado (ALENCAR, 2006, p. 03). Em sentido lato, consumidor é alguém que compra, possui um bem ou serviço, quer para uso pessoal ou privado, quer para uso profissional. Em sentido estrito, consumidor é apenas alguém que compra, possui ou utiliza um bem ou serviço, para uso privado (pessoal, familiar ou doméstico), a fim de satisfazer necessidades pessoais e familiares, mas não a pessoa que recebe ou utiliza bens . e serviços para satisfazer as necessidades da sua profissão ou da sua empresa, que não seriam os destinatários finais (EFFING, 2000, p. 45).
Assim, o artigo 2º do CDC define o que seria um consumidor padrão ou strictu sensu, ou seja, aquele que compra para consumo próprio, que é o destinatário final do seu produto (RETTMANN, 2003, p. 1).
Conceito de Fornecedor
- Instituições Financeiras
Nos contratos bancários abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor aplica-se a multa moratória ali prevista. Preveria também um código de defesa do consumidor relativo à fiscalização de bancos, instituições financeiras e de crédito e até de companhias de seguros. As relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC).
O ministro acrescentou que o SFN está sujeito ao princípio constitucional de defesa do consumidor e que o CDC se limita a proteger e defender os consumidores.
Conceito de produto e serviço
Última a votar, a presidente do STF, ministra Ellen Gracie, também entendeu que as relações de consumo nas atividades bancárias devem ser protegidas pelo CDC. O aspecto central do problema de considerar as atividades bancárias como relações de consumo reside na finalidade dos contratos celebrados com os bancos. Caso seja fornecido dinheiro ou crédito que o devedor possa utilizar como destinatário final, existe uma relação de consumo que dá origem à aplicação da disposição do CDC.
Sobre o serviço previsto no § 2º do artigo 3º do CDC, Pasqualotto apud Efing (2000, p. 70) afirma que serviço é qualquer atividade prestada no mercado consumidor mediante remuneração, que indubitavelmente se aplica a serviços técnicos ou abrange serviços técnico-profissionais. .
Proteções do Consumidor Bancário introduzidas pelo CDC
Assim, com a entrada em vigor do CDC, ocorreram muitas mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, incluindo a possibilidade de revisão e alteração de contratos, a minimização do princípio do pacta sunt servanda, que até então era o princípio norteador do relação contratual, o que justifica um estudo sobre a utilização de medidas de auditoria para discutir tratados bancários, concluindo que o CDC atribuiu uma conclusão equilibrada aos tratados, visando um equilíbrio contratual que não havia sido discutido até então nos tratados que legislaram entre as partes, sem a possibilidade de discussão de isonomia. Refira-se que relativamente ao abuso da cláusula de preço, o legislador concedeu ao juiz um poder que não se limita a simplesmente declarar a cláusula nula e sem efeito, mas permite maiores consequências para a autonomia da vontade e para a obrigatoriedade dos pactos. : alteração da cláusula de preço, que antes estava vinculada à intangibilidade dos pactos. É o que a doutrina chama de controle material do contrato, enquanto até então o juiz tinha apenas o controle formal do contrato, que é a avaliação se os requisitos de validade do artigo 104 do novo Código Civil estão presentes no negócio jurídico contratual.
Teorias Revisionais Adotadas pelo Sistema Brasileiro – Teoria da Impre-
Podemos perceber a precisão da adaptação do CDC não apenas à teoria da imprevisibilidade, que se adapta ao contexto instável inerente à situação atual, e mais ainda aos males da economia brasileira, que é tão sensível a intervenções e choques econômicos que são causados. pelo governo federal, mas também claramente na teoria da onerosidade excessiva (EFING, 2000 p. 86). Assim, a Teoria da Imprevisibilidade afirma que a carga excessiva ocorrida é causada por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis e pela sua unilateralidade. Já a teoria da onerosidade excessiva prevê a possibilidade de rescisão do contrato caso se verifique objetivamente a desproporcionalidade da prestação e da contraprestação, independentemente de essa desproporcionalidade se dever a fatores extraordinários ou imprevisíveis.
Em alguns casos, não é possível aplicar a teoria do ônus indevido, mas sim o simples reconhecimento da nulidade absoluta da condição contratual que impõe tal desvantagem, como é do interesse de tal teoria.
Nulidade Contratual
O artigo 51.º, n.º 1, expõe de forma exemplar situações que a legislação entende como vantagem excessiva e são consideradas nulas. No entanto, tais contratos durarão até ao momento da sua anulação, produzirão efeitos durante algum tempo, permitirão também a confirmação, serão compensados com o tempo (CC, artigos 172.º a 174.º, artigos 177.º e 183.º) e, portanto, não podem ser de nulidade relativa. . ser incluída entre as formas de resolução do contrato, pois é um reconhecimento de que o contrato é defeituoso, sem o retirar da sua relevância jurídica, uma vez que é válido até à decisão sobre a sua nulidade e representa, portanto, um efeito ex nunc (DINIZ, 2002). , pág. 176). Conforme mencionado anteriormente, determinadas cláusulas não são passíveis de revisão contratual por serem consideradas nulas nos termos do artigo 51 do CDC e seus incisos.
Da mesma forma, são nulas as cláusulas que constituem os abusos previstos no artigo 39 do CDC e no Decreto 2.181/97.
Da revisão dos contratos novados ou extintos
No final do século XX, era prática comum no setor bancário legitimar saldos devedores em contas correntes com extratos ilíquidos elaborados unilateralmente, procedimento temperado pela súmula 233 do STJ. Outra referência à súmula 286 do STJ é a verificação na fonte da cobrança de comissões ao consumidor pela resolução 1.129 do BACEN, que atribuiu juros de mercado, e a súmula 294 do STJ limitou a taxa de juros contratual a juros de 1% ao ano e multa de 2% em acordo com o CDC. Então, se do banco ou agente financeiro acabar sendo cobrado um valor superior ao que o consumidor realmente deve ao informar o valor da dívida calculado erroneamente, mesmo com novação ou cancelamento de dívida, ainda envolve a revisão da mesma forma que se trata de um débito. situação de nulidade (EFING, 2000, p. 92).
Assim, conclui que a imposição de condição desfavorável ao cliente pela instituição bancária conduz à nulidade da condição contratual, incluindo a quebra da boa-fé, a autorização da revisão do contrato mesmo depois de este ter sido renovado ou resolvido por qualquer uma das formas jurídicas.
Da ação revisional
Inversão do Ônus da Prova
Via de regra, quem deverá fornecer tais provas será o consumidor, mas conforme mencionado acima, o princípio da inversão do ônus da prova é aplicado quando o juiz considera credíveis as alegações do consumidor. O juiz só concederá a inversão do ônus da prova se o fato por ele alegado for altamente credível, com fortes indícios de veracidade, ou quando for notavelmente insuficiente (KHOURI p. 119). É, portanto, clara a aplicação do princípio da inversão do ónus da prova nas relações contratuais entre bancos e clientes, tendo em conta que se trata de uma relação de consumo, uma vez que a instituição financeira é a autora dos lançamentos efetuados e deve atribuir-lhes legalidade, o que sua origem.
Os tribunais de primeira instância da área de saneamento, no que diz respeito à prova, decretaram a aplicação do CDC com a inversão do ônus da prova com a imposição da caducidade dos lançamentos efetuados em conta corrente, questão que deve ser combatida, como já argumentado em pontos anteriores.
Práticas e cláusulas abusivas
- Rol de cláusulas abusivas do Decreto 2.181/97
6 – estabelecer sanções em caso de atraso ou descumprimento de obrigações, exclusivamente em prejuízo do consumidor. Esta lista de cláusulas ilícitas visa, uma vez que a publicidade de tais cláusulas tem consequências práticas entre consumidores e fornecedores, facilitar a correta implementação da Política Nacional do Consumidor, com o exercício dos princípios desta política previstos na Defesa Nacional do Consumidor. Sistema (EFING, 2000, p. 196). As cláusulas ilícitas desses contratos deverão ser consideradas nulas pelo Poder Judiciário por meio de propostas de ações revisadas, com base na Constituição Federal, na Lei de Defesa do Consumidor e no Código Civil vigente, que este instituto adotou em sua decisão.
Revisão judicial dos contratos no novo Código Civil, Código do Consumidor e Lei 8.666/93: ônus excessivo vicário.
