O presente trabalho, portanto, a partir da apreciação do tema “arbitragem”, investiga o potencial desse método de solução de conflitos para a proteção dos direitos coletivos em sentido amplo. Espera-se que a pesquisa possa contribuir para a análise dos métodos adequados de resolução de conflitos como ferramentas importantes na busca pela efetivação dos direitos transindividuais.
DIREITOS E INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS EM ESPÉCIE
Direitos e interesses difusos
Para alguns, a indisponibilidade de direitos difusos decorre de sua associação com interesses públicos10, pois é interesse da coletividade manter uma proteção adequada desses direitos que ultrapasse a esfera da titularidade individual. Ainda há entendimento de que a indisponibilidade dos direitos difusos decorre de sua característica de indivisibilidade, pois a reposição integral do bem o tornaria disponível12.
Direitos e interesses coletivos stricto sensu
Assim, a diferença entre eles, como já explicado, é sutil: enquanto a titularidade dos direitos dispersos é absolutamente indeterminável, os direitos coletivos stricto sensu possuem titularidade relativamente determinável. As considerações sobre a inacessibilidade dos direitos dispersos no tópico anterior também podem ser atribuídas aos coletivos stricto sensu.
Direitos e interesses individuais homogêneos
Essa construção teórica também permite justificar a proteção conjunta de direitos individuais homogêneos com direitos coletivos típicos. Assim, uma das vantagens de proteger direitos individuais homogêneos como direitos transindividuais é garantir a efetividade dos direitos que se deseja proteger.
FORMAS DE TUTELA JURISDICIONAL DE SITUAÇÕES JURÍDICAS COLETIVAS
Ações coletivas
Há previsão expressa da possibilidade de qualificar qualquer outro cidadão como coparticipante ou auxiliar (art. 6º, § 5º, Lei de Ação Popular), bem como a obrigatoriedade da participação do Ministério Público (art. 6º, § 4º). Em razão da transindividualidade dos direitos difusos e coletivos, bem como da impossibilidade de proteção homogênea dos direitos individuais por meio das regras gerais de capacidade e legitimidade processual34, o microssistema de processos coletivos prevê um rol de pessoas jurídicas a serem incluídas no processo atuar em juízo (art. 82, do Código de Defesa e Proteção do Consumidor e art. 5º da Lei da Ação Civil Pública).
Julgamento de casos repetitivos
De acordo com o Código de Processo Civil (art. 982, CPC), esta categoria inclui os recursos especial e extraordinário recorrentes e o recém-criado Incidente para Resolução de Ações Recorrentes. O procedimento de resolução incidente de reclamações recorrentes é semelhante ao de julgamento de recursos extraordinários e especiais recorrentes46.
Decisões e súmulas vinculantes
A ação de fiscalização concentrada no Prasil decorre de dispositivo constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal julgar (art. 102, inciso I, letra "a". Decisão sobre o mérito da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação a todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como à administração pública (art. 102, § 2º, da Constituição Federal).
CONFLITOS METAINDIVIDUAIS E A FUNÇÃO JUDICIAL NO ESTADO DE
Direito à tutela jurisdicional coletiva na ordem constitucional vigente
O tratamento dos direitos coletivos como normas constitucionais fundamentais é fato paradigmático para a proteção dos direitos transindividuais. Nesse sentido, a leitura, interpretação e amadurecimento de todas as formas de proteção dos direitos transindividuais devem ter como princípio preceitos constitucionais.
Tutela jurisdicional coletiva como instrumento de proteção de interesse social
Com base nessa interpretação constitucional dos direitos transindividuais, será investigada a possibilidade de proteção lato sensu dos direitos coletivos por meio de mecanismos externos ao judiciário, por entender que a constituição - e a legislação especial que a ela se seguiu - exige o melhor tratamento com vistas à realização dos direitos transindividuais. Tais achados permitem mostrar como a constituição federal tratou o tema da coletivização de interesses e preconizou a proteção de direitos tipicamente coletivos.
Recepção dos conflitos plurindividuais pelo Poder Judiciário
No mesmo sentido, órgãos como a promotoria e a defesa pública receberam poder considerável para proteger os direitos transindividuais. Ainda assim, a acusação neste caso “como reclamante na proteção de direitos individuais homogêneos, a busca pelo cumprimento de reivindicações específicas conduz a vitórias”.
MONOPOLISMO DA JUSTIÇA ESTATAL NA GESTÃO DOS CONFLITOS
Cultura judiciarista na experiência brasileira
Mancuso (2014, p. 55-56) esclarece que essa assunção de resolução de conflitos pelo Estado aumentou especialmente depois que os fundamentos do estado de direito foram fortalecidos. Além disso, seu fortalecimento foi gradual, mas profundamente ampliado durante o desenvolvimento do estado de direito. Isso porque, em decorrência do monopólio da justiça estatal e da jurisdição universal do judiciário, o número de processos judiciais em andamento não é rentável.
Aparentemente, isso compromete seriamente a confiabilidade do Judiciário para acalmar as lutas sociais e demonstra a fragilidade de avaliar a competência para resolver conflitos por parte do Estado.
Défice na relação custo-benefício
É importante notar que o papel desempenhado pelo Estado na resolução de conflitos de interesse foi importante, especialmente se analisado sob a ótica do acesso aos tribunais. 76 Pedroso (2003, p. 74) discorre sobre o conceito: "O conceito de judicialização "tem como referência a divisão de trabalho entre os tribunais do sistema jurídico e outras instituições na resolução de conflitos entre pessoas jurídicas". ressalte-se que se trata de um fenômeno maior em si mesmo, caracterizado como jurisdição extrajudicial, como meio alternativo de solução de conflitos dotado de celeridade, eficiência, autenticidade, publicidade e execução erga omnes”.
Por essas razões, os esforços atuais são direcionados para encontrar uma solução para esse modelo tradicional já insustentável, relendo os conceitos clássicos da ciência processual e adotando outros métodos de resolução de conflitos.
Necessidade de releitura do princípio da inafastabilidade da jurisdição
5º, inciso XXXV, da Constituição Federal deve ser entendida como “cláusula de reserva” e não como oferecimento primário de recursos para solução de conflitos. A ideia de que a função jurisdicional do Estado só funciona quando há conflito de interesses "é certamente insuficiente para definir os limites cada vez mais amplos que nos tempos modernos, especialmente no Brasil, a função jurisdicional tem assumido". Embora vinculado à noção de Estado, esse conceito citado por Zavaski mostra a ideia crescente de vincular a função da jurisdição à proteção adequada dos direitos.
Com isso, no novo sentido da jurisdição, afirma-se a necessidade de resolver em prazo razoável e de forma justa, ou seja, por respeito à parte contrária e de forma isonômica.
MOVIMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA
As três ondas de Mauro Cappelletti
Assim, os autores identificaram algumas ondas do movimento de acesso à justiça voltadas para a solução desses problemas. Encontrar formas de implementá-los é, sem dúvida, um objetivo também apoiado pelo movimento de acesso à justiça. Por fim, a terceira e última onda de renovação do direito processual civil em resposta ao movimento de acesso à justiça é mais sensível e impactante, e é denominada pelos autores de “abordagem do acesso à justiça” ou “nova abordagem do acesso à justiça” denominada .
Como se vê, o estudo sobre o acesso à justiça permeia exatamente os temas que preocupam o presente trabalho: a proteção dos direitos transindividuais e o tratamento adequado dos litígios no ordenamento jurídico.
Desdobramentos do movimento no Brasil
Assim, quando falamos em acesso à justiça, sua interpretação em sentido puramente formal não é mais adequada. A conexão entre a doutrina do acesso à justiça e o estudo dos direitos coletivos é tão importante que não é raro encontrar conceitos em que os dois coexistem95. 95 Pesquisas sobre direitos transindividuais, que estão relacionados ao acesso efetivo à justiça, também estão se tornando mais comuns.
Esta foi talvez uma das mais importantes contribuições da doutrina do acesso à justiça: identificar, como última onda de renovação, a necessidade de quebra de paradigmas e a necessidade de adoção de um novo modelo de justiça, a partir da avaliação do sistema democrático processo e em resultados menos dispendiosos.
Modelo multiportas do Código de Processo Civil de 2015
Todos os meios de solução de conflitos se complementam em um sistema integrado, conforme disposto no art. Além disso, como observado acima, os autores enfatizam a obsoleta "alternativa" anteriormente atribuída a essas formas de resolução de conflitos. Isso porque nem a Constituição Federal nem o Código de Processo Civil prevêem a superioridade da resolução de conflitos pela lei estadual sobre outros métodos.
Portanto, de forma moderna, esforços têm sido feitos para poupar o uso de mecanismos independentes do Estado para a resolução de conflitos104.
MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS DE GESTÃO DE CONFLITOS
Negociação
Assim, é comum a utilização do Regulamento Condicional113, prática permitida pela Lei da Ação Civil Pública, que faz parte do microssistema processual coletivo. O termo Regulamento de Conduta deve ser entendido como o “instrumento extraprocessual de autocomposição por negociação” utilizado pela legítima coletividade para elaborar diretamente com o responsável pelo dano a solução jurídica da questão concreta, agindo por conta própria. nome em defesa de todos os portadores de direitos violados (GAVRONSKI, 2016, p. 346). A possibilidade de transacionar por meio do Regulamento dos Termos de Conduta ampliou-se ao longo do tempo114.
113 Sobre a eficácia dos Termos de Ajustamento de Conduta, Badini (2016, pp. 225-226) afirma que segundo levantamento realizado pela parceria do Ministério Público do Estado de Minas Gerais por meio do Núcleo de Resolução de Conflitos Ambientais (NUCAM /MPMG) e o Centro de Pesquisas em Direito e Meio Ambiente (COMA) da Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro (FGV DIREITO RIO) constataram que, na visão de mais de 98% dos procuradores de Justiça de Minas Gerais, "uma A solução judicial para uma disputa ambiental parece mais adequada do que a via judicial para resolver a disputa, haja vista que 93,5% já assinaram o chamado ajuste de condições de manejo (TAC) ou participaram da formalização do processo judicial. acordos".
Conciliação
Embora não seja possível confundir as técnicas, a mediação e a conciliação foram tratadas de forma semelhante no Código de Processo Civil de 2015. O Código de Processo Civil, com sua nova redação dada pela Lei nº., buscou incentivar o uso da mediação como uma técnica de solução de conflitos, onde o código inclusive prescreve expressamente o uso da técnica no âmbito dos tribunais (art. 165 a 175 do Código de Processo Civil). Além disso, a nova Lei de Processo Civil instituiu audiência de conciliação ou mediação (artigo 334 da Lei de Processo Civil), que, nas palavras de Peixoto (2016, p. 92), é “quase obrigatória” por depender da não ocorrência de manifestações negativas de ambas as partes117 .
117 O autor usa essa expressão porque o Código de Processo Civil determina que este julgamento não será realizado apenas na hipótese de não ser permitida a autocomposição ou se ambas as partes manifestarem desinteresse pela composição consensual (art. 334, § 4).
Mediação
Em outras palavras, um método de mediação é aquele que conta com a atuação de um terceiro, denominado mediador, fora do conflito entre as partes. Assim, podemos observar diferentes fases da mediação, desde a sua preparação, passando pela apresentação das regras e exposição dos factos, até ao acordo e avaliação da mediação. 30, só poderá ser dispensada se as partes concordarem expressamente ou se a divulgação for exigida por lei ou for necessária para cumprimento de acordo decorrente de mediação (BRASIL, 2017b).
Devido ao grande impacto emocional da tragédia, o uso da mediação se justificava e era fundamental para “promover um nível produtivo de expressão emocional das partes” (MERÇON-VARGAS, 2012, pp. 53-131).
MÉTODO ARBITRAL DE GESTÃO DE CONFLITOS
- Brevíssima retrospectiva histórica sobre a arbitragem no Brasil
- Noções gerais
- Princípios norteadores
- Arbitrabilidade
Na década de 1990, o procedimento arbitral foi regulamentado pela Lei nº, que ficou conhecida como Lei da Arbitragem. No entanto, pode-se dizer que a prática empírica vê desafios à possibilidade de usar o método de arbitragem para proteger direitos transindividuais. 1º da Lei nº 1, que diz: “As pessoas aptas a contrair podem resolver por meio de arbitragem os litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis”.
O Código de Processo Civil de 1939 não mencionava quais disputas e quais entidades poderiam participar da arbitragem.
ARBITRAGEM NA RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS TRANSINDIVIDUAIS
CABIMENTO DA ARBITRAGEM PARA A GESTÃO DE CONFLITOS COLETIVOS
- Direitos e interesses difusos
- Direitos e interesses coletivos stricto sensu
- Direitos e interesses individuais homogêneos
Nesse sentido, alguns autores defendem a ideia de que o conceito de indisponibilidade não é suficiente para avaliar a possibilidade de arbitrabilidade nas disputas coletivas162. Assim, em termos de arbitrabilidade subjetiva, não há dúvidas quanto à possibilidade de atuação dos legítimos em nome de direitos dispersos (ROQUE, 2014, pp. 110-113). No entanto, com base nas afirmações do tópico anterior, defende-se a ideia da possibilidade de utilização da arbitragem para a solução de controvérsias envolvendo direitos coletivos stricto sensu, uma vez que as três premissas que permitem a arbitrabilidade de direitos dispersos também estão presentes neste caso.
Não havendo necessidade de intervenção do juiz, nos termos do disposto no capítulo anterior é possível admitir a possibilidade de tutela dos direitos laborais através da arbitragem.
ADEQUAÇÃO DA TÉCNICA ARBITRAL
- Aspecto temporal
- Aspecto econômico
- Aspecto qualitativo
Dada a oportunidade de criar o procedimento pelas partes, os prazos podem ser livremente acordados por elas. Logicamente, existe a possibilidade de alteração desses prazos pelas partes em razão da autonomia das partes no procedimento arbitral privado. Além disso, a possibilidade de escolher um árbitro deve ser vista como um fator muito positivo possibilitado pela técnica de arbitragem.
Nesse sentido, pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2017, p. 20) também concluiu que “a possibilidade de sucesso em tais ações [questões.
PROCEDIMENTO ARBITRAL PARA A TUTELA COLETIVA
- Instauração da arbitragem
- Sentença arbitral e coisa julgada
- Liquidação e cumprimento da sentença arbitral
212 No caso de exemplos estrangeiros de arbitragem de direitos coletivos, temos as class arbitrations americanas e canadenses que foram implementadas com base na atuação dos tribunais. Essa análise permite defender a ideia de que as ações devem ser públicas em caso de instauração de procedimento arbitral com o objetivo de proteger direitos transindividuais. Embora existam barreiras culturais a serem superadas para que a arbitragem de direitos coletivos seja possível, é imperativo enfatizar a segurança desse método de resolução de conflitos.
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