Foi submetida esta monografia de conclusão do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo pós-graduando Cláudio Witt, sob o título Segurança Jurídica versus Poder Criativo Originário no Brasil. Para um estudo completo sobre este tema, não se pode deixar de discutir o Poder Constitucional Originário e o Poder Constituinte Derivado, pois estes institutos estão intimamente relacionados com a implementação da segurança jurídica. Esta obra, além de esclarecer institutos de extrema importância do Direito, também tem o condão de preocupar o leitor sobre a real segurança jurídica perante o Poder constituinte originário.
O objetivo desta monografia é apresentar o Instituto do Direito Adquirido, do Reso judicata e do Direito Perfeito em relação ao Poder Constituinte Originário. Para tanto, iniciamos, no Capítulo 1, tratando da figura do Estado de Direito como questão propedêutica para a compreensão do Poder Constituinte Originário. No Capítulo 3, que trata da culminância do presente estudo, que é a segurança jurídica, em todas as suas formas de aparecimento, que demonstra o entendimento jurisprudencial, sobre estes casos, bem como a certeza da lei em frente, em uma extensa forma, que é construída pelos referidos institutos perante o Poder Constituinte Originário.
Este Relatório de Pesquisa termina com as Considerações Finais, que apresentam os pontos enfatizados e conclusivos, seguidos do incentivo a estudos e reflexões continuados sobre este poder que tudo pode, a saber, o Poder Constituinte Originário.
DIREITO, ESTADO E ESTADO DE DIREITO
- D IREITO
- Estado
- Estado de Direito
- Estado de Direito Contemporâneo
Entre os muitos significados da palavra direito, aquele que está mais intimamente relacionado com a teoria do Estado ou da política é o direito como ordem normativa. Isto é o mesmo que se disséssemos que estamos no processo de desenvolvimento de um Estado moderno com a dissolução do direito, entendido como uma ordem normativa no Estado, através da identificação do direito como uma ordem co-activa e o Estado com poder de monopólio, também evidenciado pela redução de todas as fontes jurídicas tradicionais a um único recurso jurídico. Uma vez explicado o âmbito conceitual do direito, com ênfase em sua ligação essencial com o Estado, passamos à explicação do próprio Estado.
O Estado político foi gradualmente integrado à sociedade civil, o que, como enfatiza Bobbio25, acabou por alterar a forma jurídica do Estado. Por fim, a plenitude do Estado de Direito pressupõe a participação do povo na administração pública, através da escolha dos seus legítimos representantes. Portanto, a participação popular é algo inerente à concepção de efetividade do Estado de Direito e, principalmente, à busca pela efetivação dos direitos fundamentais do indivíduo.
Norberto Bobbio36 afirma que “no final do século XIX e início do século XX, com o capitalismo organizado, ocorreram profundas transformações na estrutura material do Estado de direito”.
PODER CONSTITUINTE
- Origem
- Conceito
- Conceito Politíco de Poder Constituinte
- Conceito Jurídico de Poder Constituinte
- Titularidade
- Distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte
Segundo Paul Bonavides38, a teoria do poder constitutivo é essencialmente uma teoria da legitimidade do poder, o que explica que “aparece quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, aparece histórica e revolucionária no final do século XVIII. Uma vez esclarecida a teoria do poder constitutivo, ainda que brevemente, o conceito de poder constitutivo pode ser efetivamente explicado. Conforme ensina Alexandre de Moraes41, a autoridade constitucional é “a manifestação soberana da mais alta vontade política do povo, social ou juridicamente organizada, constituída por um princípio positivo (..) democrático, (..) tendo natureza de força jurídica .
Os ensinamentos atuais apontam para a ideia de poder constituinte com o surgimento das constituições escritas, que buscavam limitar o poder do Estado e preservar os direitos e garantias dos indivíduos. Paulo Bonavides, explica ainda que o poder constituinte é um atributo essencial da soberania, e que se torna um "conceito-chave" de toda a Teoria do Estado por assinalar com a máxima clareza a "ocasião culminante em que a titularidade do poder é colocado em uma instituição: o Estado, uma pessoa jurídica, e não em uma divindade, uma pessoa sobrenatural, ou um indivíduo, uma pessoa física”. Pedro Lenza45 conceitua poder constituinte como o poder de fazer uma Constituição para estabelecer ou atualizar, como resultado da supressão, alteração ou acréscimo de normas constitucionais.
Politicamente, o poder constituinte é um poder supra legem ou legibus solutus, um poder ao qual todos os poderes constituídos devem necessariamente se submeter na execução da tarefa extralegal de criação da Constituição. No sentido jurídico, o poder constituinte tem autoridade para finalizar alterações constitucionais e, segundo alguns juristas, pode reformar ou favorecer a constituição. Às vezes isto limita-se a alterações menores, outras vezes envolve uma revisão mais ampla que pode resultar na criação de alterações constitucionais. de uma nova Carta. Com isso, estabelece-se o princípio jurídico ou regra de legitimidade a partir do qual a nova constituição emerge da constituição antiga, ou seja, toda a produção constitucional seguirá sempre modelos pré-organizados ou pré-estabelecidos e se dará dentro do limites da ordem jurídica, cujos fundamentos não devem ser ignorados ou violados pela ação do poder constituinte.
O poder constituinte originário (chamado por alguns de inicial ou inaugural) é aquele que estabelece uma nova ordem jurídica que rompe completamente com a ordem jurídica anterior. O objectivo fundamental da autoridade constitucional original é, portanto, criar um novo Estado, diferente do existente, como resultado da manifestação da autoridade constitucional anterior. Pedro Lenza, elenca as características da Autoridade Constituinte Originária, que são: originária, autônoma, juridicamente ilimitada, incondicional e soberana na tomada de suas decisões.
O poder constituinte derivado reformador, (..) tem a faculdade de alterar a Constituição Federal, através de procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja verdadeira revolução. Quanto ao Poder Constituinte Originário, existem duas formas de expressão deste poder: a) outorga, que se caracteriza pela declaração unilateral do agente revolucionário (movimento revolucionário – exemplo Constituição do AI nº 1 de 9.4.64) ; b) Assembleia Nacional Constituinte (ou convenção) é aquela que surge da deliberação de representação popular (por exemplo, CF e 1988), como explica claramente o professor Pedro Lenza54, página, 57, da referida obra.
- CLÁUSULAS PÉTREAS
- DIREITO ADQUIRIDO
- COISA JULGADA
- ATO JURÍDICO PERFEITO
Emendas constitucionais e respeito aos direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e coisa julgada: como enfatizou o ministro Celso de Mello, “razões de ordem pública ou razões de Estado – que muitas vezes constituem fundamentos políticos destinados a justificar pragmaticamente, ex parte principis, o inaceitável a adoção de medidas que frustrem a plena eficácia da ordem constitucional, ponham em risco a sua integridade e não respeitem tal autoridade - não podem ser invocadas para permitir o descumprimento da própria Constituição, que, em termos de produção normativa, impõe limites intransponíveis à público no poder, como aquele que impede a publicação de atos legislativos que violem a indefinição do ato jurídico perfeito, dos direitos adquiridos e da coisa julgada.”76. A lei que institui o Código Civil concebe o ato jurídico perfeito como “o ato já praticado nos termos da lei vigente no momento em que foi praticado (“§ 2º - Os direitos conferidos ao seu titular, ou que possam exercer sobre seu em nome de outrem, como aqueles cujo início de exercício tem prazo pré-determinado, ou condição imutável e pré-determinada, a critério de outrem.”).
Segundo Ferreira, “em sentido geral, ato jurídico completo é qualquer manifestação jurídica de vontade, que tenha por objeto criar, alterar ou destruir uma relação jurídica. O princípio constitucional do respeito por um ato jurídico completo aplica-se a todas as leis e atos normativos, incluindo as leis de ordem pública. Proteção dos atos jurídicos completos, direitos adquiridos e finalidade - Princípio da segurança jurídica: STF - Contrato.
O sistema constitucional brasileiro e o efeito retroativo das leis – a) que é sempre inusitado b) que nunca se presume e c) que deve necessariamente decorrer de disposição expressa da lei – não podem prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgado. Esta projeção retroativa da nova lei, ainda que seja um efeito retroativo mínimo, afeta a vedação constitucional que protege a integridade do ato jurídico perfeito. A possibilidade de intervenção estatal no campo econômico não exime o poder público do dever jurídico de respeitar os postulados que constam da ordem constitucional brasileira, especialmente os princípios – como os que protegem a inviolabilidade do ato jurídico perfeito ou fundamentos de do Estado – que muitas vezes constituem fundações políticas que visam justificar, pragmaticamente, princípios ex parte, a inaceitável adopção de medidas que contrariem a plena eficácia da ordem constitucional, comprometam a sua integridade e desrespeitem a sua autoridade – não podem ser invocadas para permitir a não- cumprimento da mesma constituição que, no que diz respeito à atuação do Poder Público, lhes impõe limites intransponíveis, como aquele que impede a publicação de atos legislativos que violem a intangibilidade do ato perfeito de direito, dos direitos adquiridos e da força jurídica.
Descumprimento da obrigação – Irrelevância da concessão de habite-se pela Prefeitura Municipal, em razão da lei de anistia para construções irregulares – Ato Legal perfeito e completo, que não sofre efeito da lei (artigo 5º, XXXVI, do Constituição Federal) – Recurso provido - Pela nossa lei, a regra é a liberdade de construir, mas a. Aplicação do princípio constitucional do ato jurídico perfeito às leis de ordem pública: STF: “Em princípio, o conteúdo do acordo que as partes consideraram adequado, no momento da contratação, é definitivo. 5º, XXXVI, da Carta Política de 1988, que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico aperfeiçoado e a coisa julgada, daí, no ordenamento jurídico, a pretensão de que determinadas leis sejam excluídas da ocorrência da principal diretriz . chamado.”86.
STF: “O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito aplica-se, no entendimento deste Tribunal, também às leis da ordem jurídica pública. Portanto, é acertado o acórdão recorrido ao julgar que neste caso houve ofensa ao ato jurídico perfeito, pois, em relação à caderneta de poupança, existe contrato de adesão entre o poupador e a instituição financeira, e portanto, ele, durante período de recebimento da correção monetária mensal já iniciada, a legislação que altera, em baixa, o índice dessa correção”87. STF: “O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito aplica-se, no entendimento deste Tribunal, também às leis de ordem pública.
Portanto, o acórdão recorrido julgou acertadamente que neste caso se tratava de violação de ato jurídico completo, pois em relação à caderneta de poupança existe contrato de adesão entre o poupador e a instituição e portanto não pode já iniciada, a legislação que altera aplica-se o índice desta correção para baixo."88.
PRESSUPOSTOS POLÍTICOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA CERTEZA
- P RINCÍPIO DA S EGURANÇA J URÍDICA
- A Diferença entre Segurança Jurídica e Certeza Jurídica
- A Instabilidade Jurídica Atual
- A Necessidade de Segurança
