O princípio da confiança no direito penal: um elemento necessário de uma sociedade organizada / Rodrigo José dos Santos - 2020. Para alcançar um aprofundamento satisfatório nas reflexões sobre o princípio da confiança, o primeiro passo deve ser o exame dos seus fundamentos3.
Teoria do prêmio
Pretendemos determinar se uma pessoa agiu de acordo com o seu dever com a ajuda do princípio da confiança, pelo que ao nível da justificação não se pode presumir que o indivíduo agiu corretamente. Consequentemente, o princípio da confiança não pode ser justificado pela afirmação de que é um instrumento de recompensa daqueles que agiram de acordo com o seu dever.
A imprevisibilidade da conduta errada do terceiro
É claro que o mundo vivo é o local da contingência, da mudança, daquilo que se move, de modo que o princípio da confiança, se baseado apenas em considerações empíricas, pode ser eliminado se for demonstrado que os seus pressupostos factuais não existem. . Além disso, e isto normalmente passa despercebido no debate, a imprevisibilidade das ações de terceiros como base para o princípio da confiança, tal como a teoria do prémio, é uma petitio principii.
Ponderação de interesses
O princípio da confiança na teoria da imputação objetiva: análise dos casos decididos pelos tribunais superiores brasileiros. 12 Alguns autores aproximam o princípio da confiança com o risco permitido sem esclarecer se existe.
O princípio da confiança como derivação do princípio da autorresponsabilidade
Contudo, não é incomum que os defensores do princípio da confiança devido à auto-responsabilidade apoiem argumentos de natureza consequencialista. O princípio da confiança não pode, portanto, ser equiparado a priori a casos de auto ou heterocolocação em risco.
Panorama das reflexões presentes no primeiro capítulo
No entanto, há um ponto fundamental que é muitas vezes negligenciado no debate sobre o princípio da confiança: não é preciso confiar em quem sabe tudo60. Aqui é possível delinear quatro linhas principais de argumentação para apoiar a possibilidade de confiança: (i) a teoria dos preços; (ii) a imprevisibilidade da conduta do terceiro; (iii) consequencialismo baseado na ideia de equilíbrio de interesses; (iv) o princípio da autorresponsabilidade.
Por que a teoria do estado de natureza?
Isso ocorre porque a comparação entre uma sociedade organizada e um hipotético estado de natureza resulta na possibilidade de extrair os elementos necessários à existência da primeira. Se, portanto, por um lado seria possível definir os elementos de uma sociedade organizada sem recorrer ao estado de natureza, por outro lado, este contraponto facilita a definição.
Estado de natureza versus sociedade civil organizada
Por se tratar de uma espécie de sociedade organizada, a consequência lógica disso é que todos os elementos necessários também estão presentes no Estado de Direito. É portanto o medo da morte violenta que se apresenta como o maior risco no estado de natureza. É evidente que, para Rousseau, no estado de natureza não existem razões para que as pessoas respeitem os direitos de terceiros que não decorram de pura conveniência138.
Portanto, é imperativa a transição do estado de natureza para o estado civil, o que decorre do princípio da razão prática a priori155. Portanto, no nível lógico, o “meu e seu” externo está presente antes da constituição da sociedade civil, ou seja, está presente no estado natural. Para este efeito, Nozick sugere que imaginemos um estado de natureza no sentido de Locke, ou seja, um estado dominado por leis naturais159.
O fundamento da possibilidade de confiar: decorrência lógica de uma sociedade organizada
Desta forma, não há problemas em extrair uma base para o princípio da confiança a partir da teoria de Rawls. O princípio da confiança não é, portanto, apenas um elemento necessário de uma sociedade organizada, mas é uma condição para a função de gozo de direitos subjetivos. É também por esta razão que o princípio da confiança não pode ser simplesmente uma regra do mundo vivo.
Apesar da possibilidade de a confiança ainda estar presente, o agente não cumpriu o seu próprio dever de agir, o que impede que o princípio da confiança seja utilizado para excluir a atribuição. O princípio da confiança no direito penal: uma introdução ao estudo do tema à luz da teoria da imputação objetivo funcional. Concluído o devido raciocínio, procedo à análise dogmática do princípio da confiança na estrutura do crime.
Local sistemático de incidência do princípio da confiança
Portanto, é possível concluir que o princípio da confiança deve ser avaliado ao nível da tipicidade. Aqui sigo o caminho moderno201 e, portanto, proponho que o princípio da confiança seja medido ao nível da tipicidade objetiva, que se divide novamente em desvalorização do comportamento e desvalorização do resultado. Dado que isto implica a desvalorização do comportamento, é necessário esclarecer, por fim, a relação entre o princípio da confiança e o risco admissível.
Assim, o princípio da confiança estaria incluído no risco permitido, como sustenta parte da doutrina. O princípio da confiança é um critério positivo para a avaliação jurídica de um risco criado ou aumentado, e não um critério negativo203. Desta forma, fica devidamente esclarecido o posicionamento sistemático do princípio da confiança na estrutura do crime.
A possibilidade de confiar como ponto de partida de orientação da conduta do homem prudente
Entendo que a figura dimensional objetiva adequada para examinar a indignidade da conduta é o homem prudente. Além disso, há também uma razão teleológica para o fazer: se o direito penal é responsável pela protecção da propriedade. O Direito Penal como Crítica da Punição: Estudos em Honra a Juarez Tavares em seu 70º aniversário, 2 de setembro de 2012.
O direito penal é a ultima ratio da protecção dos bens jurídicos: para além das fronteiras invioláveis do direito penal num Estado constitucional liberal. Direito penal e teoria das normas: estudos críticos sobre as teorias do bem jurídico, da imputação objetiva e do domínio dos fatos. Tal como indicado acima (cf. 3.1), o princípio da confiança é um critério positivo para medir a inutilidade do comportamento, e não um critério negativo.
Existência de indícios concretos que o terceiro agirá contrariamente ao dever
Além disso, o facto de ter ou não confiança no comportamento do terceiro nem sempre exime o agente da responsabilidade. Isso permite investigar melhor as hipóteses em que a possibilidade de confiança pode ou não ser relevante para a atribuição: (i) quando há indícios de que o terceiro agirá em descumprimento do dever (3.3); (ii) a possibilidade de quem agir em descumprimento do seu dever confiar na conduta correta do terceiro (3.4); (iii) a existência do dever de evitar ou compensar a conduta ilícita do terceiro (3.5); (iv) casos de omissões consecutivas (3.6). A questão que se coloca neste ponto é a seguinte: quais os elementos adequados para se afastar da regra geral da possibilidade de confiar no comportamento correto do terceiro.
Aqui novamente é necessário utilizar a figura do homem prudente para questionar se um homem prudente poderia contar com as capacidades psicológicas ou psicomotoras de terceiros para realizar a atividade em questão. Agora é o momento de refletir sobre as evidências objetivas, ou seja, aquelas que não se referem às capacidades do terceiro. Em outras palavras, é necessário refletir sobre quais circunstâncias objetivas levariam um homem prudente a não confiar na posição correta do terceiro.
Quem age contrariamente ao dever não pode confiar na conduta correta do terceiro?
Como já demonstrei ao criticar a teoria do prêmio, saber se o agente assumiu ou não um risco legalmente reprovado é justamente o que o princípio fiduciário pretende avaliar. A razão para isso é que, se o comportamento ilícito do agente representa, por si só, um risco legalmente reprovado de ocorrência do resultado esperado no tipo penal, não será possível argumentar a possibilidade de confiança para justificar a atribuição a excluir. Conduzir acima da velocidade permitida já é legalmente reprovado à primeira vista, pelo que existe a criação de um risco independente legalmente reprovado e a aplicação do princípio da confiança não é, portanto, suficiente para excluir o agente de ser punível.
Portanto, tais ações não autorizadas não podem ser confundidas com a criação de um risco independente e legalmente negado. Portanto, uma vez que o erro do agente ainda não constitui risco ex ante do resultado, não há razões prima facie para excluir a possibilidade de utilização do princípio da confiança para excluir a imputação de nulidade de conduta. Desta forma, a possibilidade de confiança não impedirá a atribuição quando a conduta violadora do dever do agente tiver criado, por si só, um risco juridicamente repudiado.
A existência de um dever de evitar ou compensar a conduta incorreta do terceiro
Contudo, os dois institutos não podem ser confundidos: o princípio da confiança será constitutivo do dever de diligência. O dever do fiador existe independentemente da possibilidade de confiança no terceiro, pelo que existem dois elementos que estão ligados mas não se confundem. Ressalte-se que o descumprimento do dever de interferência na atividade de terceiro é suficiente para constatar a ocorrência de uma não redução de risco legalmente não permitida.
Nos casos de relações horizontais numa cadeia hierárquica, prima facie não existe o dever de interferir com um indivíduo em detrimento de outro251. Entre A e B, a relação laboral é horizontal, pelo que nenhum deles tem o dever de interferir na atividade do outro. Nos casos de relações hierárquicas horizontais, os indivíduos não têm o dever de controlar uma fonte de perigo, cujo controlo é da responsabilidade de outro, pelo que se trata de uma situação análoga à criação de um risco dependente legalmente não sancionado.
Omissões sucessivas
Além do facto de um princípio de desconfiança não ter base numa sociedade organizada, não proporciona qualquer benefício dogmático, pelo que não só não pode como deve ser descartado. Não se trata da criação de um risco independente juridicamente reprovado, pelo qual o resultado não possa ser atribuído a X, e não se trata de depreciação da conduta. Se não houver risco independente legalmente reprovado, não há depreciação da conduta e o resultado não pode, portanto, ser atribuído a X.
Solução: Meros boatos não são evidência suficiente para eliminar o mérito da omissão devido ao princípio da confiança. Por se situar na desvalorização do comportamento, apenas os dados ex ante, inclusive os referentes a possíveis conhecimentos especiais, são relevantes para o princípio da confiança. Se o próprio agente tiver agido contrariamente ao dever, o princípio da confiança e da confiança não impede a desvalorização do comportamento se o comportamento contrário ao dever tiver criado um risco relevante para a ocorrência do resultado, ou seja, se envolver criar um risco legalmente reprovado, independentemente do comportamento do terceiro.
Caso contrário, haverá apenas a criação de um risco contingente juridicamente reprovado, de modo que o princípio da confiança é relevante para a avaliação da invalidade da conduta. O princípio da confiança no direito penal como argumento a favor das pessoas colectivas em posição de comando e cumprimento: relações e.
