Esta monografia de conclusão do curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, elaborada pela pós-graduanda Grazieli Fronza, intitulada AS VANTAGENS E FRAQUEZAS DA SEGURANÇA ATUAL, foi submetida em 18 de novembro de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professoras: Fernanda Sell de Souto Goulart (Orientadora e Presidente da Comissão) e Professora Maria Inês França Ardigó e aprovada com nota. A demarcação5 do tema proposto nesta monografia é feita pelo responsável pela pesquisa6: as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.
NOÇÕES HISTÓRICAS
A nível pessoal, o pai tinha o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et necis), vendê-lo como escravo (ius vendendi), abandoná-lo (ius exponendi) e escapar à responsabilidade que surgia do crime privado. cometida pelo filho, entregando o noxam ao ofendido.18. Com o tempo, os poderes do chefe de família foram limitados, o absolutismo opressivo dos pais foi reduzido a um simples direito de correção e, em termos materiais, as prerrogativas do pai foram reduzidas ao mero usufruto legal do pai. posses de crianças, às quais era reconhecida a capacidade de gozo.
EVOLUÇÃO DA LEI
A autoridade assim delineada era um conjunto de direitos e deveres relativos à personalidade e aos bens da criança, que os pais exerciam em estreita cooperação e igualdade. O conceito de poder familiar pode ser definido como o conjunto de capacidades que são natural e legitimamente confiadas aos pais para alcançarem a realização espiritual e social.
PODER FAMILIAR E A GUARDA
A tutela de menores no direito brasileiro pode ser abordada em duas situações distintas e está sujeita a disciplinas jurídicas distintas: a tutela de menores decorrente da separação de fato ou judicial entre os pais e a tutela de menores a que se refere o Estatuto. da criança e do adolescente. De acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, a tutela é uma etapa intermediária entre a adoção e a tutela, pois representa uma situação provisória destinada a regularizar a posse efetiva.
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
A suspensão é temporária e facultativa, tão logo desapareça a causa que lhe deu origem, é devolvido o exercício do poder familiar. Assim que for aplicada a sanção, de maior ou menor gravidade, o poder familiar passa para o outro progenitor, se este não estiver em condições de assumir a responsabilidade, o juiz nomeará um tutor para o menor, artigos 169.º e 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente33.
GUARDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Contudo, o fato de orfanato não determina a tutela nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente; é preciso limitar isso às hipóteses do artigo 98 (direitos ameaçados ou violados)37. Pode acontecer também que o juiz, sem conceder a guarda, conceda o direito de representação para a prática de ato específico, conforme dispõe o artigo 33, §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente.
DIVISÃO DA GUARDA
Assim, os pais podem exigir obediência e respeito e prestar-lhes serviços desde que a sua idade e condições sejam adequadas, de acordo com os artigos 40.343 e 40.444 da Consolidada Lei do Trabalho e o artigo 60.º da Lei da Infância e da Juventude45. A desunião dos pais, que resulta da separação ou dissolução do casamento ou da dissolução da sociedade de facto, redistribui os papéis e funções que até então desempenhavam juntos, o que afecta directamente os filhos, que a partir desse momento não continuarão a viver com ambos os progenitores num regime de igualdade, agora duplo. Embora a lei considere os pais os melhores juízes para decidir o destino dos próprios filhos, se houver boas razões, o juiz pode organizar a guarda de forma diferente da que está prevista, para que os filhos não sejam prejudicados, pois qualquer decisão sobre a guarda deve sempre dar prioridade aos interesses menores49.
LEI DO DIVÓRCIO - Havendo motivos graves, o juiz pode em qualquer caso, em benefício dos filhos, ajustar a sua situação junto dos pais de forma diferente da definida nos artigos anteriores.
GUARDA E VISITAÇÃO
Embora a lei se refira apenas ao direito dos pais de terem os filhos sob sua guarda e companhia, os menores também têm o mesmo direito: serem visitados. A finalidade do “dever legal” da visitação é manter a comunicação natural e adequada entre a criança e o pai ou mãe com quem não reside, consolidar o vínculo paterno ou mãe-filho, tanto quanto possível, o contato que existiria dentro de uma família unida.54. O sistema mais aceito é o de visitação mínima, que consiste em o visitante levar consigo os filhos em finais de semana alternados e parte das férias escolares.
Os pais cujos filhos não estejam sob custódia poderão visitá-los e recebê-los em sua companhia, conforme determinação do juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
GUARDA, ALIMENTOS E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS
O Código Civil confere ao progenitor que tem a guarda a responsabilidade pela gestão legal dos bens do filho menor e, em contrapartida, o direito ao gozo legal desses bens. No entanto, o tutor parental não atua por sua própria conta e pode, a qualquer momento, recusar os direitos concedidos pelo juiz sempre que o superior interesse da criança não seja respeitado.
A IMPORTÂNCIA DAS FIGURAS PATERNA E MATERNA
Os filhos vêem-se momento a momento privados da relação com os pais, e quando a discórdia conjugal deixa de ser uma exceção, a sociedade passa a tratá-la como natural, a legislação torna-se insuficiente para regular essas relações numa família discordante. a guarda conjunta incentiva ambos. Os sentimentos de perda nos adultos são uma reação humana e compreensível à separação; no entanto, os pais não devem evitar estes sentimentos difíceis criando conflitos de lealdade para os seus filhos. Os pais também exercem pressão sobre a fidelidade dos filhos porque não conseguem separar os seus próprios sentimentos negativos em relação ao ex-parceiro da necessidade da criança de manter um relacionamento positivo e duradouro com o outro progenitor.
A capacidade de ver os seus filhos de forma diferente de você – com desejos e necessidades diferentes – é importante para ser um bom pai.
GUARDA COMPARTILHADA E GUARDA ALTERNADA
As desvantagens da alternância da guarda parental são o grande número de mudanças, as repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade do quotidiano dos filhos, o que, no mínimo, cria instabilidade emocional e psicológica. A guarda conjunta ou partilhada refere-se não apenas à guarda física ou à guarda material, mas todas as outras características da autoridade parental são exercidas conjuntamente. O progenitor que não tem a guarda material não se limitará, portanto, a supervisionar a educação dos filhos, mas ambos os progenitores terão autoridade parental efectiva e igual para tomar decisões importantes para o bem-estar dos seus filhos.75. Aproxima-se da guarda alternada na medida em que a criança terá casas diferentes em períodos alternados, mas difere dela porque a guarda conjunta implica que ambos os progenitores sejam os tutores legais.
No contexto da guarda conjunta, ao contrário da guarda alternada, existe apenas um ambiente físico específico.
ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA
O desejo de ambos os pais de partilharem a criação e educação dos seus filhos e de manterem uma comunicação adequada com os seus pais encorajou a criação da guarda partilhada. O termo guarda compartilhada ou guarda compartilhada de menores refere-se à possibilidade de os filhos terem dois pais. PEDIDO DE CUSTÓDIA COMPARTILHADA OU CONCESSÃO DE CUSTÓDIA À REQUERENTE, IMPEDINDO MUDANÇA DE RESIDÊNCIA (E DE CIDADE) POR PARTE DA MÃE.
Eles são os únicos que não podem ser responsabilizados pelo divórcio dos pais e, portanto, merecem os benefícios da guarda partilhada.
NOÇÕES E CABIMENTOS DA GUARDA COMPARTILHADA
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO MODELO
Neste contexto, não se pode impor uma realidade às famílias em que não estão dispostas a viver juntas no sistema de guarda partilhada. Os prós e os contras não pretendem, de forma alguma, esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a decidir pela conveniência, ou não, da concessão da guarda compartilhada. Mas, como acontece com qualquer outro modelo de custódia, a guarda compartilhada também está sujeita a desfavorecimento.
Os prós e contras coletados nas Doutrinas não têm, de forma alguma, a intenção de esgotar as circunstâncias que podem levar o juiz a decidir pela convivência, ou não, pela concessão da guarda compartilhada.
A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO NOVO MODELO DE GUARDA
FIXAÇÃO DE ALIMENTOS
É interessante definir o parâmetro no salário mínimo, incluindo margem para despesas ocasionais (vestuário, atividades esportivas, etc.), levando em consideração as necessidades do menor e as capacidades do pai que deve sustentá-las. Afinal, é antiético e contrário ao princípio da proibição do enriquecimento sem causa que um dos progenitores, ao ter a guarda legal do filho, pretenda receber dinheiro a título de alimentos não remunerados, quando na realidade o tutor o levou a acreditar que houve acordo sobre o pagamento direto de alimentos a favor do filho, especialmente quando essas despesas diziam respeito a despesas médicas e educativas. É importante ressaltar também que é fundamental que ambos os pais participem ativamente do dia a dia da criança.
No caso de determinações relativas ao pagamento de pensão alimentícia, os valores, bem como quem será responsável por eles, serão definidos com base nas necessidades da criança e nas circunstâncias dos pais.
ASPECTOS POSITIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA
O desejo honesto de ambos os ex-cônjuges de remodelar as suas vidas emocionais e as exigências de participação das mulheres na sociedade e no local de trabalho, especialmente das mulheres. Ao nível da jurisprudência, que garante a manutenção dos veículos parentais e aplica a melhor solução para cada caso específico, a guarda partilhada desenvolveu-se na sequência do sufrágio universal pelos interesses do menor, como critério de divisão para a atribuição da tutela. Contudo, os juízes costumam sentir a opinião do menor, sem ter que fazer escolha, como ensina Mayrink116.
A guarda conjunta mantém intacto o quotidiano dos filhos divorciados, dando continuidade à relação estreita e amorosa com ambos os progenitores, sem obrigar os filhos a escolherem um deles.
ASPECTOS NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA
Há objeção à guarda exclusiva da criança, argumentando que a guarda compartilhada atenderá melhor aos interesses do menor, mesmo que haja disputa entre os pais. Ele luta para mudar a decisão sobre a determinação da guarda compartilhada de seu filho Renan. O pedido alternativo de guarda compartilhada não é válido se não houver acordo entre os pais para fazer valer tal hipótese legal.
Não se fala em guarda compartilhada quando os pais moram em cidades diferentes e são litigantes, impossibilitando o alcance do âmbito legislativo da guarda compartilhada. A referida doutrina e jurisprudência são unânimes em negar a “guarda compartilhada” quando a convivência harmoniosa entre os pais é impossível. Por outro lado, o segundo problema que tivemos foi: se os fundamentos da nova lei da guarda conjunta são eficazes.
A ALTERAÇÃ DO CÓDIGO CIVIL PELA LEI 11.698/08
JURISPRUDÊNCIAS
94 que na ata da ação de reconhecimento e dissolução de união estável combinada com fornecimento de alimentos, guarda compartilhada de menores e indenização por dano moral, proposta pela denunciante a Renata F.K., entre outras coisas, determinou a continuação de custódia. do menor, Renan, em poder da mãe, já ré. Tais condições só se materializam no processo após os exames e laudos necessários e a constatação pelo tribunal de que existem condições efetivas para o estabelecimento da guarda compartilhada do menor entre seus pais. De acordo com o entendimento estabelecido por este tribunal, a guarda compartilhada é recomendada apenas quando existe uma relação pacífica e cordial entre os pais, hipótese não constatada nos autos.
Além disso, a guarda compartilhada torna-se uma utopia quando os pais moram em cidades diferentes, pois a referida instituição foca na participação dos pais no cotidiano do menor e divide os direitos e obrigações decorrentes da guarda. Contudo, para que a responsabilidade parental partilhada seja possível e benéfica para ele (o filho), é fundamental que exista entre os pais uma relação caracterizada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas ou conflitos. Ainda sobre este ponto, o ilustre advogado Derivaldo Assunção destaca que “...a chamada guarda compartilhada não causa maior dano aos filhos do que a separação dos próprios pais, que neste caso parece irreversível”.
