A Jurisprudência é muito criteriosa quanto aos interesses e necessidades do menor, principalmente por tratar-se de algo novo no campo jurisdicional brasileiro.
123 http://www.apase.org.br/16163-correiobrasiliense.htm
Segue exemplo de julgado na íntegra, mostrando o criterioso e cuidadoso parecer de nossos eméritos julgadores:
Agravo de instrumento. Dissolução de união estável. Pedido de guarda compartilhada
Tribunal Julgador: TJRS
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO.
A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO: SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70025244955: COMARCA DE CAMAQUÃ
L.G.C.F: AGRAVANTE R.F.K.: AGRAVADA ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo de instrumento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. VASCO DELLA GIUSTINA (PRESIDENTE) E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2008.
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO, Relator.
RELATÓRIO
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Gustavo C. F. contra a decisão de fls. 94 que, nos autos da ação de reconhecimento e dissolução de união estável
cumulada com oferta de alimentos, guarda compartilhada de menores e indenização por dano moral, proposta pelo agravante em face de Renata F.K., entre outras deliberações, determinou a permanência da guarda do menor, Renan, na posse da genitora, ora recorrida.
Nas razões recursais, o agravante busca a reforma da decisão, discorrendo, em suma, sobre o histórico do relacionamento amoroso mantido com a agravada desde que eles se conheceram. Relata o recorrente a ocorrência de episódios marcados por intensa paixão e brigas entre o casal, até o instante em que considerou que não havia mais possibilidade de reconciliação e ajuizou a presente demanda. Insurge-se no que diz com a permanência do filho sob a guarda exclusiva do filho, ao argumento de que a guarda compartilhada atenderá melhor aos interesses do menor, ainda que haja litígio entre os pais. Pugna pela reforma da decisão ao efeito de que seja determinada a guarda compartilhada do filho, Renan. Junta documentos.
Recebido o agravo de instrumento, o pleito liminar restou indeferido (fls. 100).
Apresentadas as contra-razões (fls. 105/107), juntando a recorrida cópia da reconvenção ajuizada contra o agravante.
O Ministério Público, neste grau, através da eminente Procuradora de Justiça, Dra. Ida Sofia S. da Silveira, emitiu parecer pelo desprovimento do recurso.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o sucinto relatório.
VOTOS
DES. ANDRÉ LUIZ PLANELLA VILLARINHO (RELATOR)
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Luiz Gustavo C. F. contra a decisão de fls. 94 que, nos autos da ação de reconhecimento e dissolução de união estável cumulada com oferta de alimentos, guarda compartilhada de menores e indenização por dano moral, proposta pelo agravante em face de Renata F.K., entre outras deliberações, determinou a permanência da guarda do menor, Renan, na posse da genitora, ora recorrida.
Pretende o agravante, por meio deste recurso, reformar o decisium que considerou ser adequada a permanência do filho comum dos litigantes sob a guarda exclusiva da genitora. Sustenta, para tanto, ser possível a instituição da guarda compartilhada, ainda que os progenitores não possuam relacionamento harmônico.
Mencionou o agravante, em suas razões de agravo, que a guarda compartilhada vinha sendo aceita pelos tribunais pátrios e indicada pela doutrina, tendo o projeto de lei, que regulamenta sua instituição, sido aprovado.
Ainda que o processo se encontre em estágio inicial, a leitura das peças já produzidas, inicial, contestação e reconvenção, evidenciam que as partes se encontram, lamentavelmente, em manifesta oposição, com manifestações beligerantes e acusações recíprocas, evidenciando a absoluta impossibilidade, no momento, de se estipular a guarda compartilha de Renan entre seus pais, agravante e agravada.
Ademais, não há, ainda no processo, elementos seguros de informação acerca do modo de viver dos pais de Renan, o tempo que cada um dispõe em busca de transmitir carinho, segurança e apoio ao menor, e de suas reais intenções em buscar harmonia na relação, mesmo separados, em prol dos interesses do filho. Tais condições, somente se materializam no processo após os exames e laudos necessários, e da constatação, pelo juízo, que efetivamente há condições de estabelecer a guarda compartilhada do menor entre seus pais.
No momento, à evidência, tal constatação não se faz presente no processo.
Isto posto, nego provimento ao agravo de instrumento.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo.
DES. VASCO DELLA GIUSTINA - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70025244955, Comarca de Camaquã:
"NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: LUIS OTAVIO BRAGA SCHUCH124 (Grifo nosso)
Trata-se de uma opção de convívio muito melhor da que é normalmente adotada pelos tribunais na hora de se pronunciar sobre a guarda dos filhos.
Todos sabem que são freqüentes os casos de pais envolvidos em discussões judiciais sobre o patrimônio e pensão alimentícia.
Em geral, os filhos “são usados” como instrumento de pressão, verdadeiras
“moedas de troca”.
Apelação cível. Ação de guarda de menor. Pedido alternativo de guarda compartilhada
124 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
Tribunal Julgador: TJRS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA DE MENOR. A iminência de prisão do genitor e a necessidade de convívio com a irmã, levando-se em consideração que ambos os genitores teriam condições semelhantes de exercer a guarda da criança, conduz à manutenção da filha com a mãe. PEDIDO ALTERNATIVO DE GUARDA COMPARTILHADA.
Não vinga o pleito alternativo de guarda compartilhada se não há harmonia entre os genitores para o exercício de tal hipótese legal. (Apelação Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007) NEGADO PROVIMENTO AO APELO.125 (Grifo nosso)
Induvidosamente, a guarda compartilhada, neste caso concreto, é impossível, pois, os genitores do menor não conseguem ter o mínimo de diálogo, preferindo, aliás, estender o conflito a realizar uma composição que evitasse maiores danos ao filho.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO, NO CASO CONCRETO. Consoante entendimento assente nesta corte, a guarda compartilhada se mostra recomendável somente quando entre os genitores houver relação pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. Presente a litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido, impondo-se manter a guarda deferida com exclusividade à genitora.
VISITAÇÕES SEMANAIS. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE.
Ainda que se reconheça a importância do convívio da menor com o pai e com os avós paternos, merece acolhida o pedido da requerida quanto à redução das visitas semanais acordadas em audiência, para um pernoite, atento a que dois pernoites durante a semana importam em muitos deslocamentos e alteração na rotina de uma criança, acabando por ser contra-producente ao seu desenvolvimento, considerando que as visitas se dão também em finais de semanas alternados e tendo em conta, ainda, a beligerância existente entre os genitores, que não se toleram nem mesmo quando do apanhamento e
125 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
devolução da menor. DANO MORAL. DESCABIMENTO, NA HIPÓTESE. Não prevalece a pretensão indenizatória do requerente quando apontada como causa do dano a culpa da requerida pelo rompimento da relação. Abalo psicológico que decorre da própria separação, não podendo a pretendida compensação financeira ganhar aspecto de revanche. Ademais, não logrou êxito o demandante em demonstrar ter sido exposto a situação vexatória que enseje a indenização postulada. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
Considerando que é de interesse exclusivo da parte a questão relativa aos honorários advocatícios, não tendo o autor fundamentado as razões por que entende ser aviltante a verba honorária estabelecida na sentença, é de ser mantida, até porque bem sopesada pelo juízo, tendo em conta o decaimento das partes com relação à integralidade do pedido.
Recurso do requerente desprovido e recurso da requerida parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70018528612, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 23/05/2007)126 (Grifo nosso)
A disposição da criança deve ser respeitada. Alguns pais, na ânsia de dividirem a companhia de seus filhos de forma igual, acabam causando a eles uma situação de cansaço e desconforto. Tudo isso deve ser considerado se o que se busca é sempre o bem-estar da criança.
Apelação Cível. Ação de divórcio judicial. Guarda de filhos Tribunal Julgador: TJRS
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO JUDICIAL.
Transcorrido o prazo legal e havendo concordância da parte adversa, nada obsta o divórcio pretendido. GUARDA DE FILHOS. Não há falar em guarda compartilhada quando os genitores residem em cidades diversas e se mostram litigantes, inviabilizando o alcance do escopo legislativo da guarda compartilhada. ALIMENTOS. Presumidas as necessidades das filhas, que se encontram em idade escolar, e considerando os sinais exteriores de riqueza do genitor, não há razão para reduzir a verba fixada em
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sentença como adequação ao caso concreto. PARTILHA.
EMPRESA EXTINTA. A empresa, da qual a divorcianda era detentora da metade das quotas, ao tempo da separação, ainda que atualmente extinta, deverá ser considerada na partilha, assim como os seus débitos à época. REGIME DE BENS. Extingue-se o regime de comunhão universal de bens com a separação de fato, de sorte que as prestações de financiamento imobiliário adimplidas pelo varão após tal marco não se incluem na partilha.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO DEMANDANTE.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA DEMANDADA.
(Apelação Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007) (Grifo nosso)
A doutrina e jurisprudência citadas são uníssonas em repudiar, a "guarda compartilhada" quando for impossível a convivência harmônica entre os genitores.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA. GUARDA DE FILHA MENOR. PRETENSÃO À GUARDA COMPARTILHADA OU CONCESSÃO DA GUARDA AO RECORRENTE, COM IMPEDIMENTO DE MUDANÇA DE RESIDÊNCIA (E CIDADE) POR PARTE DA MÃE. INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE, JÁ QUE A GUARDA COMPARTILHADA PRESSUPÕE CONVIVÊNCIA NA MESMA CIDADE, SOB PENA DE ENORME PREJUÍZO À MENOR, CONSIDERANDO A DISTÂNCIA (450 KM) ENTRE ESTA CAPITAL E A CIDADE ONDE ALEGADAMENTE IRÁ RESIDIR A MÃE. HIPÓTESE FÁTICA QUE RECOMENDA IMEDIATA AVALIAÇÃO SOCIAL, SEM, CONTUDO, ALTERAR A GUARDA FÁTICA EXERCIDA PELA MÃE QUE, À EVIDÊNCIA, PODE MUDAR DE CIDADE SENDO ACOMPANHADA PELA FILHA. RECURSO DESPROVIDO.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70021670724, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 21/11/2007)127 (Grifo nosso)
Separação de casal é um assunto delicado, principalmente quando envolve filhos. Com o término do casamento, na prática os filhos acabam sendo os mais prejudicados por serem afastados
127 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
de um de seus genitores e, por isso, a questão da guarda das crianças e adolescentes deve ser tratada com muito cuidado.
Caso não haja consenso entre o casal, caberá ao juiz determinar quem será o guardião dos filhos.
"GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido" (3ª CC, Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000, j. 11.09.2003, "DJ"
24.10.2003)128. (Grifo nosso)
Ainda não utilizada com muita freqüência, a guarda compartilhada deve ser estimulada. O tempo demonstrará que é a melhor opção a ser feita pelos pais em benefício de todos os membros do que um dia já formaram uma família, unida pelo amor que gerou filhos. Eles são os únicos que não podem ser culpados pela separação dos pais e, por isso, merecem gozar dos benefícios da guarda compartilhada.
Segue posicionamento na íntegra favorável a guarda compartilhada:
128 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
Separação judicial consensual. Guarda Compartilhada.
Interesse dos menores Tribunal Julgador: TJMG
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.03.887697-5/001 COMARCA DE BELO HORIZONTE.
APELANTE(S): C. A. P. E OUTRA
RELATOR: EXMO. SR. DES. HYPARCO IMMESI
ACÓRDÃO
(SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc.,
acorda, em Turma, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 09 de dezembro de 2004.
DES. HYPARCO IMMESI - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. HYPARCO IMMESI (CONVOCADO):
Foi a ação de separação judicial consensual proposta por C. A. P. e V. G. G. P., com vista à sua homologação.
Julgou-se extinto o processo, sem apreciação de mérito, ut r. sentença de f. 29, cuja parte dispositiva ora se transcreve:
"...aderindo ao parecer ministerial, entendo incompatível com os interesses das menores a guarda dita
"compartilhada". Motivo pelo qual, deixo de homologar o acordo alhures firmado..." (f. 29, sentença prolatada pelo dinâmico Magistrado Dr. Marco Aurélio Ferenzini).
Insurgem-se os apelantes contra a r. sentença, sob os fundamentos, em síntese, a seguir alinhados:
a) que "...seja preservado o acordo livremente formalizado entre as partes, que se encontravam assistidas por seus procuradores, de ter direito de ajustar o melhor destino e criação para seu filhos" (f. 31);
b) que "...não é e nunca será razoável ajustar uma situação para que a separação judicial consensual seja homologada e, na prática, efetivar-se outro procedimento" (f. 32);
c) que "...o instituto da guarda compartilhada é o que melhor se adapta à realidade do casal..." (f. 33);
d) que "...é benéfico aos menores que manterão a mesma harmonia de quando seus pais conviviam sob o mesmo teto e atende aos interesses das partes" (f. 33).
Almejam o provimento do apelo, para que se acolha e confirme o acordo de vontades formalizado por ocasião de sua separação judicial.
O Ministério Público de 2º grau, em r. parecer da lavra do experiente Procurador de Justiça, Dr. Derivaldo Paula de Assunção (ff.48/50-TJ), recomenda o provimento do recurso.
É, em síntese, o relatório.
Passa-se à decisão.
Conhece-se do recurso, eis que tempestivo, adequado e presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Note-se que a dissolução da sociedade conjugal operou-se de forma consensual, por impossibilidade de continuar a vida em comum, ficando estabelecido, no acordo entre eles pactuado, a guarda compartilhada das menores, que permanecerão em companhia do cônjuge varoa, ficando ambos os cônjuges responsáveis por elas (f. 03).
Asseveram os apelantes que desde a separação de fato do casal vem sendo praticada referida guarda (compartilhada), com relação às filhas, para solução de seus interesses.
Pondere-se que o ideal é que os filhos possam conviver com ambos os genitores sob o mesmo teto, numa relação harmônica, em ambiente de respeito e pleno de afeto. Mas nem sempre isso é possível. E, quando ocorre a separação dos pais, apenas um pode exercer a guarda, já que o filho tem o direito de ter um lar certo e também uma rotina de vida, sendo inadmissível que ele seja tratado como um objeto, ora de uso paterno, ora materno. A guarda é definida no interesse do filho, o que vale dizer, não é o interesse ou a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda.
Pondere-se, mais, que a chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto que fica à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser, -
isto sim-, uma forma harmônica que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia.
No entanto, para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para ele (filho), é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos.
Ainda a propósito, enfatiza o ilustre Procurador Derivaldo Assunção, que "...não traz a chamada guarda compartilhada maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais, o que parece, no caso dos autos, irreversível". E prossegue: "...cabe aos pais, de forma responsável, a criação e educação dos filhos". E conclui:
"...se há entre eles consenso, deve essa condição prevalecer, até porque, se alterada na decisão judicial, de fato ela pode prevalecer (guarda compartilhada)" (f. 49-TJ).
Ressalte-se que, na espécie sub judice, o casal já resolveu suas questões pessoais, nada havendo que desaconselhe a guarda compartilhada das filhas, pretensão que merece receptividade.
À luz do exposto,
dá-se provimento ao apelo, para tornar ineficaz a r.
sentença, com a conseqüente homologação da separação consensual do casal.
Custas ex lege.
O SR. DES. AUDEBERT DELAGE:
De acordo.
O SR. DES. MOREIRA DINIZ:
Sr. Presidente.
Também dou provimento, não sem antes fazer a ressalva de que sempre fui contra a chamada guarda compartilhada, mas, no caso em exame, o acordo não tem qualquer elemento que gera o mínimo prejuízo para os filhos do casal.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.129(Grifo nosso)
129 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes
Mas, infelizmente, o que se vê na grande maioria dos casos é um absoluto desconhecimento, verdadeiro despreparo, para lidar com tal instituto.
O primeiro passo a ser dado por aqueles que pretendem recomendar ou utilizar tais institutos deve ser dado no sentido de identificar suas diferenças, mormente considerando-se que a "guarda compartilhada" não tem sido vista com bons olhos pelos renomados profissionais no âmbito da psicologia130.
Na guarda compartilhada, apesar de ter uma residência fixa, o menor pode transitar livremente entre a casa de seu pai e de sua mãe, sempre dentro das possibilidades de ambos e da criança.
Essa modalidade permite também que os pais acompanhem e participem mais de perto de todos os aspectos que envolvem o desenvolvimento dos filhos: o psíquico, o físico e o mental. Por exemplo, os pais podem participar das reuniões promovidas pela escola, entrevistas com profissionais como psicólogos, fonoaudiólogos ou dentistas.
Poucos são os julgados favoráveis ao novo modelo de guarda, e os existentes são absolutamente criteriosos, sempre visando o bem do menor. Conforme segue131:
Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada
Tribunal Julgador: TJRJ
130 (In Artigo intitulado: "GUARDA COMPARTILHADA (sob o prisma psicológico)" - Fonte:
http://www.pailegal.net
131 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes Agravo de Instrumento n.º 2007.002.02406 08/05/2007
Nona Câmara Cível do Rio de Janeiro Agravo de Instrumento n.º 2007.002.02406
Des. Paulo Maurício Pereira
Julgamento: 08/05/2007
1) Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada, rechaçada pelo Juízo a quo ao fundamento de que, se os menores residirão com a genitora, a guarda deverá ser expressamente atribuída à mesma. - 2) A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando de ser um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se num espaço de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separação do casal, desde que haja harmonia, a guarda compartilhada é uma opção madura para uma saudável convivência entre filhos e pais separados, já que não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas também a outros atributos da autoridade parental. 3) Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Inteligência do art. 1583, Cód. Civil. - 4) A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que não é o caso dos autos. - 5) O simples fato da fixação da residência dos menores com a mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não tem o condão de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma intensidade participando das grandes decisões relativas às crianças, consagrando o direito dos filhos de serem criados por seus dois pais. - 6) Provimento do agravo.
Decisão unânime132. (Grifo nosso)
O profissional do direito deve ter a necessária compreensão e discernimento para evitar a recomendação da "guarda compartilhada" quando for possível vislumbrar que a harmonia não é uma constante na vida do casal, sendo certo supor que, no futuro, o que
132 http://www.ibdfam.org.br/?leisedecisoes