MESTRADO PROFISSIONAL EM GESTÃO EMPRESARIAL
CLASSIFICAÇÃO DE ACESSO A DISSERTAÇÕES
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A classificação desta dissertação se encontra, abaixo, definida por seu autor.
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Título da Dissertação: "ASPECTOS JURÍDICOS DA LICENÇA COMPULSÓRIA NA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA E A BUSCA PELO INTERESSE SOCIAL"
Nome do(a) autor(a):
Rodrigo Duarte de Melo
Data da Aprovação: 30 de maio de 2015.Classificação conforme especificação acima:
Grau l D
Grau 2 £]
Grau 3 D
Recife, 17 de junho de 2015.
ASPECTOS JURÍDICOS DA LICENÇA COMPULSÓRIA NA INDUSTRIA FARMACÊUTICA E A BUSCA PELO INTERESSE SOCIAL
Dissertação apresentada à Faculdade Boa Viagem - DeVry Brasil como requisito à obtenção do grau de mestre em Gestão Empresarial, sob a orientação do professor Doutor Olímpio José de Arroxeias Galvão.
M528a Melo, Rodrigo Duarte de.
Aspectos jurídicos da licença compulsória na indústria farmacêutica e a busca pelo interesse social, Rodrigo Duarte de Melo. - Recite; FBV jDeVry. 2015.
70 f.
Orientador(a): Olímpio José de Arroxeias Galvão.
Dissertação (Mestrado) Gestão Empresarial — Faculdade Boa Viagem | De\Ty.
1. Propriedade industrial. 2. Industria farmacêutica. 3. Interesse Público. I. Título
DISS65S[15.1]
ASPECTOS JURÍDICOS DA LICENÇA COMPULSÓRIA NA INDUSTRIA FARMACÊUTICA E A BUSCA PELO INTERESSE SOCIAL
RODRIGO DUARTE DE MELO
Dissertação submetida ao corpo docente do
Mestrado Profissional em Gestão Empresarial (MPGE) do Centro de Pesquisa e Pós-Graduação em Administração (CPPA) da
Faculdade Boa Viagem (FBV) e aprovado em 30 de maio de 2015
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Olímpio Jcfsé de Arroxeias Galvão, Ph. D., Faculdade Boa Viagem (Orientador)
Paulo Amilton Maia Leite Filho, Doutor, Universidade Federal Pernambuco (Examinador Externo)
Agradeço primeiramente a Deus, pelo dom da vida e por fazer-se presente em todos os lugares e momentos;
Aos meus pais, José Alves e Eleonora Duarte, pelo exemplo de pais que são;
Ao meu irmão, José Macedo, pelo simples fato de existir em minha vida e por todo amor e preocupação que já me demonstrou;
À minha esposa, Beatriz Mendes, por todos os momentos juntos, pela força, admiração e carinho;
À minha avó, por todo o carinho;
Aos meus amigos, que estiveram e sempre estarão presentes, ainda que ausentes;
Ao meu orientador, Olímpio José de Arroxeias Galvão, pelos ensinamentos, por toda paciência e disponibilidade;
Ao Professor James Anthony Falk, pela colaboração inestimável e por todos os ensinamentos ao longo do mestrado;
Pode-se dizer que a propriedade intelectual é o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal, como prevê a Convenção de Paris de l 883. Por outro lado, um dos setores que mais se utiliza deste instituto jurídico é a indústria farmacêutica e com isso detém o privilégio, por um determinado período de tempo, da produção e da comercialização das mercadorias patenteadas. A referida dissertação abordou a possibilidade de salvaguardar o uso governamental das patentes pelo ordenamento jurídico pátrio, com intuito de proteger a saúde pública. Para isso, foram analisados o seu conceito e a sua importância na seara farmacêutica, abordando a legislação pertinente e os novos entendimentos jurisprudenciais a respeito da matéria. A propriedade intelectual vai muito além dos interesses privados, porque existe o interesse público envolvido na criação, distribuição e comercialização de medicamentos. Outro ponto muito controvertido que foi debatido na presente dissertação refere-se ao prazo de utilização das invenções e a eficácia das decisões judiciais sobre o tema. Um dos objetivos do presente trabalho foi a verificação se, de fato, existe alguma supremacia do interesse público frente as grandes empresas do segmento farmacêutico. Para isso, foi utilizado pesquisas bibliográficas, aliada a consulta de precedentes judiciais. O método empregado foi o hipotético-dedutivo. Neste contexto, não basta a existência da legislação que proteja o interesse social, faz-se necessário uma ação imediata do governo, proporcionando um aumento da produção e da oferta de produtos a preços mais baixos para os programas de assistência governamental.
U can be said that intclleclual properly is the sct of rights comprising patents. ulility modcls, industrial designs or modcls, iradc niarks or Irade, service marks, trade names, indications of source or appellations of origin. and the rcprcssion of unfair conipeíition, as provided by the Paris Convention of 1883. On the olher hand, onc of thc scctors that uses this legal institutíon is thc pharmaceutical industry and it holds the privilege, by a certain period of lime, the produclion and markcting of patenled goods. The prescnt dissertalion wi!l address the possibility to save lhe governnient use of patenls by the Brazilian legal system. aiming to prolect pnblic health. For Ihis. we wiil be analyzing the concepl and its imporlance in the pliarniaceulical harvcst, covcring the relevant legislalion and thc new jurisprudential understandings on the matler. Intellectual property goes far beyond tlie privatc interests, because thcrc is a pnblic interest involved in lhe creaíion, dislribution and sale of drugs. Another very conlroversial poinl that was discussed in this disserlalion refers to thc period of use of inventions and efíeclivencss of courl decisions on the subjcct. One of thc goals of this study was to verify if indccd there is any snpremacy of public interest front of the large companies ín the pharmaceutical segmcnt. For this, we used bibliographical research, combined with judicial prcccdcnts query. The melhod used was thc hypothetical-deductive. In Ihis context, not just lhe existcnce of legislation Io protect the social inlerest, it is ncccssary immediale aclion IVom lhe government. providing an increase in production and snpply of products ai lower priccs Io lhe government assistancc programs.
ADIN — Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANVISA - Agência Nacional de Vigilância Sanitária
art. - Artigo
CAMEX - Câmara de Comércio Exterior CF — Constituição Federal
CPI — Código de Propriedade Intelectual
CUB - Convenção da União de Berna
CUP - Convenção da União de Paris
DIPI — Divisão de Propriedade Intelectual EC - Emenda Constitucional
Ed. — edição
EU — União Europeia
EUA — Estados Unidos da América
GATT — General Agreemenl on Tariffs and Trade
GGMED - Gerência Geral de Medicamentos
GIPI — Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual GSK - GlaxoSmithkline
LICC — Lei de Introdução ao Código Civil
MDIC — Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior MJ — Ministério da Justiça
n. — número
1 INTRODUÇÃO 10 1.1 Objetivos 13 1.1.1 Objetivo geral 13 1.1.2 Objetivos específicos 13 1.2 Justificativa 13 1.3 Delineamentos da Pesquisa 14 1.3.1 Pesquisa descritiva 14 1.3.2 Pesquisa exploratória 14 1.4 Instrumento de coleta de dados 15 1.5 Limites e limitações 15 2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS À PROPRIEDADE INDUSTRIAL 17 2.1 O interesse da coletividade e o acesso à justiça 17 2.2 A garantia fundamental do acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro 20 2.3 Evolução histórica da propriedade industrial 22 2.4 Interesse Público X Interesse Privado: supremacia e indisponibilidade do interesse público 24 3 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO PÁTRIA E A POSSIBILIDADE DE
UTILIZAÇÃO DE ACORDOS INTERNACIONAIS 26 3.1 Convenção de Berna 27 3.2 Convenção de Paris 28 3.3 Considerações iniciais a respeito da legislação nacional 30 3.4 Adequação da legislação nacional às exigências feitas pela Constituição Federal de 1988 31 3.5 Código de Propriedade Industrial - Lei. 9.279/96 33 3.6 Do acordo TRIPS 33 3.7 Medicamentos e as patentes de importação ou revalidação (Pipeline) 36 4 A IMPORTÂNCIA DAS PATENTES E O ACESSO AOS MEDICAMENTOS
ESSENCIAIS 41 4.1 Acordo TRIPs e as normas brasileiras 46 4.2 A problemática da AIDS no Brasil 50
l INTRODUÇÃO
A respeito da propriedade industrial, diversos questionamentos sobre sua extensão e limites podem ser levantados, de modo que pesquisar a essência e objetivos de tais direitos mostra-se um trabalho muito complexo.
O direito de propriedade industrial é visto como indispensável para qualquer atividade empresarial, haja vista que a proteção dada aos ativos que compõem um estabelecimento empresarial (marcas, invenções, desenhos industriais, etc.) são primordiais para o atual estágio do desenvolvimento das sociedades modernas. A importância é tão relevante que o próprio ordenamento jurídico confere um amparo especial, através de uma legislação própria, só para cuidar do direito de propriedade industrial.
A propriedade industrial compreende um conjunto de regras e princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do estabelecimento empresarial, como as marcas
e desenhos industriais registrados e as invenções e os modelos de utilidade patenteados.
Se de um lado existe um respeito por alguns princípios norteadores do direito empresarial, como o da liberdade de iniciativa e o da livre concorrência, valorizando os direitos de propriedade industrial e tentando estimular o crescimento económico, por outro lado, existem alguns permissivos legais que autorizam a "quebra das patentes" em casos excepcionais. A referida dicotomia envolvendo a proteção das patentes e a licença compulsória (nomenclatura técnica para a "quebra das patentes") recai sobre uma carência legislativa, jurisprudencial e doutrinária no que diz respeito às limitações das patentes em prol do interesse social, conforme consagra nossa Constituição Federal no artigo 5°, XXIX.
Pode-se dizer que a inclusão do sistema de propriedade industrial no comércio internacional, após a assinatura do Acordo Sobre Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio - TRIPS teve uma relevante importância, haja vista que trouxe a ampliação das matérias patenteáveis para todos os setores tecnológicos e a não discriminação entre os produtos nacionais e os importados. De acordo com a classe empresária, existem vários fatores que podem afetar a continuidade das criações industriais., dentre eles, a maior preocupação gira em torno da licença compulsória, quando esta é concedida de forma desarrazoada.
sociedade dos abusos que possam resultar do exercício do direito de patente. Dessa forma, tanto no âmbito internacional quanto no âmbito local, existe a figura da licença compulsória, também conhecida como licença obrigatória.
O objetivo deste trabalho consiste em investigar as bases conceituais que sustentam o sistema de propriedade industrial, em especial as patentes, limitando-se na verificação da atual distância/aproximação entre o sistema idealizado pela nossa Constituição Federal de 1988 e a interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais na atualidade da propriedade industrial nacional.
A patente é entendida como um monopólio legal e temporário outorgado pelo Estado ao seu titular em troca da divulgação da invenção. Tal direito gera efeitos de ordem positiva, tais como a permissão para usar, fruir e dispor. Além de alguns efeitos negativos que consiste na proibição de terceiros para produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar o bem que está sendo protegido. Pode-se dizer que o direito de patente requer uma atenção redobrada, haja vista ser um direito limitado por sua função, existindo ele enquanto socialmente útil, devendo ser utilizado pelo titular de acordo com sua finalidade, posto que restringe a liberdade de concorrência.
Partindo da unidade c coerência do sistema jurídico, com destaque para a relevância do estudo das bases da propriedade industrial e sua evolução, busca-se evidenciar o elo de hierarquia, continuidade e interdependência existente entre os princípios constitucionais, com sua força normativa, e o regramento jurídico, focado na eficácia e aplicação vinculada dos princípios constitucionais que orientam a propriedade industrial no que tange à necessária harmonia entre o interesse público e privado envolvidos nas criações legalmente denominadas de "propriedade industrial".
Nesse conjunto, a propriedade industrial, nela inseridas as marcas, patentes, desenhos industriais, indicações geográficas e repressão à concorrência desleal, conforme estabelecido pela Lei da Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96, art. 2°), é regida por normas constitucionais, infraconstitucionais e até internacionais pragmáticas e de eficácia limitada, ou seja, tais normas necessitam de uma complementação para que possam ter eficácia e aplicabilidade. A referida aplicabilidade visa atender o desenvolvimento tecnológico e económico do País, bem como a pacificação social (CF, art. 5°, inciso XXIX).
tribunais brasileiros, em especial, as do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O método de abordagem que se tomará como supedâneo será o dedutivo, podendo combinar-se, ao longo do trabalho, com o hipotético-dedutivo.
Dito isto, o trabalho será organizado da seguinte forma. Inicialmente, serão abordadas as garantias constitucionais do acesso à justiça e a sua evolução ao longo do tempo, consagrando e demonstrando as "três ondas" pelas quais o referido princípio passou, para se chegar ao conceito atual.
Posteriormente, o enfoque será o processo e as suas condições de desenvolvimento válido e regular, focando, sobretudo, na dicotomia entre o interesse público e o interesse privado. Desta forma, destacará a história da licença compulsória e como sua concessão evoluiu através do tempo, da Convenção da União de Paris ao TRIPS. Será analisada a figura do processo justo e equânime para a licença compulsória. Ainda serão abordadas a sua evolução desde a época das denominadas "quebra das patentes" e a importância que foi adquirindo, até ser respaldada constitucionalmente no ordenamento jurídico brasileiro como indispensável à administração da justiça. Por outro lado e diante da relevância desse procedimento, a Constituição Federal atribuiu ao Estado o dever de garantir a assistência judiciária gratuita aos que dela necessitarem.
Na sequência, será feita uma análise comparativa entre as legislações dos países desenvolvidos que adotam o uso governamental das patentes, e as legislações dos países em desenvolvimento, que adotam tal salvaguarda. No tocante ao Brasil, o trabalho irá procurar avaliar se a possibilidade da utilização da licença compulsória pode ser vantajosa para a saúde pública brasileira e servir como instrumento de política pública ou será visto como um entrave para a livre concorrência e um desestímulo para as grandes empresas.
1.1 Objetivos 1.1.1 Objetivo geral
Detalhar a relevância jurídica da licença compulsória na indústria farmacêutica e de que forma o interesse social é atendido.
1.1.2 Objetivos específicos
Descrever o processo legislativo que deu origem às normas relacionadas à propriedade industrial;
Interpretar as decisões dos Tribunais Superiores a respeito do tema;
Traçar um comparativo com as legislações existentes.
1.2 Justificativa
Qualquer país que valorize e estabeleça normas de proteção para seus inventos leva uma certa vantagem, haja vista que o direito de propriedade industrial é tratado como indispensável para qualquer atividade empresarial. A proteção dada aos bens que compõem um estabelecimento empresarial (marcas, invenções, desenhos industriais, etc.) são primordiais para o atual estágio do desenvolvimento. A importância é tão relevante que o próprio ordenamento jurídico confere um amparo especial, através de uma legislação própria só para cuidar do
direito de propriedade industrial.
A propriedade industrial compreende um conjunto de regras e princípios que conferem tutela jurídica específica aos elementos imateriais do estabelecimento empresarial, como as marcas
e desenhos industriais registrados e as invenções e os modelos de utilidade patenteados.
O referido trabalho visa demonstrar a importância das patentes e, de forma excepcional, o papel dos governos locais no que tange ao interesse público para a utilização legal da licença compulsória.
O tema justifica-se porque o acesso a medicamento é utilizado por grande parte da população.
investiram milhões nas descobertas e por um determinado período de tempo necessitam cobrir todo o valor desembolsado, ou seja, utilizam de práticas comerciais legais.
A contribuição prática do presente trabalho é promover o debate acerca do monopólio que as indústrias farmacêuticas geram quando têm a patente concedida, na medida em que será analisado todo o processo legal e jurisprudencial a respeito do tema, e abordada a possibilidade de confrontos entre o interesse público e o interesse privado.
1.3 Delineamentos da Pesquisa
Quanto ao género será uma pesquisa quantitativa e qualitativa. Através de pesquisa descritiva e pesquisa exploratória, via análise bibliográfica e documental.
1.3.1 Pesquisa descritiva
A pesquisa descritiva servirá para descrever o grau de eficiência/aplicabilidade das decisões judiciais no que diz respeito ao monopólio das indústrias farmacêuticas. Este tipo de pesquisa tem como objetivo principal descrever um fato ou acontecimento, características ou funções de mercado (MALHOTRA, 2006).
Nesta etapa foram analisados dados secundários, obtidos pela internet através dos tribunais de cada estado da federação, com o intuito de detectar entendimentos divergentes sobre casos idênticos envolvendo a quebra das patentes na indústria farmacêutica.
A seguir, analise de dados (julgamentos) dos tribunais superiores (STJ e STF), situados em Brasília.
De acordo com os precedentes judiciais selecionados e analisados foi feito um levantamento dos medicamentos que já tiveram a quebra da patente autorizada em razão do interesse social.
1.3.2 Pesquisa exploratória
A pesquisa exploratória busca tornar mais explicito o problema ou construir hipóteses, com o objetivo principal de aprimorar as ideias (decisões judiciais) dos tribunais. Composta por um planejamento bastante flexível, possibilita análise de vários aspectos relativos ao fato estudado, mediante levantamento bibliográfico e análise de exemplos que "estimulem a compreensão" (GIL, 2002).
1.4 Instrumentos de coleta de dados
A coleta de dados para a pesquisa descritiva foi feita através de análise de documentos informatizados, referentes aos dados oficiais divulgados pelos tribunais (TJPE e STJ).
Quanto aos fins, esta pesquisa é descritiva, pois expõe características das decisões judiciais utilizadas. Quanto aos meios, a pesquisa é ao mesmo tempo bibliográfica e documental:
a) Bibliográfica: para fundamentação teórica serão levantadas leis, artigos, vários autores que debatem o tema, entre outros, a fim de que sejam identificadas e analisadas falhas no procedimento das patentes.
b) Documental: se valerá de informações fornecidas pelo TJPE, STJ e STF que dizem respeito ao objeto do estudo.
1.5 Limites e limitações
A pesquisa descritiva se limita a descrever o grau de eficiência das decisões dos tribunais com relação aos tratados e leis internacionais. Já a pesquisa exploratória, tem como limite identificar a percepção dos usuários (empresários e advogados), quanto ao desempenho e eficácia das decisões judiciais.
No entanto, o método escolhido para o estudo apresenta algumas limitações, são elas:
- Cada magistrado possui a prerrogativa do "livre convencimento", ou seja, nenhum magistrado é obrigado a decidir igual ao outro. Isso possibilita decisões divergentes para situações semelhantes.
- A escassez de legislação nacional sobre o tema.
2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS À PROPRIEDADE INDUSTRIAL
2.1 Interesse da coletividade e o acesso à justiça
O ordenamento jurídico, uma vez estabelecido, determina os meios de pacificação social e reivindicação de direitos dos cidadãos. É ele quem fixa o nível de acesso à justiça, sendo esta expressão considerada difícil de ser definida, em virtude das diversas transformações sofridas ao longo da história.
A própria Constituição Federal de 1988 determina que a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme preceitua o artigo 5°, XXXV. Portanto, qualquer violação ou mera ameaça de violação no que diz respeito à propriedade industrial e, de forma mais especifica, às patentes, deve ser protegida pela justiça, respeitando o princípio do acesso àjustiça (BEZERRA, 2001).
O termo "acesso à justiça" possui diversas conotações além de passar por múltiplas modificações ocorridas em relação à expressão. Na doutrina jurídica reflete uma discussão bastante salutar no intuito de estabelecer um alcance conceituai em conformidade com a realidade social. Logo, cumpre ressaltar o posicionamento de alguns doutrinadores acerca do debate.
Nesse sentido, Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988) afirmam que a partir da década de 1960 surgiram três "ondas", em sequência cronológica, capazes de explicar e solucionar os problemas relativos ao acesso àjustiça. Na verdade, elas consistiam em três posições básicas adotadas nos países ocidentais.
A primeira onda reílete o próprio acesso das pessoas menos favorecidas economicamente ao Poder Judiciário, ou seja, corresponde a prestação de assistência judiciária para os pobres. Diversos países ocidentais passaram a adotar sistemas que atendessem esse problema.
Assim, alguns países adotaram o "sistema judicare", em que os advogados que se
judicialmente (GARTH, 1988). Finalmente, haveria ainda uma recente combinação desses dois sistemas1.
Contudo, consoante explicitado anteriormente, essa atitude inicial acatada por alguns Estados não foi suficiente para responder aos anseios sociais sobre o acesso à justiça. Surge, então, a segunda onda desse movimento, que tinha por base a representação dos interesses difusos ou coletivos.
A concepção puramente individualista do devido processo legal passa a ser uma preocupação, ou seja, os ordenamentos jurídicos registram direitos que dizem respeito à toda sociedade e não apenas ao indivíduo. Assim, tais direitos necessitam de uma proteção coletiva, fazendo-se necessárias novas interpretações de conceitos processuais no intuito de adaptar o devido processo judicial à nova realidade, consoante corroborado por Cappelletti e Garth:
A visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente, ou melhor, está se fundindo com uma concepção social, coletiva. Apenas tal transformação pode assegurar a realização dos "direitos públicos" relativos a interesses difusos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p.51).
Nessa perspectiva, a terceira onda trouxe uma concepção mais ampla de acesso à justiça, com um enfoque mais geral e voltado para as instituições, procedimentos processuais, pessoas, prevenção das disputas judiciais nas sociedades, advocacia pública e privada, dentre outras questões (CAPPELLETTI; GARTH, 1988). Tal avanço não elimina ou exclui as discussões trazidas pela primeira e segunda onda, pelo contrário, elas se complementam de forma a possibilitar a diminuição da distância existente entre o Poder Judiciário e os cidadãos, inclusive, os mais pobres.
Dessa maneira, observa-se que as reformas implementadas em alguns países tiveram por objetivo tornar a justiça mais acessível a todos os indivíduos da sociedade, principalmente os mais pobres.
Na visão de Leite (2009), a questão do acesso à justiça pode ser compreendida a partir de três sentidos: geral, restrito e integral. Em relação ao sentido geral, o autor explica que "o termo 'acesso à justiça' é concebido como sinónimo de justiça social, isto é, corresponde à própria concretização do ideal universal de justiça".
Em um segundo sentido, qual seja, o restrito, Leite (2009) afirma que o acesso à justiça pode ser entendido como uma garantia que os cidadãos possuem de promover uma ação perante o Poder Judiciário. Nessa perspectiva, a expressão acima referida é utilizada no sentido de acesso à tutela jurisdicional.
Por fim, no sentido integral, a expressão adquire o significado de acesso ao próprio direito, isto é, a uma ordem jurídica justa, em consonância com a teoria dos direitos fundamentais e os escopos do processo (jurídico, político e social). Dessa forma, o autor esclarece que esse último sentido é, na verdade, uma questão de cidadania, consoante o abaixo descrito:
No sentido integral, acesso à justiça significa também acesso à informação e à orientação jurídica, e a todos os meios alternativos de composição de conflitos, pois o acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania. Trata-se da participação de todos na gestão do bem comum por meio do processo, criando o chamado paradigma da cidadania responsável (LEITE, 2009).
Observa-se que o posicionamento de Leite ressalta, como prioridade na melhoria de acesso ao Poder Judiciário, dois aspectos importantes: o de garantir um sistema que seja acessível para todos e o de produção de resultados socialmente justos por esse mesmo sistema.
Nessa esteira, Cintra et ai. (2007, p. 39) afirmam que o conceito de "acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo". Para eles, o acesso à justiça condiz com a expressão acesso à ordem jurídica justa.
A justiça que preconizam os autores, na verdade, corresponde ao conjunto de princípios e garantias processuais que conduzem a um resultado que está em consonância com as leis e a Constituição, desde que interpretados harmonicamente, conforme abaixo transcrito:
A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos processual i stas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a ideia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. (CINTRA; GRINOVER; D1NAMARCO. 2007)
Dessa forma, consoante exposto acima, alguns princípios legais e constitucionais são fundamentais para que se alcance o acesso à ordem jurídica justa, ou seja, para que se eliminem as insatisfações do conflito com a finalidade de pacificação com a justiça. Uni versai idade s da jurisdição, devido processo legal e o contraditório são alguns dos princípios constitucionalmente garantidos.
de ser do processo, a justiça das decisões e a efetividade das decisões. A transposição dessas barreiras conduziria a uma situação de realização da justiça e, consequentemente, de eliminação de conflitos.
Logo, verifica-se que para que o acesso à justiça corresponda ao acesso a uma ordem jurídica justa não basta apenas o ingresso em juízo por parte dos cidadãos que pretendem resolver um conflito ou reivindicar um direito. Na verdade a efetividade do processo deve ser perseguida com vistas a uma solução justa e capaz de eliminar o conflito sem insatisfações (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2007).
Diante de todo o exposto, verifica-se que a doutrina converge no sentido de que houve uma evolução no conceito de acesso à justiça. Embora a forma de externar essa evolução tenha se dado de diferentes maneiras, percebe-se que há uma semelhança entre as concepções propostas pelos autores acerca do acesso à justiça. O debate sobre este conceito é extenso e apresenta muitas faces de um mesmo problema.
Finalmente, é salutar esclarecer que o acesso à justiça não significa apenas os meios de ingresso em juízo por parte do indivíduo, mas também representa todas as garantias necessárias de que o processo produzirá um resultado justo e de acordo com suas finalidades, de eliminação do conflito e pacificação social. Em vista disso, a Constituição Federal brasileira assegurou o acesso à justiça como um dos direitos fundamentais.
2.2 A garantia fundamental do acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro
No plano teórico o debate acerca da conceituação do acesso à justiça e do alcance deste conceito é bastante amplo, tendo em vista a própria evolução da sociedade e as transformações pelas quais passou. No ordenamento jurídico brasileiro o acesso à justiça insere-se como uma garantia fundamental prevista na Constituição Federal. Contudo, antes de uma análise dessa discussão no plano constitucional brasileiro, é necessário realizai' uma rápida distinção entre direitos e garantias.
Os direitos e as garantias não devem se confundir, tendo em vista que estas últimas existem para proteger um interesse de um perigo ou assegurar a fruição de bens juridicamente protegidos, consoante ensina Bonavides:
dois institutos, não incidindo em lapsos dessa ordem, tão frequentes entre alguns dicionaristas célebres (BONAV1DES, 2008, p. 526).
Como se observa, tentar enquadrar a garantia como um direito é um grande equívoco, pois se essa confusão fosse levada até a sua conclusão não se chegaria a um conceito preciso e útil de uma garantia constitucional. O direito, então, corresponde ao reconhecimento natural ou legal da prática de certos atos pelos indivíduos, enquanto a garantia diz respeito à própria segurança do direito, ou seja, é, na verdade, o seu requisito de legalidade, que o protege contra ameaças e lesões (BONAVIDES, 2008).
Ademais, o termo garantias constitucionais surgiu no meio de um contexto liberal, como necessidade de proteção da liberdade perante o Estado. No Brasil, também não foi diferente, tendo em vista a necessidade de que os cidadãos tivessem meios de defesa contra os abusos e violências do Estado. Assim, pode-se dizer que o acesso à justiça é uma garantia fundamental necessária para a manutenção dos direitos dos cidadãos e realização da justiça no Estado democrático de direito.
Dessa forma, no plano constitucional brasileiro pode-se afirmar que os direitos e garantias fundamentais estão previstos no Título II da Constituição Federal. No artigo 5° observa-se o rol dos direitos e deveres individuais e coletivos, e dentre eles o inciso XXXV, que assegura o seguinte: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esse inciso contempla o "Acesso à Justiça" ou a "Inafastabilidade do Poder Judiciário", onde sempre haverá um órgão que ouvirá os reclamos dos cidadãos, a fim de sanar as injustiças.
Nesse sentido, ressalta Silva:
O art. 5°, XXXV, declara: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Acrescenta-se agora ameaça a direito, o que não é sem
consequência, pois possibilita o ingresso em juízo para assegurar direitos simplesmente ameaçados. Isso já se admitia, nas leis processuais, em alguns casos. A Constituição amplia o direito de acesso ao Judiciário, antes da concretização da lesão (SILVA, 2007, p. 431).
Assim, todo aquele que tiver seu direito lesado ou achar-se no justo receio de sofrê-lo, poderá recorrer ao Poder Judiciário, cuja atividade típica é a função jurisdicional - monopólio do Estado - exercendo-a através de seus órgãos, de forma independente e imparcial.
Nesse contexto, Lemos sintetiza:
cumprimento não ocorra de maneira espontânea. O lesado tem de comparecer e provocar o competente órgão de jurisdição, o qual, tomando conhecimento do conflito, substituí a própria vontade das partes, dirimindo o impasse (LEMOS, 2014).
O acesso à justiça é uma garantia de que os direitos fundamentais serão cumpridos, ainda que por determinação judicial. Ressalte-se que a tutela jurisdicional postulada poderá ser preventiva ou repressiva, tendo em vista que o preceito constitucional anteriormente mencionado garante o acesso ao Poder Judiciário em virtude de ameaça ou lesão a direito.
É importante esclarecer ainda que o acesso à justiça não se identifica com o direito de petição previsto no art. 5°, XXXIV, a, da Constituição Federal, visto que este é um direito de
participação política que não é necessário demonstrar qualquer interesse processual em sentido jurídico. Em relação ao art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, "tem-se aqui, pois, de forma clara e inequívoca, a consagração da tutela judicial efetiva, que garante a proteção judicial contra lesão ou ameaça a direito" (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 539).
Portanto, a garantia constitucional do acesso à justiça representa não apenas o acesso ao Poder Judiciário por parte dos indivíduos, mas também a garantia de acesso à ordem jurídica justa. O acesso não deve ser meramente formal, nem muito menos se iguala ao direito de petição, consoante visto acima. Por fim, deve-se entender o acesso à justiça, também no sentido de assegurar aos indivíduos todos os mecanismos para que eles tenham a melhor resolução para o direito a que pedem tutela.
2.3 Evolução histórica da propriedade industrial
A propriedade intelectual é dividida em direito autoral e direito de propriedade industrial, sendo que pertencem à primeira as obras intelectuais, literárias e artísticas, programas de computador, domínios na Internet e, à segunda, as patentes, marcas, desenho industrial, indicações geográficas e proteção de cultivares.
Propriedade intelectual, segundo a Convenção da OMPI, é a soma dos direitos relativos às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes e às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, às invenções em todos os domínios da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, comerciais e de serviço, bem como às firmas comerciais e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal e todos os outros direitos inerentes à atividade intelectual nos domínios industrial, científico, literário e artístico.
Até a chegada ao estágio atual, foram necessários séculos de avanço tanto na esfera internacional, quanto na nacional.
Dentre as primeiras leis a respeito do assunto, pode-se citar a Lei de Veneza de 19 de março de 1474, que tratava especificamente sobre a concessão de um privilégio temporário para os homens que possuíam uma capacidade intelectual acima da média, ou seja, contemplava todos que eram capazes de inventar e descobrir vários artifícios engenhosos, os quais, para a sua garantia, deveriam depositar o seu "invento ou descoberta" nos Escritórios dos Administradores da Municipalidade (SOARES, 1998).
Com relação às legislações de cada país que se sucederam na proteção das patentes, cumpre destacar o Estatuto de Jacques Primeiro de 1623, na Inglaterra; a Lei norte-americana de 10 de abril de 1790 e o Alvará do Príncipe Regente, Dom João VI em 28 de abril de 1809.
O referido alvará de Dom João VI de 1809 tratava da concessão temporária de monopólios para os inventores, da seguinte forma:
De acordo com Cerqueira, o Brasil foi o 4° país a estabelecer a proteção dos direitos do inventor, atrás dos ingleses, que foram os pioneiros em 1623, dos Estados Unidos, com a constituição de 1787. que determinou a competência ao Congresso, vindo em terceiro lugar a França, em 1781 (CERQUEIRA, 1982).
Mesmo com o alvará de Dom Pedro VI em 1809, a primeira lei brasileira relativa a invenções só foi promulgada em 1830, o que colocaria o Brasil como a 13a nação a adotar legislação
protetora das invenções.
Diante desta evolução histórica, fica clara a importância da propriedade industrial nos dias de hoje.
O Brasil deve estar atento aos trâmites internacionais para adequar sua legislação pátria aos modelos internacionais de proteção e exercício de direitos de propriedade intelectual, o que é abordado por inúmeros profissionais, dentre eles Basso, que assim se manifesta:
"Os países em desenvolvimento não devem ser obrigados a aceitar padrões de proteção dos direitos de propriedade intelectual impostos pelos países desenvolvidos para, em troca, obterem acesso a mercados e investimentos" (BASSO, 2005).
Em virtude da vulnerabilidade da maioria dos países em desenvolvimento, surge uma preocupação por parte de diversos setores. A Comissão Inglesa Sobre Direitos de Propriedade Intelectual já reconheceu que os países ern desenvolvimento não devem ser obrigados a aceitar direitos de propriedade intelectual impostos pelo mundo desenvolvido, além dos compromissos que têm para com os acordos internacionais.
2.4 Interesse Público X Interesse Privado: supremacia e indisponibilidade do interesse público
O Interesse público pode ser entendido como o interesse predominante de toda a sociedade, ou seja, a aglomeração de interesses individuais que se torna o interesse do todo. E certo que o interesse público pode confrontar um direito individual de um cidadão específico, mas não pode se contrapor ao conjunto de interesses individuais.
dessa afirmativa conclui-se que não há ligação exclusiva entre interesse público e interesse da Administração.
O Estado, como pessoa jurídica pode ter interesses que lhe são particulares, individuais, similares aos interesses de qualquer outro sujeito. Porém, o Estado, por ser concebido para a consecução do interesse público (Bem comum), só defenderá seus interesses como pessoa quando este interesse, que será denominado de secundário, for o mesmo que o interesse público propriamente dito, chamado de primário.
Assim, a doutrina majoritária entende que o interesse público pode ser subdividido em: Interesse Público Primário, que se encontra atrelado ao interesse social, e que é o que realmente o povo quer, e o Interesse Público Secundário, significando o interesse do Estado, vontade estatal, como por exemplo, a arrecadação de tributos (LENZA, 2011).
A partir desses conceitos, pode-se dizer que o liame entre a harmonia e o conflito entre o interesse público e o privado é estabelecido no momento em que o Estado confere determinada proteção à propriedade industrial, garantindo um direito de propriedade ao particular e, ao mesmo tempo, criando requisitos e restrições à obtenção e ao exercício desse direito de propriedade em atenção aos interesses públicos contidos nos mandamentos constitucionais.
3 APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO PÁTRIA E A POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ACORDOS INTERNACIONAIS
Não é de hoje que a sociedade encontra dificuldade com a escassez de normas e tratados envolvendo a propriedade industrial. Antigamente, existia uma grande dificuldade para a reprodução de acervos sobre a matéria. Com relação ao material produzido, existia um outro contratempo que era distribuir as cópias, impedindo o controle sobre a divulgação de ideias.
Junto com a invenção da imprensa e a facilidade de reprodução por ela trazida, vieram as preocupações dos titulares com a democratização da informação.
Em 1557, dezoito anos após a introdução da prensa tipográfica na Inglaterra por Wiliam Caxton, Filipe e Maria Tudor deram a concessão do monopólio real de direito sobre as vendas à associação de donos de papelaria e livreiros. A associação passou a exercer censura sobre o conteúdo e os autores, impedindo a publicação de informações desfavoráveis à realeza. O referido privilégio relativo ao direito de cópia foi chamado de 'copyright1. Desde sua origem,
portanto, tratava-se de um direito garantido aos comerciantes de livros, e não aos autores propriamente ditos (mais tarde, criam-se diferentes regramentos, como a francesa, focada no direito de autor, e não do direito de cópia).
Tal concessão durou cerca de duzentos anos e resultou na criação das legislações inglesa e norte-americana.
A primeira lei inglesa relativa aos direitos autorais é de 1710 e concedia ao criador o direito exclusivo sobre a cópia de um livro por 14 anos, renováveis por mais 14 caso o autor estivesse vivo quando da expiração do direito. Nos Estados Unidos, em 1790, foram criadas leis sobre patentes e direitos autorais em termos semelhantes, com o mesmo prazo de monopólio. Em 1831, o Congresso americano alterou o primeiro prazo estendendo-o para 28 anos, renováveis por mais 14 e, em 1909, ampliou também o período de renovação para mais 28 anos (BARBOSA, 2005).
A pressão exercida por organizações de escritores e as indústrias culturais (em especial as editoras) era para que o prazo do direito autoral se estendesse por mais 50 anos após a morte do autor, adequando as leis referentes a direitos autorais à Convenção de Berna, datada de 1886 e que estabelecia regras para os direitos de propriedade intelectual no cenário internacional, ou seja, entre as nações. Como não se chegava a um consenso, as votações foram adiadas diversas vezes, por pressão de lobistas, até que, em 1976, apesar de objeções do Departamento de Justiça, o Congresso aprovou uma nova lei de direitos autorais, concedendo o monopólio por toda a vida do autor mais 50 anos após a sua morte. No caso de trabalhos encomendados por empresas, o período de proteção ficou definido como 75 anos após a publicação ou 100 anos após a criação, o que fosse mais curto (BARBOSA, 2005).
3.1 Convenção de Berna
A Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas, também chamada Convenção da União de Berna ou simplesmente Convenção de Berna, que estabeleceu o reconhecimento do direito do autor entre nações soberanas, foi adotada na cidade de Berna, Suíça, em 1886.
A convenção já disciplinava sobre as obras literárias e artísticas, incluindo-se entre aquelas as de caráter científico. Assim, não só os livros e esculturas, objeto tradicional de proteção, mas o multimídia, produção a laser ou qualquer outra criação com o auxílio de tecnologias futuras, cabia no âmbito da Convenção - desde que redutíveis à noção de artístico ou literário (BARBOSA, 2005).
Outro ponto de destaque foi a listagem das obras suscetíveis de proteção, enfatizando que a relação era meramente exemplificativa, ou seja, a proteção da Convenção não recairia só sobre obras originárias, mas comtemplaria também as obras derivadas e as realizadas sob autorização.
O país de origem da obra, cuja lei será aplicável, seria determinado através de uma série de critérios do art. 5, alínea 4 da Convenção. Não obstante o princípio básico da Convenção, de tratamento nacional independentemente de reciprocidade, a Convenção da União de Berna (CUB) em várias disposições obrigava a lei nacional a requisitos mínimos, enquanto que em outro era limitada ao estatuto legal do país de origem. No tocante à duração dos direitos, por exemplo, o país onde se busca a proteção estaria vinculado a proteger, no máximo, o que o país de origem concedia a seus nacionais (art.7-8).
A duração dos direitos patrimoniais tinha o prazo mínimo do tempo de vida do autor mais 50 anos (art. 7), com algumas exceções notáveis: obras cinematográficas e das obras anónimas ou de pseudónimo (50 anos da publicação) e obras fotográficas ou de artes aplicadas (limite mínimo de 25 anos a contar da criação). Os países signatários eram, no entanto, livres de proporcionar tempos de proteção mais longos. A União Europeia (Diretiva do Conselho relativa à harmonização do prazo de proteção dos direitos de autor e de certos direitos conexos, de 1993) c os Estados Unidos, por exemplo, estenderam os prazos dos direitos de autor. Por outro lado, países signatários de revisões mais antigas da Convenção podiam decidir proporcionar prazos de proteção mais curtos para determinados tipos de trabalhos.
A CUB previa condições especiais para os países em desenvolvimento, em especial a licença compulsória, não exclusiva e remunerada, para o caso de traduções para uso escolar, universitário e de pesquisa.
A Convenção de Berna aplicava-se não no país do autor (de que é nacional ou residente habitual) mas à proteção dos autores de países unionistas nos demais, ou que tivessem publicado pela primeira vez, sua obra num país da própria Convenção da União de Berna.
A definição do que seja publicação, que varia conforme a natureza da obra, presume que esta seja posta à disposição do público, de maneira a atender razoavelmente às suas necessidades.
3,2 Convenção de Paris
A Convenção de Paris foi elaborada de modo a permitir razoável grau de flexibilidade às legislações nacionais, desde que fossem respeitados dois princípios fundamentais: o do tratamento nacional, ou seja, princípio consagrado no Art. 2° que estabelece que os nacionais de cada um dos países membros gozem, em todos os outros países membros da União, da mesma proteção, vantagens e direitos concedidos pela legislação do país a seus nacionais, sem que nenhuma condição de domicílio ou de estabelecimento seja exigida; e o princípio da Propriedade Unionista, estabelecido pela Convenção de Paris em seu Art. 4°, o qual dispõe que o primeiro pedido de patente ou desenho industrial depositado em um dos países membros serve de base para depósitos subsequentes relacionados à mesma matéria, efetuados pelo mesmo depositante ou seus sucessores legais. Foi estabelecido, assim, o Direito de Prioridade. Tais princípios seriam de observância obrigatória pelos países signatários.
Criou-se um "território da União", constituído pelos países contratantes, onde se aplicavam os princípios gerais de proteção aos Direitos de Propriedade Industrial.
Inexistindo à época o Sistema Internacional de Patentes, nem mesmo se concebia um sistema específico de proteção dos inventos remetidos às exposições internacionais. O protesto do Governo americano alimentou o argumento dos industriais e dos seus advogados em favor de um Tratado Internacional que instituísse um sistema Internacional de proteção.
Promoveu-se em 1878, uma conferência de Paris; em 1880, começou a parte substantiva das discussões que vieram gerar, em 1883, a convenção de Paris. Note-se que a Convenção, um dos mais antigos atos internacionais de caráter económico multilateral que existem no mundo, sobreviveu a duas guerras mundiais e à constituição da Organização Mundial de Comércio, e persiste até hoje.
A convenção não tenta uniformizar as leis nacionais, objetivo do acordo TRIPs, nem condiciona o tratamento nacional à reciprocidade. Pelo contrário, prevê ampla liberdade legislativa para cada País, exigindo apenas paridade: o tratamento dado ao nacional beneficiará também o estrangeiro. Também, quanto às patentes, prescreve a independência de cada privilégio em relação aos outros, concedidos pelo mesmo invento em outras partes (BARBOSA, 2005).
Um número pequeno, mas importante, de normas da Convenção da União de Paris (CUP) estabelece um patamar mínimo de tratamento uniforme, que todos os países da União de Paris têm de garantir em face dos estrangeiros, beneficiários da Convenção; por exemplo, o reconhecimento do efeito extraterritorial das marcas notórias.
Outras disposições importantes para a proteção do estrangeiro são as que vedam que os países possam terminar com o privilégio só pelo fato de o titular importar os produtos feitos com a tecnologia patenteada, em vez de fabricar no país; e a que exige um determinado prazo antes que se possa terminar com o monopólio por falta de uso.
De acordo com as regras de cooperação recíproca e unidade de propósitos, a Convenção da União de Paris nunca incluiu qualquer aparelho repressor, que desferisse penalidades contra um país signatário por alegadas infrações, ainda que segundo as regras próprias, tal pudesse ser, em tese, objeto de ação junto à Corte Internacional de Justiça de Haia. Deve-se destacar o papel primordial da Convenção da União de Paris (CUP) até o momento.
A Convenção de Paris, apesar de ser o mais importante instrumento internacional sobre propriedade industrial até o momento, não é o único.
A Convenção de Paris sofreu revisões periódicas, a saber: Bruxelas (1900), Washington (1911), Haia (1925), Londres (1934), Lisboa (1958) e Estocolmo (1967). Conta atualmente com 173 (cento e setenta e três) países signatários.
No Brasil, a referida Convenção, em sua revisão de Estocolmo, entrou no ordenamento jurídico através do Decreto N° 75.572, de 8 de Abril de 1975, durante o governo do então presidente Ernesto Geisel. Sob a égide deste decreto é que se promulgaram as demais leis nacionais de proteção da propriedade intelectual. Ele confere legitimidade e eficácia a essas leis (BARBOSA, 2005).
3.3 Considerações Iniciais a respeito da Legislação Nacional
O referido plano trouxe três pontos de destaque: inicialmente a criação do drawback, ou seja,
eliminação dos impostos sobre insumos classificados como indispensáveis para o aumento das exportações e o abastecimento do mercado interno em setores estratégicos. O segundo ponto estava vinculado com os gastos estatais, basicamente com Exército Nacional, através de fardamentos. Por fim, criava-se o sistema de incentivo ao desenvolvimento da tecnologia, através de patentes industriais de concessão prevista em lei, em substituição aos privilégios individualizados.
Nas legislações seguintes existia um ponto chave para identificar quem poderia ser contemplado com a proteção das patentes. Este ponto possui uma relação direta com o invento nacional e o capital estrangeiro. Em 1830, ficou estabelecido que só ao invento nacional era deferida a patente, ou seja, se ficasse provado que o inventor havia obtido o invento ou a patente no exterior, a concessão brasileira ficaria nula.
Aos estrangeiros que se estabelecessem no Brasil com novas tecnologias, a lei previa um subsídio, algo que não teve aplicação imediata. Como forma de solucionar essa lacuna, o Brasil passou a conceder patentes aos estrangeiros por parte do poder legislativo, ad
referendum.
Com o fim das negociações da Convenção de Paris, em 1882, já havia uma nova legislação nacional que aperfeiçoava o sistema pátrio de acordo com os tratados internacionais. O resultado foi imediato, passando de 434 privilégios em 1830 para 1.178 em 1882.
Uma série de leis extravagantes regulou as patentes até 1945, quando foi editado o primeiro Código de Propriedade Industrial, através do Decreto Lei 7.903/45. Tal Decreto vigorou até o início do Código atual, Lei 9.279, de 1996 (BARBOSA, 2005).
3.4 Adequação da legislação nacional às exigências feitas pela Constituição Federal de 1988
Stiglitz2 destaca que o sistema ideal de propriedade intelectual para um país em
desenvolvimento deve ser diferente do sistema ideal para um país desenvolvido e que as negociações sobre proteção e exercício de direitos de propriedade intelectual nunca deveriam ter sido incluídas no âmbito da OMC.
Em uma abordagem geral a respeito do processo legislativo ideal e o processo ideal de mercado, a qual se traz para ilustrar as preocupações de Stiglitz relacionadas à propriedade intelectual, pode-se dizer que o processo ideal de mercado visa a eficiência enquanto que o processo legislativo ideal visa a justiça. Além disso, o mercado ideal é um processo perfeito quanto ao seu objetivo, sendo o legislativo ideal para um procedimento imperfeito (RAWLS,2002).
Rawls defende que a teoria económica não se adapta ao procedimento ideal, visto que a aplicação da teoria económica ao processo constitucional apresenta várias limitações, sendo pertinente as observações de Stiglitz a respeito da diversidade de interesses que deve gerar modelos de proteção da propriedade intelectual próprios a cada país, sem que isso represente desrespeito a padrões mínimos de proteção internacionalmente reconhecidos ou até mesmo universalizáveis.
É interessante analisar o chamado "lado negro" do sistema de patentes, conforme constatações feitas por Adam Jaffc c Josh Lerner (JAFFE e LERNER, 2004).
A respeito de certas utilizações do sistema de patentes estadunidenses na realidade contemporânea, de modo a demonstrar os cuidados a serem seguidos pela legislação na realidade brasileira para evitar certos desvios já ocorridos e constatados em sistemas mais avançados, Jaffe e Lerner defendem que cada país elabore algumas regras de acordo com a realidade local, tomando como norte as legislações internacionais.
Ainda mais preocupante, algumas empresas têm claramente deixado de enxergar as patentes como armas defensivas (para serem usadas para proteger as inovações das empresas da imitação de outras empresas) e ao invés disso como armas ofensivas, para serem usadas como ameaças e para interromper os planos em andamento e futuros dos concorrentes (JAFFE e LERNER, 2004).
O aumento dos litígios envolvendo patentes que vem ocorrendo nas últimas duas décadas pode ter certa conexão com uma tendência geral de uma sociedade mais litigiosa. E também parcialmente devido ao aumento de pedidos de patente: quanto mais patentes existem, mais motivos existem para se lutar. Mas também existe um motivo menos natural de forças trabalhando. Com a criação dp CAFC - Court of Appeals for the Federal Circuit e suas regras que tornaram mais fácil para o titular de uma patente em impor o seu direito, o incentivo para ingressar com ações judiciais foi aumentado (JAFFE e LERNER, 2004).
3.5 Código de Propriedade Industrial - Lei. 9.279/96
Atualmente, a legislação brasileira que trata sobre o tema é a Lei 9.279/96 (Marcas e Patentes), além de tratados internacionais, como as Convenções de Berna, sobre Direitos Autorais, e a de Paris, sobre Propriedade Industrial, e outros acordos como o TRIPs (Trade
Related Intelectual Properíy Rights). E também preceito Constitucional, estando arrolado
entre os Direitos e Garantias Fundamentais, com previsão nos incisos XXVII, XXVIII e XXIX, em consonância aos incisos XXII e XXIII, do artigo 5° da Constituição Federal.
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) é o órgão brasileiro responsável pelas marcas, patentes, desenhos industriais, transferência de tecnologia, indicação geográfica, programa de computador e topografia de circuito integrado. A Biblioteca Nacional, localizada no Estado do Rio de Janeiro e os seus postos estaduais de Escritórios de Direitos Autorais são responsáveis pelo registro e averbação das obras artísticas e intelectuais.
3.6 Do acordo TRIPS
Grande parte dos estudiosos e profissionais da área acreditam que o novo acordo envolvendo os direitos sobre propriedade intelectual, denominado TRIPs (Agreement on Trade Related
Aspects of Intellectual Properíy Righls) resulta de uma grande elaboração no âmbito do
GATT, negociado no final da Rodada Uruguai em 1994.
O GATT original, denominado de GATT 47, já estipulava proteção às marcas e indicações de procedência regional e geográfica.
Assim, o GATT, um acordo criado para regular provisoriamente as relações comerciais internacionais, foi o instrumento que, de fato, regulamentou por mais de quatro décadas as relações comerciais entre os países.
Durante a Rodada do Uruguai de negociações, voltou-se a discutir sobre a criação de um organismo internacional destinado a regulamentar o comércio internacional, não apenas de bens, mas também serviços, além de temas relacionados a investimentos e propriedade intelectual, entre outros. Como resultado, a ata da Rodada do Uruguai inclui um novo Acordo de Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT 94), o qual mantém a vigência do GATT 47, o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), o Acordo sobre Investimentos (TRIMS), o Acordo sobre direitos de Propriedade Intelectual (TRIPS), além de acordos destinados a regulamentar procedimentos de solução de controvérsias, medidas antidumping, medidas de salvaguarda, medidas compensatórias, valoração aduaneira, licenciamento, procedimentos, etc. Por fim, a ata da Rodada do Uruguai também contém o acordo constitutivo da Organização Mundial de Comércio (OMC), encarregada de efetivar e garantir a aplicação dos acordos citados.
Com o resultado de tal iniciativa, os países submeteram aos demais uma proposta de acordo que implementasse os artigos IX e XX, para tornar coativa a repressão aduaneira à contrafação de marcas registradas. O projeto do Acordo tinha o objetivo de uniformizar o tratamento alfandegário dos produtos contrafeitos, obrigando os Estados a efetuarem o arresto ou sequestro (medidas cautelares de bloqueio) dos bens pertinentes, ou de outra maneira negar o benefício económico da operação com bens contrafeitos ao contrafator.
A proposta criava um comité para policiar a aplicação das regras, explicitava que caberia recurso ao Sistema de Resolução de Controvérsia dos artigos XXII e XXIII do GATT e instituía regras de transparência, troca de informações e assistência técnica a países em desenvolvimento.
Por ocasião da reunião ministerial do GATT de outubro de 1982, as partes contratantes, ainda que recusando a apoiar tal proposta, decidiram solicitar o exame pelo Conselho da questão dos bens contrafeitos, visando estabelecer se era apropriado tomar qualquer atitude, em conjunto, quanto aos aspectos da contratação relativos ao comércio internacional; mas só em novembro de 1984, na 40'"' reunião do GATT, foi determinado que as informações até então coletadas fossem analisadas por um grupo de especialistas.
Paralelamente a essas discussões, crescia a pressão americana para a reforma integral do sistema normativo do comércio internacional com a inclusão no GATT dos serviços, bens intelectuais e das questões relativas ao invento direto no exterior. Não obstante a resistência de alguns países, em particular o Brasil, a reunião do GATT de 1986, que deslanchou a Rodada Uruguai, instituiu um grupo de negociação quanto aos "aspectos dos direitos de propriedade intelectuais que afetam o comércio internacional, inclusive o comércio de bens contrafeitos" (BARBOSA, 2005).
Assim, os princípios básicos da não discriminação são de que nenhum signatário do TRIPs pode tratar de forma diferenciada os demais signatários, nem estabelecer desigualdade entre nacionais e estrangeiros. Note-se que o princípio do tratamento nacional já se encontrava na CUP, do qual, aliás, é o elemento primordial.
Os parâmetros mínimos do TRIPs são as normas substantivas dos tratados multilaterais gerais preexistentes: a própria Convenção da União de Paris (CUP) e a convenção da União de Berna. Como, em particular no caso da CUP, este nível de proteção substantiva foi considerado pelos elaboradores do TRIPs como insatisfatório, foi acrescentado a este Acordo os dispositivos que as legislações nacionais devem incluir, como mínimo de proteção.
Mínimo, entenda-se, para o estrangeiro beneficiário do TRIPs. Caso a lei nacional dê mais direitos ao estrangeiro que ao nacional, a isso não objeta o TRIPs. Esta peculiaridade do tratamento nacional já se achava, aliás, presente na CUP. Um importante aspecto de Direito Internacional Público resulta do princípio de parâmetros mínimos: as regras da CUP são aplicáveis a todos os signatários do TRIPs, sejam eles ou não também signatários da convenção de Paris.
implementar as disposições deste Acordo no âmbito de seus respectivos sistema e prática jurídica" (OCTAVIANO MARTINS, 2004).
Assim, por expressa determinação do próprio acordo TRIPs, cabe à legislação nacional dar corpo às normas prefiguradas no texto internacional. Não se têm, no caso. normas uniformes, mas padrões mínimos a serem seguidos pelas leis nacionais, sob pena de violação do Acordo, mas sem resultar, no caso de desatendi mento, em violação de direito subjetivo privado.
Assim, o Acordo TRÍPs determina que os Estados Membros da OMC legislem livremente, respeitados os padrões mínimos.
3.7 Medicamentos e as patentes de importação ou revalidação (Pipeline)
Antes de adentrarmos no conceito de patente Pipeline, cumpre conceituar o que vêm a ser os medicamentos de marca, genérico e similar (lei 9.787/99). Pode-se dizer que em razão do grande quantitativo de fórmulas de princípios ativos disponíveis no mercado para o tratamento das mais variadas doenças, muitas pessoas ficam na dúvida na hora de comprar medicamentos. Seja pela marca do laboratório, pelo preço, por aconselhamento do médico ou do farmacêutico, ou ainda pelo receio de consumir medicamentos genéricos ou pela falta de conhecimento sobre o assunto, muitas pessoas acabam por pagar mais caro pelos chamados "medicamentos de marca".
Um medicamento é um produto farmacêutico composto por uma ou mais moléculas, o que é chamado de princípio ativo. O objetivo primário de todo medicamento é atingir um alvo específico no corpo, promovendo benefícios a quem o toma (FARIAS e TAVARES-NETO, 2006).
Existem diferenças entre medicamentos sintéticos e biológicos. Esses últimos são produzidos a partir de seres vivos, por meio da combinação de DNA humano com sistemas celulares não-hurnanos. Dessa forma, os medicamentos biológicos possuem moléculas grandes e em seu processo de manulatura devem ser controlados para não ocorrerem variações em sua estrutura durante a fabricação. Os medicamentos biológicos são difíceis de serem digeridos pelo intestino, sendo administrados por injeção para chegar diretamente ao sangue.
no organismo, o que faz com que sejam absorvidas rapidamente pelo corpo (FARIAS e TAVARES-NETO, 2006).
Em razão desta e outras informações técnicas, a presente dissertação apresenta um paralelo sobre cada tipo de medicamento.
O medicamento de marca, também chamado de inovador, é aquele cujo princípio ativo tenha sido o primeiro a obter registro no país. Isso só ocorre após a realização de pesquisas e testes que validem seus efeitos e que mostrem sua segurança para consumo humano. Sua formulação é protegida por uma patente.
A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) analisa os dados das pesquisas e, através da Gerência Geral de Medicamentos (GGMED), libera ou não a patente do princípio ativo para o laboratório. O processo de liberação é longo, sendo necessário que o laboratório apresente os resultados das três fases de estudos clínicos que foram realizados, informações técnicas sobre a droga e sua toxidade, estudos que comprovem seu prazo de validade, o texto da bula, a estimativa de preço de venda e um certificado emitido pela própria ANVISA que garanta que a fábrica onde o medicamento será produzido segue os padrões estabelecidos por lei. Um medicamento inovador leva de 9 a 14 meses para ser aprovado pela Agência.
Quando a patente expira, a legislação brasileira permite que outros laboratórios passem a fabricar o medicamento inovador, desde que comercializados pelo nome de seu princípio ativo, ou seja, o medicamento a ser produzido após o termino do prazo da patente passa a ser o medicamento genérico.
Para lançar um medicamento genérico, a empresa deve provar à ANVISA que seu produto é uma cópia do medicamento inovador, e que atende às normas dos órgãos regulatórios. Dessa forma, o genérico deve ter o mesmo fármaco, na mesma quantidade e forma farmacêutica do medicamento de referência.
O genérico possui a mesma eficácia do medicamento inovador, mas, como não houve gastos com pesquisas, eles custam, no mínimo, 35% a menos do que os remédios de marca. Isso não quer dizer que não são realizados estudos, pois é necessário garantir a bioequivalência do genérico em relação ao medicamento de referência.
quantitativa de princípios ativos e que tenham biodisponibilidade (velocidade e a extensão de absorção de um princípio ativo em uma forma farmacêutica, a partir de sua curva concentração / tempo na circulação sistémica ou sua secreção na urina) quando estudados sob experimentos similares (FARIAS e TAVARES-NETO, 2006).
Os medicamentos genéricos possuem regras de venda: não podem ser vendidos sob nome comercial, sendo que em sua caixa deve constar a denominação química do princípio ativo, além da tarja amarela com a frase "Medicamento genérico - Lei 9.787/99".
A política de genéricos no Brasil foi criada a fim de ampliar o acesso da população aos medicamentos. O foco principal dos genéricos vendidos hoje são as doenças crónicas, como a hipertensão e o diabetes. Hoje, segundo dados da Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos (Pró Genérico), é possível comprar medicamentos com valores até 65% menores do que antes da que permite a venda de genéricos e similares.
Assim como ocorre com o medicamento genérico, o medicamento similar tem o mesmo princípio ativo, concentração, forma farmacêutica, administração e indicação terapêutica do medicamento inovador, mas é vendido com outro nome comercial. Contudo, de acordo com a legislação vigente, parte dos medicamentos similares pode não possuir comprovação de bioequivalência com a droga inovadora, mas todos devem ser submetidos a testes pela ANVISA.
A obrigatoriedade de estudos de equivalência farmacêutica surgiu através da Resolução da Diretoria Colegiada de FEBRAFAR - RDC 134/03, em 2003. Foi determinado que 21 princípios ativos específicos apresentassem comprovação de bioequivalência naquele ano, e os demais deveriam apresentar seus resultados à ANVISA até 2014.
Da mesma forma que um medicamento de marca, a droga similar é vendida com um nome fantasia, que vem estampado em sua embalagem seguido de seu princípio ativo.
Como sua fabricação exige custos menores do que a de um medicamento inovador, o similar tende a ser mais barato. Dos 11 mil medicamentos registrados na ANVISA, estima-se que cerca de oito mil são similares.
A discussão quanto à aplicação dos requisitos previstos na Lei 9.279/96 às patentes pipelines,
notadamente quanto ao critério da novidade, costuma ter início na peculiaridade de sua disciplina jurídica, isto é, no regime jurídico diferenciado traçado pela legislação ordinária que as distingue das patentes ordinárias mercê da vinculação que as patentes pipeline guardam
com a patente originária estrangeira.
A problemática que envolve o critério da novidade e QB pipelines explica-se pela relação de
dependência que a revalidação de patente estrangeira no ordenamento jurídico pátrio tem com a situação jurídica originária da concessão patentária. Questão essa que ainda não foi aprofundada nas discussões travadas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (autos de ADI 4.234).
Conforme salientou a Advocacia-Geral da União na defesa do ato impugnado na ADI, a patente pipeline tem caráter de revalidação e não de concessão de patente originária, porque
vinculado ao primeiro depósito do invento no país de origem. Logo, aplica-se à patente pipeline regime jurídico diferenciado daquele a que se sujeitam os inventos nacionais
que optarem pelo regime geral de patentes, notadamente com as seguintes especifícidades: i)
no pipeline, não há exame técnico, no Brasil, relativo aos requisitos de patenteabilidade,
aceitando-se, para tanto, o exame feito no país estrangeiro; ii) o prazo de vigência da patente pipeline não é igual ao da patente convencional, uma vez que se toma por base aquele
remanescente de proteção da patente estrangeira, desde que não ultrapasse 20 anos a partir da data do depósito (prazo previsto no art. 40, da Lei 9279/96), não havendo aplicação, todavia, do prazo mínimo de proteção de 10 anos contados a partir da concessão da patente; iii) a patente pipeline não possui instrutório semelhante ao contemplado nos artigos 31 e 32 da Lei
9.279/96.
Vale dizer, no regime da patente pipeline há inúmeras circunstâncias e consequências
jurídicas que denotam inequivocamente a existência de dependência do pipeline em relação à
patente estrangeira. Logo, não se pode pretender exigir para a revalidação os mesmos requisitos materiais da concessão originária.
Ademais, se a tecnologia de nacional ou de residente no país deve atender ao requisito da novidade para merecer registro patentário, também o invento estrangeiro encontra vinculação substancial — legal — para receber a proteção transitória pipeline: o primeiro depósito no
exterior, com todos seus requisitos próprios. Tão evidente é essa relação de dependência que a
origem ter sido declarada nula. A patente pipeline, se independente daquela que lhe deu
origem, seria convertida de mecanismo excepcional em ordinário; de constitucional em inconstitucional.
Nesse sentido, é oportuno lembrar que a Lei 9.279/96 teve o condão de corrigir um estado de inconstitucionalidade, visto que, quando vigente o Código de Propriedade Industrial, de 1971, a vedação à patenteabilidade de medicamentos sacrificava totalmente o direito fundamental à proteção inventiva, consagrado no artigo 5°, XXIX Constituição Federal de 1988. Desse modo, a lei nova prestou-se a corrigir tal vício e a regra transitória da patente pipeline compensou, de certo modo, os inventores que, sob a égide da legislação anterior, encontravam óbices, ainda que contrários à Constituição, para proteger seus inventos.
Como se vê, ao contrário do que se defende na ADI, o domínio público das tecnologias antes da nova Lei de Propriedade Industrial não guardava amparo constitucional. Ern outras palavras, sendo incompatível o antigo Código de 1971 com a Constituição de 1988, ao não atribuir proteção jurídica à propriedade inventiva, não há como se cogitar que as invenções teriam caído em domínio público.
No caso da patente pipeline, um dos fundamentos dessa excepcionalidade é, justamente, a
