working papers
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ESTE É
UM ARTIGO EM ELABORAÇ
ÃO. PROIBIDO CITAR SEM AUTORIZAÇ
ÃO DO AUTOR / WORKING PAPER. PLEASE DO NOT QUOTE
INTERNATIONALISATION DU DROIT EN AMÉRIQUE LATINE : LE CAS DU BLANCHIMENT D´ARGENT
(Argentine, Brésil, Chili, Paraguay Et Uruguay)
Projet De Recherche: "les Figures De L’internationalisation Du Droit" Amérique Latine
working papers
INTERNATIONALISATION DU DROIT EN AMÉRIQUE LATINE : LE CAS DU BLANCHIMENT D´ARGENT
(Argentine, Brésil, Chili, Paraguay Et Uruguay)
Projet De Recherche: "les Figures De L’internationalisation Du Droit" Amérique Latine
Mireille Delmas-Marty, Kathia Martin-Chenut, Maíra Rocha Machado
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aumentar a qualidade do trabalho acadêmico.
A discussão nesta fase cria a oportunidade para a crítica e eventual alteração da abordagem adotada, além de permitir a incorporação de dados e teorias das quais o autor não teve notícia. Considerando-se que, cada vez mais, o trabalho de pesquisa é coletivo diante da amplitude da bibliografia, da proliferação de fontes de informação e da complexidade dos temas, o debate torna-se condição necessária para a alta qualidade de um trabalho acadêmico.
O desenvolvimento e a consolidação de uma rede de interlocutores nacionais e internacionais é imprescindível para evitar a repetição de fórmulas de pesquisa e o confinamento do pesquisador a apenas um conjunto de teorias e fontes. Por isso, a publicação na Internet destes trabalhos é importante para facilitar o acesso público ao trabalho da Direito GV, contribuindo para ampliar o círculo de interlocutores de nossos professores e pesquisadores.
College De France
Chaire Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit
Projet de recherche
"Les figures de l’internationalisation du droit"1
Amérique Latine
Responsables scientifiques:
Mireille Delmas-Marty, Professeur au Collège de France
Kathia Martin-Chenut, docteur en droit, Chercheur au Collège de France
1. Présentation
Dans la continuité des travaux effectués par la Chaire Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit et dans le dessein d’enrichir sa production scientifique relative au continent latino-américain, une équipe composée
de chercheurs d’Amérique Latine a été formée pour le développement d’un projet sur l’internationalisation du droit. Une réunion préparatoire tenue à São Paulo au mois d'août 2005, a mis en relation des chercheurs d’institutions diverses et travaillant sur des sujets variés, rassemblés toutefois par l’intérêt porté aux incidences de l’internationalisation du droit.
2. Problématique
La recherche vise à analyser comment s’opère le mouvement d’internationalisation du droit sous l’influence d’un double phénomène: l’universalisme des droits de l’homme et la globalisation économique. Pour atteindre un tel objectif, elle réunit des thèmes relatifs aux droits de l’homme et à l’économie et vise ainsi à saisir la tension entre ces deux phénomènes : l’universalisme, qui évoque la diffusion d’idéaux communs et suppose l’existence d’une communauté de valeurs, et la globalisation, qui repose sur la diffusion d’informations et de produits et suppose l’existence d’un marché ouvert à tous. La logique étant différente (d’un côté solidarité et partage, de l’autre profit et concurrence).
Pour mieux comprendre les processus d’évolution de l’ordre juridique mondial, l’équipe analyse, par le biais de différents thèmes choisis, le jeu de relations (verticales ou horizontales, ascendantes ou descendantes, voire interactives) entre différents espaces juridiques (national, régional et mondial). En étudiant des
questions aussi différentes que la santé, le terrorisme, la corruption et le blanchiment d’argent, l’environnement, les droits de l’enfant ou la mise en place d’une justice pénale internationale, l’ambition de ce programme de recherche est
de montrer comment ces processus conduisent aux diverses figures d'internationalisation du droit et d’en proposer une modélisation. Des études sur ces divers thèmes ont déjà été amorcées par la Chaire.
« Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit ». Toutefois, ces thèmes ont souvent été soit développés séparément, soit analysés dans le cadre de l’espace régional européen ou mondial. D’où l’objectif de développer l’analyse dans l’espace juridique régional latino-américain, sans pour autant ignorer l’espace
mondial et ses interactions avec l’espace régional en question.
La recherche privilégie une démarche dynamique qui analyse des interactions entre systèmes juridiques. Elle devra saisir les transformations du droit, mettant en exergue l’ampleur et le rythme de l’internationalisation. Un tel choix amène à situer la recherche, non pas dans un système qui serait déjà stabilisé, mais au croisement de divers systèmes qui interagissent. Et cette notion d’interaction ne désigne pas seulement une internationalisation au sens strict, c’est-à-dire une relation
purement horizontale entre des systèmes qui resteraient autonomes et indépendants, mais un « processus d’interaction », comportant une part d’intégration qui peut aller de la coordination (coopération purement horizontale) au rapprochement (harmonisation stricto sensu qui n’exclut pas les différences, mais implique leur mise en compatibilité) ou même à l’hybridation (unification par la fusion des différents systèmes).
Alors seulement il sera possible de procéder à une modélisation.
3. Thèmes choisis
La recherche sera articulée autour de deux axes, l'un thématique, l'autre méthodologique. L’axe thématique est composé de sujets choisis en fonction des affinités de chaque chercheur mais également en raison de la richesse des interactions normatives qu’ils rendent observables.
Les thèmes arrêtés sont les suivants:
- corruption et blanchiment d'argent
- droit de l'environnement (changements climatiques) - droits de l'enfant (droits de l’enfant en justice)
- droit de la santé (droit de la santé dans ses relations avec le commerce mondial
(accès aux médicaments et propriété intellectuelle)
- Statut de Rome et mise en place de la justice pénale internationale - terrorisme et droits de l'homme
En appliquant une méthode commune à ces sujets très divers, l'étude permettra d’éclairer les figures de l’internationalisation du droit.
1 Ainsi le mandat d’arrêt européen illustrerait le processus de coopération ; la notion d’équivalence
fonctionnelle dans la convention de l’OCDE sur la corruption celui de l’harmonisation par simple rapprochement ; enfin la procédure mixte devant les TPI et la CPI illustrerait le processus d’unification
4. Equipe
- Alejandro Alvarez
(Conseiller du PNUD pour la réforme de la justice et la sécurité publique en Amérique Latine)
- Fauzi Choukr (docteur en droit, Université de São Paulo, Procureur, Ministère
Public de l'état de São Paulo, Professeur à FACAMP)
- Mireille Delmas-Marty (Professeur au Collège de France)
- Isabelle Fouchard (doctorante Université de Paris I et IUHEI de Genève, ATER au
Collège de France)
- Carlos Eduardo A. Japiassú (docteur en droit, Université de l’Etat de Rio de
Janeiro UERJ, Professeur à l'Université de l'Etat de Rio de Janeiro et à la Faculté de droit de Campos)
- Luiz Eduardo de Lacerda Abreu (docteur en anthropologie, Université de Brasília,
Professeur au Centre Universitaire de Brasília)
- Maíra Machado (docteur en droit, Université de São Paulo, Professeur à l'Ecole de
droit de São Paulo - Fondation Getúlio Vargas)
- Kathia Martin-Chenut (docteur en droit et HDR de l’Université de Paris I, Chercheur au Collège de France)
- Samantha Ribeiro Meyer-Pflug (docteur en droit, Université Catholique de São Paulo, Professeur au Centre Universitaire de Brasília)
- Ana Flavia Platiau (docteur en relations internationales, Université de Paris I,
Professeur à l'Université de Brasília)
- Maria Elizabeth Rocha (docteur en droit, Université fédérale de Minas Gerais, Juge au Tribunal Supérieur Militaire et Professeur au Centre Universitaire de Brasília)
- Marcelo Varella (docteur en droit, Université de Paris I, Professeur au Centre
5. Etapes accomplies
• Un document contenant des indications méthodologiques en vue den l’élaboration des rapports individuels a été adressé aux chercheurs en juillet 2006.
• Une journée d'études a été organisée à Paris, au Collège de France (Chaire d'études juridiques comparatives et internationalisation du droit) le 8 décembre 2006 (voir compte-rendu de la réunion sur la page web du laboratoire de la Chaire).
• Une deuxième journée d’études fermée a eu lieu le 4 octobre 2007 à São Paulo. • Un colloque visant à présenter de résultats partiels de la recherche à de chercheurs de Brasília a eu lieu le 5 octobre 2007.
• Une troisième journée de travail semi-ouverte au eu lieu le 6 octobre 2007 à
Brasília.
6. Etapes à venir
• Une quatrième réunion de travail est prévue au Brésil en août 2008 • Une journée interdisciplinaire sera organisée à Paris au printemps 2009 • Un colloque et la publication des travaux sont prévus pour fin 2009 à
Collège de France Projet de Recherche « Les figures de l’internationalisation du droit » Amérique Latine
Rapport préliminaire
Internationalisation du Droit en Amérique Latine : Le Cas du Blanchiment d´argent
Maíra Rocha Machado2
Les stratégies de contrôle du blanchiment d´argent formulées ces dernières années constituent un thème important et riche permettant d´étudier le mouvement de l´internationalisation du droit pour au moins trois raisons.
En premier lieu , il s´agit du milieu dans lequel apparaît le probléme – le système financier international – et comment cette stratégie pourra l´affronter. En ciblant le capital obtenu par des pratiques déterminées, cette stratégie se propose d´intervenir sur la dynamique du système financier international qui, ces dernières années, se caractérise par l´ intense libéralisation et par la mobilité du capital. La possibilité de transfert instantané de valeurs par le biais de centres financiers à travers le monde fait que toute stratégie permettant de localiser un montant déterminé dépend de l´existence de normes similaires à tous les pays par lesquels cette transaction financière transiterait. Ainsi, le rapprochement des législations nationales conditionne tout le processus, de l´identification du circuit où ces valeurs ont été déposées à l´échange d´informations financières et judiciaires concernant le capital, les propriétaires et les éventuels crimes commis.
2 Docteure en droit. Professeur de droit criminelle à l’École de Droit de la Fondation Getúlio Vargas – Sao
En second lieu, dans l´arène internationale, un organisme lié à l´OCDE a été créé pour centraliser l´élaboration et l´actualisation permanente de cette stratégie : le GAFI (Groupe d´Action Financière contre le Blanchiment d´Argent). Parmi ses fonctions, le GAFI surveille périodiquement les pays membres et non membres, dans le but de contraindre tous les pays ayant des centres financiers importants, à incorporer l´ensemble de ses mesures, créant ainsi des obstacles au « blanchiment d´argent » et, depuis le 11 septembre, au « financement du terrorisme international ». Cette activité de surveillance et d´évaluation ont stimulé la production d´informations au sujet des transformations normatives et institutionnelles dans les pays soumis à l´évaluation et ont rendu possible la systématisation de celles–ci au niveau du GAFI.
En troisième lieu, cette stratégie combine des mesures de nature financière visant à identifier et à récupérer le capital dans la logique et les principes du système de justice criminelle. La sphère pénale – bien qu´elle ne puisse contribuer à la réalisation de l´objectif central, c´est à dire d´ empêcher la circulation et le profit de ce capital – offre une liste de justificatifs aux acteurs nationaux qui devront proposer, approuver et implanter une série de mesures: éliminer la consommation et le trafic de drogues, combattre le crime organisé, faire obstacle aux attaques terroristes, etc...
Ces justificatifs sont invariablement accompagnés de la structure et des composants centraux du système de justice criminelle : le type pénal, la sanction privative de liberté, la responsabilité individuelle et le processus pénal. Sous ce déguisement, cette stratégie a réussi à mettre en place, en quinze ans, un statut international et un palier de diffusion que bien d´autres, tels que les droits humains ou la défense de l´environnement n´ont pu jusqu´à présent atteindre.
différentes manières, à l´intervention du GAFI. Et enfin, il existe depuis un grand nombre d´années en Amérique Latine, un consensus selon lequel la création de lois pénales constitue le premier instrument permettant de gérer tous les types de problémes.
Face à cela, l´objectif de ce rapport préliminaire est de présenter un schéma du mouvement de l´internationalisation du droit en Amérique Latine, spécialement concernant les stratégies de contrôle du blanchiment d´argent. A partir de recherches antérieures qui ont permis d´attribuer au GAFI le rôle de moteur de l´internatioinalisation de ces stratégies, ce rapport mettra en évidence les différentes formes d´intervention de cet organe dans les pays latino–américains3.
Ainsi, il est possible de réunir les pays de l´Amérique Latine en trois grands groupes. Premièrement, cela concerne les pays qui, pour différentes raisons, ont été invités à faire partie du GAFI, le Brésil et l´Argentine, sans être pour autant membres de l´OCDE. Le Mexique fait aussi partie de ce groupe, unique pays latino– américain associé à l´OCDE et au GAFI. Le second groupe est composé de pays membres affiliés à des organes régionaux créés à l´image du GAFI. Sur le continent nous avons d´une part le GAFISUD –l´Argentine, la Bolivie, le Brésil, le Chili, la Colombie, l´Equateur, le Paraguay, le Pérou et l´Uruguay – et d´autre part le GAFIC, qui comporte 26 pays de la région des Caraibes4. Ces pays sont également soumis à des évaluations périodiques, ayant, donc, des informations systématisées sur le degré d´incorporation des normes élaborées par le GAFI. Le troisième groupe est composé de pays qui ont fait partie de la « liste noire » des pays qui, selon le GAFI, ne coopèrent pas contre le blanchiment d´argent, tels que
3 Machado, Maíra Rocha. “Estudo de Caso: O Grupo de Ação Financeira sobre a Lavagem de
Dinheiro (GAFI)” dans Internacionalização do Direito Penal. A gestão de problemas internacionais por meio do crime e da pena. São Paulo: Editora 34, 2004, p. 127–201 (capítulo IV). Et: Machado, Maíra Rocha. “Financial Regulation and international criminal policy: the antimoney laundering system in Brazil”, recherche présentée lors de la rencontre annuelle de Law and Society, à Baltimore (U.S.A), en juillet 2006.
4 Anguilla, Antigua–et–Barbuda, Aruba, les Bahamas, Belize, Bermuda, Les îles vierges
l´Uruguay, le Panama, Belize (anciennes Honduras Britanniques), le Costa Rica, Antigua et Barbuda, les Bahamas, et enfin, sous le drapeau britannique, Cayman, les Bermudes et les Îles Vierges.
Conformément à la structure proposée dans le projet de recherche, ce texte présentera (1) le panorama des événements qui ont fait avancer l´internationalisation du droit dans ce secteur, en mettant, tout particulièrement, en évidence l´action du GAFI; (2) le cadre des principaux acteurs qui participent au mouvement de l´internationalisation sur les plans mondial et régional et, mettant l´accent sur le cas brésilien, au niveau national; et enfin (3) une ébauche du processsus d´internationalisation dans le cadre du blanchiment d´argent.
1. Les facteurs de l´évolution de l´internationalisation du droit :l´action du GAFI Il est possible d´idenfier deux grands événements qui ont été inscrits dans le mouvement de l´internationalisation du droit relatifs au blanchiment d´argent. Ces événements ne sont pas spécifiques à l´Amérique Latine. Il s´agit, en réalité, de facteurs déterminants de la diffusion d´un modèle spécifique, formulé par un groupe de pays centraux, pour gérer le blanchiment d´argent au niveau mondial.
Le premier événement est l´échec des stratégies du combat au trafic de drogues utilisées jusqu´aux années 1980. Avec la reconnaissance internationale des faibles résultats des stratégies en vue de réduire l´offre et la demande, le « pouvoir financier » de ces groupes a attiré l´attention au niveau international et est devenu l´objet central de préoccupation5. Le premier document international traitant de la question est la Convention de l´ONU contre le Trafic Illicite de stupéfiants et de substances psychotropes (1988)6. Esquisse de la stratégie de
l´intervention des crimes transnationaux, pour la première fois cette convention
5 Consulter, entre autres, GREEN, Penny. Drugs, Trafficking and Criminal Policy. The Scapegoat
Solution. Winchester: Waterside Press, 1998, p.31–44 sur l´américanisation du contrôle du trafic de drogues et un historique de la « guerre contre les drogues » en Europe. Dans le cadre latino– américain, la principale référence est de Del Olmo, Rosa. La cara oculta de la droga.Bogota : Ed.Temis, 1998.
6 La Convention est entrée en vigueur internationale le 11.11.1990 et a été promulguée au Brésil par
mentionne le « blanchiment d´argent » et les mécanismes nécessaires à la saisie des valeurs correspondant aux profits ou aux produits obtenus par la pratique criminelle7 (voir tableau 1 ci–dessous).
L´apparition de cette stratégie est intimement liée aux transformations du système financier international. Ceci parce que, la libération et la mobilité du capital, la diversité des produits financiers, l´agilité et l´anonymat des opérations et l´existence de places financières ayant un minimun de régulation bancaire, sociétaire et fiscal occasionnent de sérieuses difficultés au pouvoir public et rendent difficiles de localiser et de récupérer un capital déterminé8.
Tableau 1.
Conséquences Juridiques Evénement
Mondial Régional National
1988: Convention de l´ONU contre le Trafic illicite de stupéfiants et Substances
Psychotropes 1990:
Création du GAFI. GAFI lance le document “Quarante
recommandations”
1990:
Création du GAFIC. (Organe style–GAFI réuni 26 pays des Caraibes )
Fin des années 80: (i) Echec des stratégies
d´intervention du trafic de drogues et (ii) libéralisation du système financier international
Nature: Politique et
1995: Création du Groupe Egmont qui
1996: Publication du Règlement Modèle des
7 L´article.3.1 (ONU, 1988) décrit longuement les conduites et les activités que nous connaissons
aujourd´hui sous le nom de « blanchiment d´argent ».
8 Concernant l´impact de l´expansion technologique et de l´internationalisation du marché financier
réunit aujourd´hui 101 unités de l´intelligence financière
délits de Blanchiment d´actifs (CICAD–OEA)
1998: Approbation de la
loi 9613/98, création du COAF.
1999: Création d´une Unité contre le
blanchiment d´argent CICAD/OEA
2000: Le GAFI invite les premiers latino–
américains (Brésil, Argentine et Mexique) à participer comme pays membres.
2000: Première évaluation du GAFI au Brésil.
économique
Rôle:
(i) Pouvoir financier obtenu par le trafic attire l´attention. (ii) Formulation et implantation du « systéme mondial anti blanchiment d´argent »
2001: Début de la politique de surveillance et application de contre mesures pour les pays non membres (NCCT)
2001: Modification de la loi du secret bancaire
associés et ont pris en considération les quarante recommandations. D´autres pays non membres ont été cordialement invités à participer9.
La composition initiale des membres du GAFI a été modifiée en l´an 2000 avec l´incorporation du Brésil, de l´Argentine et d’un membre de l´OCDE, le Mexique. Et en 2003 avec l´entrée de la fédération Russe et de l´Afrique du Sud. La Chine a été acceptée comme observateur en 2005 et la République de Corée en 2006 pouvant devenir membre effectif du GAFI à condition qu´ils incorporent les « Recommandations–clé » du GAFI10.
Officiellement, le GAFI n´appartient pas à l´OCDE. Malgré la coincidence des membres, de la même localisation et le fait que certains documents, les plus importants, soient signés par les deux organes, le GAFI se décrit comme « un organisme intergouvernemental dont le but est de développer et promouvoir des politiques, sur les plans national et international, pour combattre le blanchiment d´argent et le financement du terrorisme », comme indique un passage reproduit dans tous les press release de l´organe.
Les Quarante Recommandations ont été actualisées en 1996 et en 2003, de manière à ajuster le texte original aux difficultés détectées par les pays en raison de la dynamique du système financier. Après le 11 septembre 2001, le GAFI a élargi son mandat initial, jusqu´ à présent restreint au blanchiment d´argent, pour y inclure le financement du terrorisme. En octobre de cette année, en session extraordinaire, le GAFI a publié le document «Huit Recommandations spéciales » destiné à établir de nouvelles normes internationales pour « combattre le financement du terrorisme »11. Dès cette date, toutes les stratégies d´action mises
9 Aux fondateurs (le Canada, la France, l´ Allemagne, l´ Italie, le Japon, le Royaume Uni, les USA et
la Commission Européenne, puis, un peu plus tard, l´australie, l´Autriche, la Belgique, le Luxembourg, la Hollande, l´Espagne , la Suéde et la Suisse ont adhéré. En 1991, de nouveaux pays de OCDE s´unirent au groupe (le Danemark, la Finlande, la Grèce, l´Irlande, l´Islande, la Nouvelle Zélande, la Norvège, le Portugal et la Turquie) ainsi que Hong kong, Singapour, et le Conseil de Coopération du Golfe.
10 GAFI, Anual Report, 2004–2005, du 10.06.2005, p. 7. Et GAFI, Réunion Plénière, Résumé du
Président. Vancouver, octobre, 2006. Tous les documents du GAFI mentionnés dans cette recherche sont disponibles www.GAFI–FATF.org. Les citations ont été traduites librement.
11 Les Recommandations Spéciales étaient au nombre de huit jusqu'au 22 Octobre 2004 quand
en place pour bloquer et confisquer le capital destiné au financement du terrorisme activités sont incorporées aux stratégies antiblanchiment d´argent (voir tableau 2 ci–dessous).
Tableau 2
Conséquences Juridiques Evénement
Mondial Regional National
2001: le GAFI divulgue le document “Huit Recommandations spéciales” de combat à la suppression du terrorisme.
2002: Convention de l´ONU pour la suppression du financement du Terrorisme entre en vigueur international.
2002: Création du GAFISUD, organisme international style– GAFI composé de 09 pays de l´Amérique du Sud
2003: Convention de l´ONU contre le crime organisé Transnational entre en vigueur international.
2003: Création du Cabinet de Gestion Intégrée–Blanchiment d´argent
2003: Promulgation de la loi qui inclut le financement du terrorisme aux crimes antécédents le blanchiment d´argent (Loi 10.701/03). 2001: Onze septembre Nature: Politique Rôle: Intensification des mesures de contrôle au mouvement de capitaux du système financier international, meilleure coopération internationale, entre autres.
2004: GAFI et GAFISUD réalisent une seconde
évaluation au Brésil. organisé Transnational entre en vigueur au Brésil.
2004: Seconde évaluation du Brésil 2004: Création du DRCI au Ministère de la Justice.12
2005: Convention de l´ONU pour la suppression du financement du Terrorisme entre en vigueur au Brésil
Trois axes centraux ont guidé l´activité du GAFI depuis sa création. Le premier consiste à l´élaboration et à l´actualisation permanente d´un « modèle d´intervention étatique » comprenant des aspects pénaux, administratifs et financiers. Le deuxième axe focalise son action sur la diffusion internationale de ce modèle, et vise à l´expansion des pays membres du GAFI, en déterminant des critères d´admisssion, en incitant la création d´organes régionaux qui aient les mêmes objectifs que le GAFI et la coopération avec d´autres organismes internationaux tels que (la Banque Mondiale, le Fonds Monétaire International, l´Organisation des Nations Unies, Europol, etc...)13.
La surveillance permanente de l´implantation et du fonctionnement du « modèle d´intervention étatique » constitue le troisième axe. Au moyen
12 Département de Récupération d´ Actifs Ilicites et Coopération Internationale (Ministère de la
Justice).
13 La liste des organismes internationaux avec lesquels le GAFI maintient des contacts, la
d´évaluations périodiques, le programme de surveillance et la forme de réagir au non respect des recommandations du GAFI, sont différents pour les pays membres et non membres de l´organe. Aux premiers cités, la technique primordiale est la pression des pairs (peer pressure), réalisée en prenant en compte les résultats d´évaluation mutuelle14. Les pays non membres du GAFI, au contraire, peuvent être répertoriés sur une liste largement diffusée comme étant un « pays qui ne coopère pas avec le système contre le blanchiment d´argent » et de ce fait des contre mesures sont prises afin que les pays membres du GAFI évitent de réaliser des affaires ou des transactions avec des personnes physiques et juridiques provenant de ces pays15.
L´objectif est donc d´assurer que tous les pays – ou au moins ceux qui possèdent des centres financiers importants – implantent le même modèle
d´intervention étatique pour gérer le blanchiment d´argent. Fonctionnant depuis
un peu plus de 15 ans, il est possible d´affirmer que, à grande ou petite échelle selon le pays, ce modèle a déjà été incorporé dans 76 pays : en plus des 31 membres, 24 pays non membres ont été évalués en 2001 et ont été approuvés en accord avec les critères de l´organe, et 21 autres pays non membres qui ne coopéraient pas avec le système ont été rayés de la liste pendant ces dernières années car ils se soumettaient aux conditions minimum exigées par l´organe16. Ce scénario semble indiquer que les règles du GAFI dispose d´un véritable cararactère contraignant permettant la création d´une catégorie spéciale pour les
14 Le rapport annuel contient une synthèse des résultats obtenus dans les pays membres évalués
(GAFI, Annual Report,..., p. 08–11). Pour la version intégrale du guide d´ évaluation contenant les critères essentiels, les niveaux d´adéquation et les interprétations de chaque recommandation, voir GAFI, Methodology for Assessing Compliance with the GAFI 40 Recommendations and the GAFI 8 Special Recommendations, 27.02.2004.
15 Les critères d´évaluation et les contre–mesures adoptées aux pays non–membres peuvent être
consultées dans un autre document du GAFI (GAFI. Annual Review of Non–Cooperative Countries or Territories, 10.06.2005). Pour une critique du processus d´évaluation et d´utilisation des contre– mesures, voir MACHADO, Maíra Rocha. Internacionalização... p. 168–183. Au Brésil, la divulgation périodique de la liste des pays qui ne coopèrent pas est réalisée par le Conseil de Contrôle des Activités Financières (COAF), du Ministère des Finances.
16 Des 23 pays considérés « non coopératifs avec le système antiblanchiment» aucun pays figure sur
Quarante Recommandations du GAFI : recommandation coercitive – ou binding soft law17.
Ce modèle d´intervention étatique – intitulé ici « système anti–blanchiment d´argent » – se dote d´une structure en 3 points. Le premier consiste à rendre autonome l´enquête du crime de blanchiment d´argent par rapport à la procédure du crime antérieur. Ce type pénal autonome est composé de deux éléments essentiels : le flux ou l´occultation du capital et le caractère illicite de l´origine du
capital. Le second point consiste à obliger les personnes physiques et juridiques
qui travaillent directement ou indirectement dans le secteur financier à identifier les clients, à maintenir des archives, et à communiquer les transactions considérées suspectes.
La création d´ une « unité de l´intelligence financière » constitue le troisième point. Parmi ses attributions, il y a la centralisation des communications effectuées par les opérateurs financiers, l´application de sanctions administratives pour ceux qui ne respectent pas les obligations stipulées légalement, ainsi que l´échange d´informations avec des autorités étrangères.
Chacun de ses trois points synthétise une ou plusieurs des Quarante Recommandations élaborées par le GAFI. Ces recommandations déterminent les points qui doivent être incorporés dans les législations nationales, laissant une marge pour que certains éléments puissent être définis en accord avec les caractéristiques juridiques, institutionnelles et organisationnelles du pays. Dans ce contexte, la vérification du degré d´adéquation des pays membres du GAFI aux recommandations se réalise au cours d´évaluation mutuelle. Depuis 2004, ces évaluations sont développées sous forme de document où sont stipulés les critères d´évaluation qui devront être adoptés par les assesseurs, et le contenu des recommandations est à la fois détaillé et donne de nombreux exemples.Ce document « a été l´objet d´un accord en Assemblée Plénière du GAFI, lors d´une
17 Concernant le concept soft law voir NASSER, Salem Hikmat. Fontes e Normas do Direito
rencontre en février 2004 et a été approuvé par le Conseil Exécutif du Fonds Monétaire International et par la Banque Mondiale en mars 2004 »18. Parallèlement au contrôle exercé par des membres de l´organe au sujet de l´implantation des systèmes, de ses failles et ses lacunes, la publication de résumés de rapports rédigés par des évaluateurs permet de connaître les systèmes adoptés dans différents pays et permet également d´accompagner les modifications qu´ ils seront tenus de faire afin de suivre les recommandations de l´organe.
Par l´intermédiaire de l´action du GAFI, donc, les mesures qui touchent le secteur financier et le système de justice criminelle ont été divulguées et incorporées dans des dizaines de pays, en accord avec les résultats de surveillance réalisée par l´organe. Cela ne fait que quelques années, alors que le GAFI commençait à recueillir le fruit de son travail, les conventions de L´ONU contre le crime organisé transnational et le financement du terrorisme octroyèrent le statut de hard law à cette stratégie politique–criminelle.
Le 29.09.2003 est entrée en vigueur internationale la Convention de l´ONU contre le crime organisé transnational , adoptée à New York le 15.11.200019. La convention s´applique aux crimes de blanchiment d´argent (art. 6), la corruption (art. 8), le crime organisé (art. 5), plus tous les crimes graves (sanctionnés par des peines de privation de liberté d´un minimun de 4 ans) à condition qu´ils possèdent un « caractère transnational »20 et impliquent l´action de « groupe criminel
organisé »21. La convention établit, parallèlement à la criminalisation, une série de
18 GAFI, Methodology for Assessing Compliance with the GAFI 40 Recommendations and the GAFI 8
Special Recommendations, 27.02.2004, p. 05 e 82.
19 La Convention a été promulguée au Brésil dans le décret 5.015 du 12.03.04. En 2005, cette
convention avait déjà été signée par 147 pays et avait été ratifiée par 102 pays. “ONU, 2000”.
20 « ... une infraction est de nature transnationale si: a) Elle est commise dans plus d’un État; b) Elle
est commise dans un État mais qu’une partie substantielle de sa préparation, de sa planification, de sa conduite ou de son contrôle a lieu dans un autre État; c) Elle est commise dans un État mais implique un groupe criminel organisé qui se livre à des activités criminelles dans plus d’un État; ou d) Elle est commise dans un État mais a des effets substantiels dans un autre État » (art. 3.2)
mesures non–pénales afin d´affronter et de prévenir ce genre d´activités (art. 7, 9, 30 et 31).
La Convention de l´ONU pour la Suppression du Financement du Terrorisme, adoptée à New York le 09.12.199922, en vigueur internationale depuis
2002, se structure à partir de la prémisse suivante, inscrite dans le préambule : « le nombre et la gravité des actes terroristes internationaux sont étroitement liés au financement qu´ils obtiennent ». Ainsi, la Convention a établi en premier lieu les objectifs suivants : empêcher et neutraliser le financement direct ou indirect des activités terroristes et le mouvement de fonds douteusement destinés à des fins terroristes, sans pour cela menacer le mouvement légitime du capital23. En second
lieu, intensifier l´échange d´informations sur ces fonds. La Convention stipule également, qu´ il y ait un ensemble de mesures « extra–pénales » concernant tous les crimes de sa compétence.
Les mesures relatives au blanchiment d´argent reproduisent dans les deux conventions les mêmes aspects proposés par le GAFI depuis le début des années 90: les institutions financières doivent identifier leurs clients, conserver des archives, communiquer des opérations suspectes et échanger des informations par l´intermédiaire d´ « un service d´information financière qui fonctionne comme un centre de collecte, d´analyse et de diffusion de l´information » (ONU, 2000, art. 7.1 a, b et ONU, 1999, art. 18. 1.b).
Dans le cas du financement du terrorisme, la convention inclut des mesures qui garantissent que les « institutions confirment l´identité des titulaires de ces transactions » et « l´existence juridique et la structure du client, en vérifiant
22 Cette convention est en vigueur internationale depuis le 10.04.2002. Au Brésil, la convention a été
approuvée par Le Congrès National le 30.06.05 et a été promulguée par le Président de la République par le décret 5.640 du 26.12.2005. Ci–aprés « ONU, 1999 ».Depuis 2005, la convention compte 132 pays signataires et 54 ratifications, desquels 50 ont ratifié le document après le 11 septembre 2001.
23 La préoccupation de la menace au mouvement légitime du capital est également inscrite dans la
auprès des organismes compétents (registre du commerce) et du client l´identité de constitution » (ONU, 1999, art. 18.1.b. i, ii). Les deux conventions consacrent aussi de longs articles prescrivant des règles relatives à la confiscation du produit – de la recette, des fonds, ou de la valeur équivalente – et à la procédure interne et internationale (ONU, 2000, art. 12 e 13.b. e ONU, 1999, art. 8). Comme le faisait, de manière moins sophistiquée, la convention contre le trafic de drogues (ONU, 1988, art. 5).
Ainsi, les deux principaux événements fonctionnant comme facteur de l´évolution de l´internationalisation du droit dans ce secteur sont, dans un premier temps, la réorientation de la « guerre contre la drogue » vers le pouvoir financier des organisations criminelles et l´intense libéralisation du système financier international. Une décade plus tard, le 11 septembre représente une nouvelle impulsion à la reformulation et à l´expansion de cette stratégie pour en finir avec le financement du terrorisme. Ces deux événements déterminent la mobilisation des efforts de la sphère mondiale, avec la création d´organes et de production de documents juridiques qui reflètent l´urgence du contrôle du blanchiment d´argent.
2. Les acteurs décisifs du processus de l´internationalisation
Au sujet des acteurs qui ont participé au processus d´internationalisation des stratégies de contrôle du blanchiment d´argent, il est possible de les regrouper, initialement,
en accord avec le niveau (mondial, régional ou national) dans lesquels ils agissent majoritairement. Ainsi, comme nous le voyons sur le tableau 3 ci–dessous, sur le plan mondial, apparaissent comme acteurs décisifs dans ce processus, le GAFI, rattaché à l´OCDE, le Comité de Basiléia– composé de représentants des banques centrales du G–1024 et l´ONU. Sur le plan régional, la commission Interaméricaine pour le contrôle de l´Abus des Drogues , est rattachée à l´Organisation des Etats
24 La Belgique, le Canada, l´Allemagne (à l´époque la République Fédérale), l´Italie, le Japon, la
Américains (CICAD–OEA) qui possède une unité s´occupant tout spécialement de la question du blanchiment d´argent, et deux organes style –GAFI créés dans la région des Caraibes (GAFIC) et de l´Amérique du Sud (GAFISUD).
Tableau 3.
Acteurs Elaboration des normes Application des normes
Contrôle de l´application des normes
GAFI–OCDE
– 40 Recommandations – 8 Recommandation spéciales (financement du terrorisme)
–
Evaluation, surveillance et application de
contremesures.
Comité de Basiléia de Supervision et de Régulation
Bancaires
– Normes sur la
prévention de la fonction criminelle du système bancaire à des fins de blanchiment d´argent.
– –
ONU
– Convention pour la Suppression du Financement au Terrorisme
– Convention contre le Crime Organisé Transnational
– –
CICAD–OEA Règlement Modèle
– –
GAFI Caraibes – – Evaluations et Surveillance GAFISUD – – Evaluations et Surveillance
Police, Ministère Public
et Pouvoir Judiciaire
–
Investigations
procédures pénales et coopération
internationale
COAF – Ministère des
Finances25
– Arrêtés de définition opération suspecte, – Règlement interne.
– Procédure d´opérations suspectes, échange d´informations avec les autres UIFs26
Rapports d´activité et Statistiques
DRCI – Ministère de la
Justice27
Arrêtés de l´assistance juridique
Demandes d´Assistance Juridique en cours
Rapports statistiques
Cabinet de Gestion Intégrée– Blanchiment
d´argent (GGI–LD)
– Elaboration de projets de loi et objectifs pour les organes membres du cabinet.
– ENCLA
–
Surveillance des objectifs annuels.
Sur le plan national, en prenant comme exemple le cas brésilien, il est possible d´identifier les organes du système de justice criminelle (Police, Ministère Public, Pouvoir Judiciaire) et deux organes du pouvoir exécutif chargés du contrôle du blanchiment d´argent– le DRCI–MJ (Département de Récupération d´Actifs Illicites et Coopération Internationale du Ministère de la Justice) et le COAF–MF (Conseil de Contrôle de l´Activité Financière du Ministère des Finances). Et, finalement , le Cabinet de Gestion Intégrée de Prévention et de Combat au Blanchiment d´argent (GGI–LD), créé en décembre 2003, permettant au Pouvoir Exécutif et Judiciaire, au Ministère Public et au Secrétariat du DRCI–MJ28 de réunir le maximun d´informations concernant le blanchiment d´argent. Ce cabinet doit, d´autre part, réaliser une rencontre annuelle, l´ENCLA , qui réunit, en plus des membres du Cabinet, des observateurs de la société civile et du secteur privé, en
25 COAF: Conseil de Contrôle de l´ Activité Financière 26 UIFs: Unités de l´ Intelligence Financière
particulier du secteur bancaire, afin de discuter et d´établir les objectifs annuels de chaque organe.
Il s´agit, donc, d´un ensemble d´acteurs qui est composé d´organes publics, d´organismes intergouvernementaux, du secteur privé (principalement le secteur bancaire), et d´autre formes combinées entre le secteur public, le secteur privé et la société civile.
Pour tous ces acteurs, les colonnes subséquentes du tableau 3 indiquent le type d´activité qu´ils exercent, précisément, (i) l´élaboration des normes, (i) l´application de normes et (iii) le contrôle de l´application des normes. Le tableau permet donc de visualiser
le rôle des acteurs sur le plan mondial et régional qui ne se limite qu´à l´élaboration de normes29. Il n´y a que le GAFI et ses organes régionaux qui possèdent des mécanismes de contrôle d´application. La sphère d´application des normes proprement dite se réalise exclusivement sur le plan national, ce qui semble contrarier la nature éminente internationale du problème qu´on aimerait contrôler.
La description détaillée de l´activité de tous les acteurs permettra d´approfondir l´analyse de l´internationalisation du droit et d´identifier la création de nouvelles formes organisationnelles dans le but de mettre en place des stratégies de contrôle du blanchiment d´argent.
3. Les procédures de l´internationalisation.
Dans notre cas de figure, il est possible de distinguer deux étapes de la procédure de l´internationalisation des normes pénales. Comme invariablement elles dépendent de l´incorporation aux systèmes juridiques, cette procédure englobe la
production du document international qui engendre l´internationalisation et
l´internationalisation de ses normes. Vous trouverez ci–dessous les principales
caractéristiques de la procédure de l´internationalisation produite par le GAFI.
29 J´attire votre attention au sujet des cellules vides dans la colonne relative au contrôle de
L´objectif est tout simplement de mentionner quelques éléments et de formuler des questions qui nous amènent à réfléchir sur les éventuelles discontinuités verticales et horizontales présentes dans le cas étudié. Tout particulièrement, le fonctionnement de « la chaîne normative » entre les niveaux mondial (GAFI) et national (pays membres et non membres) et la relation du droit international avec la sphère politique et économique.
L´étape 1: la production et l´ actualisation du document international
Dans le cadre de la production du document international, les Quarante Recommandations du GAFI ont deux caractéristiques principales. En premier lieu, elles fournissent aux pays des indications détaillées concernant les hypothèses d´application et le contenu des recommandations, facilitant son incorporation au droit positif étatique. En outre, ces normes peuvent être facilement modifiées dans le futur et peuvent être détaillées et amplifiées au besoin. Ces caractéristiques sont liées étroitement à l’utilisation de documents soft law – et non de traités internationaux – pour promouvoir l´internationalisation
actualisées en permanence30. S´agit–il d´une certaine « circularité de la chaîne normative ? »
Le format des recommandations du GAFI a aussi contribué à ce résultat. Les règles principales – telles que « créer un type pénal autonome pour le blanchiment d´argent » ou le « devoir de communiquer des transactions suspectes » et « d´équiper une agence centrale fournissant des informations et traitant les données » – sont rédigées sous forme générique, en principe pour rendre plus aisé l´incorporation des nombreux systèmes juridiques. Ces règles sont présentes dans le document du GAFI depuis sa création, et les grands changements apportés concernent les spécifications et les détails fournis par l´organe. Mais le document laisse en suspens des questions au sujet de, « quels doivent être les crimes précédents », quels sont les « critères pour définir la suspicion d´une opération » et quelle est la « nature que les agences peuvent assumer». Ces questions peuvent être l´objet de spécifications dans d´autres documents31 ou peuvent être laissées
en « marge de négociation » des pays.
Par conséquent, l´analyse du résultat de la procédure d´internationalisation, c´est à dire, l´analyse de la relation d´identité ou l´équivalence entre la norme internationale et la norme interne ne peuvent être accomplie qu’ à partir d’études concrètes sur des thèmes et des pays spécifiques32. Ainsi, à propos du système antiblanchiment d´argent, «l´investigation de l´identité et de l´équivalence ne conduisent pas à des résultats très clairs et probants. Quelques règles (...) peuvent être perçues comme uniformes dans des pays distincts qui ont adopté le système.
30 Voir, en français, GAFI, Rapport sur les Typologies du blanchiment du capitaux, 02.07.2004.
31 Voir, par exemple, GAFI, Methodology for Assessing Compliance with the GAFI 40
Recommendations and the GAFI 8 Special Recommendations, 27.02.2004.
32 Je fais référence à la distinction entre les processus d´harmonisation et d´uniformisation qui
En même temps, l´ouverture qui permet la règle internationale (...) indique plus un rapprochement, visant à l´équivalence fonctionnel, que d´une uniformisation »33.
3.2. L´ étape 2: L´internationalisation des normes dans le droit positif étatique
Parallèlement aux études casuistiques visant à élucider le processus d´internalisation des recommandations du GAFI, nous pouvons identifier quelques caractéristiques génériques qui constituent des aspects distincts de ce processus. Tout d´abord, on peut mentionner l´existence de mécanismes rigides d´accompagnement de l´incorporation de ces recommandations au droit national et aux organes étatiques. Puis, il s´agit de l´utilisation des stratégies de peer
pressure – pour les pays membres – et de name and shame – pour les pays non
membres, dans le but de faire pression à adhérer aux recommandations. Sous peine de l´application de contremesures institutionnelles (comme perte du statut de membre du GAFI) et de contremesures économiques (comme par exemple l´embargo et la cessation de transactions financières). Il s´agit, donc, de mécanismes de sanction qui s´articulent hors sphère juridique, dans un cadre politique–économique. C’est cette situation qui exige l´utilisation du concept recommandations coercitives – ou binding soft law – pour décrire les Quarante Recommandations du GAFI.
On associe à cela, le fait que l´objet principal du « système antiblanchiment d´argent » est de mettre fin au « pouvoir financier » provenant d´activités considérées criminelles et, par conséquent, un grand nombre de recommandations concernent avant tout le secteur financier des Etats. Donc pour le fonctionnement de ce système, on associe des normes de nature pénale et des normes de nature administrative et civile. Quel est l´impact de ce phénomène en droit pénal étatique ?
Les deux évaluations réalisées par le GAFI au Brésil ont contribué à illustrer la force coercitive de cette procédure d´internationalisation. La première évaluation,
réalisée début 2000, a eu comme objectif principal de vérifier si les exigences minimun requises étaient respectées pour que le Brésil soit admis à l´organe. À cette occasion, le GAFI a considéré le système brésilien conforme aux recommandations en vigueur de l´époque, à une exception près : la règlementation relative au secret bancaire restreignait l´accés du COAF, notre unité d´intelligence financière, aux communications de transactions suspectes et exigeait que l´échange d´informations protégées par le secret bancaire soit réalisé par carte rogatoire. Six mois après la publication du rapport de l´évaluation faite au Brésil – un record pour le Parlement brèsilien – la loi complémentaire 105 du 10.01.2001 a été promulguée, montrant les failles ci–dessus citées34.
Dans le rappport annuel de 2004, le GAFI publiait un « sommaire exécutif » de la seconde évaluation du système antiblanchiment d´argent adopté au Brésil. L´évaluation s´est basée sur les informations recueillies par le groupe d´évaluateurs, venus au Brésil en novembre 2003, et qui ont participé non seulement à de nombreuses réunions avec les organes du pouvoir judiciaire et exécutif mais aussi avec des institutions financières et des organismes du secteur privé. Ces résultats ont été connus du grand public en juin 2005 lors de la réédition du rapport sous la houlette du Fonds Monétaire International. Ce rapport a eu une grande répercussion dans la presse nationale et a été à la « Une » d´un des plus grands journaux de pays35.
Le rapport de cette évaluation indique quels points relatifs au système antiblanchiment d´argent devraient être modifier pour « améliorer l´infrastructure
34 Le résultat de l´évaluation réalisée par le GAFI se trouve dans le document GAFI Annual Report.
1999–2000, 22.06.00, §36. Sur l´impact de cette évaluation au Brésil consulter MACHADO, Maíra Rocha. “O sistema antilavagem de dinheiro e a cooperação internacional no Brasil” dans Globalização e Internacionalização do Direito Penal. Alberto do Amaral Júnior e Kathia Martin Chenut (orgs.), en instance de publication.
35 Le sommaire en portugais et l´évaluation complète en anglais sont disponibles sur le site COAF.
La reproduction du rapport dans le cadre du FMI peut être trouvée dans le « Brazil: Report on the Observance of Standards and Codes – GAFI Recommendations for Anti–Money Laundering and Combating the Financing of Terorism». IMF Country Report 05/207, june 2005. Disponible
légale et institutionnelle ». L´action du gouvernement brésilien face aux changements recommandés dans la première évaluation semble indiquer que ces points seront pris en considération et incorporés au système antiblanchiment d´argent au Brésil rapidement. En fait, une nouvelle loi a été préparée par le Cabinet (CGI–LD) pour adapter la législation brésilienne aux dernières recommandations du GAFI. Parmi les modifications, il y a l’élimination de la liste de crimes antécédents au blanchiment d’argent. Donc le projet détermine que l’argent provenant de toutes les infractions criminelles peuvent être considerées d’origine illicite dans les termes de la loi antiblanchiment. Le projet – qui doit être signé par les Ministres de la Justice, de l’Économie et de la Transparence – n’avait pas encore été transmis au Parlement.
De toute façon, la relation de causalité entre les modifications proposées à ce système et les évaluations du GAFI est rarement documenté. Même ainsi, quelques mois avant la réunion plénière qui a approuvé le rapport de l´évaluation faite au Brésil, l´urgence de l´évaluation du GAFI est apparue lors de débats parlementaires, comme justificatif pour accélérer la mise en place de nouveaux projets de lois36.
4. Questions sur l’avenir du projet
Ce texte essaie de dessiner les principaux aspects de l’internationalisation du blanchiment d’argent réalisé par le GAFI en Amérique Latine. L’approfondissement de ce premier cadre dépend, alors, de certains choix.
Il faut tout d´abord sélectionner les pays qui seront analysés. Dans l’introduction de ce texte, j’ai indiqué l’existence de trois groupes : les membres du GAFI ; les membres du GAFIC et du GAFISUD ; et les pays qui ont fait partie de la liste de pays qui ne coopèrent pas. Serait–il plus intéressant pour le projet de
36 Un exemple est le document 25/2004 sur l´urgence de la procédure d´approbation par le Congrès
choisir un pays dans chaque groupe et de l’étudier comme un « cas de figure » de l’activité du GAFI ? Ou encore, doit–on focaliser les pays considérés les plus importants au système antiblanchiment d’argent selon le GAFI – le Brésil, l’Argentine et le Mexique ?
Puis, il faut choisir entre une vue d’ensemble de tous les secteurs du système antiblanchiment d’argent – les normes pénales, les normes administratives et la coopération internationale – et une analyse plus détaillée d’un de ces secteurs. Il va sans dire que, à mon avis, les questions juridiques les plus intéressantes sont justement dans la frontière entre ces secteurs.
Dans ce sens, on peut mentionner les questions posées par la relation entre le système économique et le système de droit criminel national. Si on considère le GAFI comme une organisation politique–économique dont le but principal est le recouvrement des sommes en jeu, on peut identifier dans ce modèle un intérêt
marqué pour des mesures administratives (communication d’opérations suspectes,
Collège de France Projet de Recherche « Les figures de l’internationalisation du droit » Amérique Latine
Deuxième Rapport
Internationalisation du Droit en Amérique Latine: Le Cas du Blanchiment d´argent
(Argentine, Brésil, Chili, Paraguay et Uruguay)
Maíra Rocha Machado37
L’objectif de ce deuxième rapport est de présenter les résultats du travail comparatif concernant l’internationalisation du blanchiment d’argent aux pays du Cône Sud (Argentine, Brésil, Chili, Paraguay et Uruguay).
Les tableaux que je vais presenter comprennent differents niveaux de rapprochement avec les systèmes juridiques analysés. D’une part, le cas du Brésil, sur lequel je travaille depuis 1998, comporte des descriptions plus detaillés et ayant plusieurs sources. Ainsi, dans le cas Argentin, j’ai essayé de tirer profit de la recherche comparative realisée dans le cadre de deux autres projets38. D’outre part, le Chili, le Paraguay et l’Uruguay ont fait l’objet d’une première étude. Pour
37 Docteure en droit. Professeur de droit criminelle à l’École de Droit de la Fondation Getúlio Vargas – Sao
Paulo.
38 Voir, à cet égard, l’ article MACHADO, Maira Rocha. “Financial Regulation and Criminal Policy: the
antimoney laundering system in Brazil and Argentina”, presenté au Law and Society International Conference, realisé a Berlin en juillet 2007 et disponible sur http://www.lsa–
berlin.org/Members/mairarmachado /4107–Machado.doc/view. Vous pouvez consultez aussi
cette raison, les sources des information présentées dans les tableaux proviennent de documents (principalement des rapports officielles et de législations), alors que, dans le cas du Brésil et de l’Argentine, ces informations ont été complétés par des entretiéns.
Les tableaux doivent être lus accompagnés du texte produit à l’occasion du premier rapport. Il n’y a aucun changement concernant les informations aux niveaux mondial et régional. Par contre les tableaux suivants vous aportent de nouvelles donnés au niveau national concernant les cinq pays d’intérêt de notre projet.
Comme vous pouvez le constater à la lecture des tableaux, il existe une politique internationale de diffusion du système antiblanchiment d’argent dirigée par un seul organisme internationale – le GAFI. Ainsi nous avons pu restructurer les tableaux afin d’indiquer surtout la diversité nationale caractérisant le processus de l’internationalisation dans ce secteur.
Tableau 1 – Acteurs
Les « acteurs scientifiques » ne jouent aucun rôle dans l’élaboration, l’application ou le contrôle des normes relatives au blanchiment d’argent.
Parmi les acteurs privés, seulement un acteur économique y est représenté : le « Wolfsberg Group of Banks », composé de représentants des plus importantes banques privées mondiales39. Comme vous pouvez le constater, deux autres acteurs économiques participent à l’élaboration de normes au niveau mondial mais ils sont de nature publique.
L’activité des acteurs économiques intervient dans le cadre de l’élaboration de normes internationales. Les deux organismes agissant au niveau mondial sont : le « Comité de Basiléia de Supervision et de Régulation Bancaires », composé de
39 ABN AMRO Bank N.V.; Bank of Tokyo–Mitsubishi Ltd; Barclays Bank; Citigroup; Credit Suisse
représentants des banques centrales du G–1040, et le « Groupe Egmont » réunissant aujourd´hui 101 unités de l´intelligence financière. Les deux acteurs opérent au niveau mondial et sont chargés d’élaborer les principes et les bonnes pratiques du secteur bancaire et des unités de l’intelligence financiére.
Donc, la majorité des intervenants dans la politique antiblanchiment d’argent est formé d’acteurs publics.
D’une part, entre les acteurs publics mondiaux, il a été possible d’identifier la participation du GAFI/OCDE et de l’ONU.
L’activité du GAFI est vérifiable sur le plan de l’élaboration des normes et sur le plan du contrôle. L’élaboration des normes au niveau mondial correspond à la publication des « 40 Recommandations » qui sont constamment actualisées, tandis que le contrôle se fait au niveau national en s’appuyant sur la « Méthodologie d’évaluation de la conformité aux 40 Recommandations » éditée en 2004.
La participation de l’ONU est répresentée par les conventions internationales suivantes : la « Convention de l´ONU contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes » ; la « Convention de l´ONU pour la suppression du financement du terrorisme » et la « Convention de l´ONU contre le crime organisé transnational ». Ainsi, l’ONU participe à l’élaboration des normes au niveau mondial.
D’autre part, deux acteurs publics régionaux apparaissent dans cette recherche : le GAFISUD et la CICAD/OEA.
La Commission Interaméricaine pour le contrôle de l´Abus des Drogues, rattachée à l´Organisation des Etats Américains (CICAD–OEA) a pris part à l’élaboration des normes au niveau régional en publiant en 1996 le « Règlement Modèle des délits de Blanchiment d´actifs ». Le rôle du GAFISUD, organe style– GAFI créé dans la région de l´Amérique du Sud, se limite au contrôle au niveau national.
40 La Belgique, le Canada, l´Allemagne (à l´époque la République Fédérale), l´Italie, le Japon, la
En prenant comme point de départ les « 40 Recommandations » et la « Méthodologie d’évaluation » créées par le GAFI, le GAFISUD est chargé des processus d’évaluation de la conformité à ces règles, dans les pays où le GAFI n’intervient pas.
Enfin, concernant les acteurs publics nationaux, il existe une forte similitude des acteurs et des fonctions qu’ils remplissent.
Les cinq pays analysés disposent d’acteurs publics qui n’agissent qu’au niveau national. Concernant les organes qui participent à l’élaboration des normes au niveau national, nous constatons l’intervention de deux types d’acteurs. D’une part, les pouvoirs législatifs établissent les normes juridiques internes, pénales et de procédure, à partir de documents internationaux (particulièrement, en s’appuyant sur les conventions de l’ONU et les « 40 Recommandations » du GAFI). D’autre part, les unités de l’intelligence financière élaborent des normes administratives orientées vers les secteurs économiques tenus à communiquer les opérations suspectes de blanchiment d’argent.
Sur le plan de l’application des normes, il est possible d’identifier deux groupes d’acteurs dans les cinq pays analysés. Concernant les normes pénales, la police, le Ministére Public et le pouvoir judiciaire mettent en oeuvre leur application dans tous les pays. Dans le cadre des normes administratives, l’application est réalisée par les organes administratifs chargés de produire ces règles, surtout celles relatives à l’unité de l’intelligence financière41.
Dans le cas du Brésil, il est nécessaire d’inclure le « Département de récupération d’actifs illicites et Coopération Internationale du Ministére de la Justice » (DRCI/MJ) qui intervient en qualité d’autorité centrale. Il est responsable de l’application des normes relatives à la coopération internationale et à la récupération des actifs illicites. Dans quelques pays, il est possible d’identifier un
41 Dans quelques pays, lorsque le secteur économique dispose d´un propre organe régulateur, ces
troisième groupe d’acteurs dont la fonction est d’organiser et de planifier au niveau interne la politique antiblanchiment d’argent.
Au Brésil, cette activité est exercée par le « Cabinet de Gestion Intégrée de Prévention et de Combat au Blanchiment d´argent » (GGI–LD), en Uruguay par le « Centre de Formation en Prévention au Blanchiment d’Argent » (CECPLA) et au Paraguay par le « Secrétariat de la Prévention du Blanchiment d’argent et de biens (SEPRELAD)42.
Enfin, les tâches relatives au contrôle de la politique antiblanchiment d’argent est exercé, dans tous les pays analysés, par l’unité de l’intelligence financière. Il n’y a qu’au Chili et au Brésil que cette tâche est partagée; au Chili avec le Ministére des Finances et au Brésil avec le GGI–LD (en ce qui concerne les plans d’action).
Ce cadre permet donc de visualiser le degré d’harmonisation atteint par la stratégie du GAFI/OCDE. Avantagé par la proximité des ordres juridiques en question, le résultat de l’internationalisation du système antiblanchiment d’argent indique que le schéma institutionnel – les organes et leurs fonctions – est identique dans les cinq pays. Cette conclusion, cependant, ne révèle aucunement le fonctionnement effectif de ses institutions et de leur participation de fait dans la politique antiblanchiment d’argent. L’étude comparative plus détaillée du Brésil et de l’Argentine montre que les similitudes entre les deux pays ne concernent que les aspects formels – la création des organes et des lois – mais leur application et leur fonctionnement étaient par contre très distincts43.
Tableau 2 – Facteurs
Comme nous l’avons montré dans le premier rapport, deux événements ont favorisé l’internationalisation du système antiblanchiment d’argent : (i) l’échec des stratégies d’intervention du trafic de drogues et la libéralisation du système
42 A l´exception du cas brésilien, nous ne possédons pas d’informations sur le fonctionnement
effectif des organes créés dans les autres pays.
financier international à la fin des années 80 et (ii) le Onze Septembre. Ainsi, deux tableaux ont été preparés. L’un couvrant la période de 1988 à 2001 et l’autre de 2001 à 2007.
Considérant que les informations relatives aux niveaux mondial et régional ont été présentées dans le premier rapport, ce document se limite à montrer les résultats obtenus au niveau national dans le pays latino–americains intégrant cette étude.
En premier lieu, le tableau nous montre qu´au cours des années 90, le blanchiment d´argent était étroitement lié au trafic illicite de drogues. Pendant cette période, l´action des pays se limitait à l´incorporation de la Convention de l´ONU (1988) et par conséquent, à la criminalisation du blanchiment d´argent ayant comme origine le trafic illicite de drogues. Ce n´est qu´à la fin de cette décade que le Brésil (1988), le Paraguay (1996) et l´Uruguay (1998) ont modifié leurs législations permettant ainsi de criminaliser le blanchiment d´argent ayant d’autres sources.
Les années 2000 et 2001 ont été centrales dans le processus de l´internationalisation. En l´an 2000, le GAFI a invité le Brésil et l´Argentine à participer à l’organe. Suite à cette décision, ces deux pays ont été fréquemment évalués par le GAFI qui les a incités à incorporer les 40 Recommandations. Cette même année a également été marquée par le début de la stratégie de l´évaluation du GAFI et l´application de contre–mesures envers les pays non membres qui ne coopèrent pas au système antiblanchiment d´argent. C´est à la suite de cette stratégie que l´Uruguay a été évalué pour la première fois par le GAFI44. Et, à la fin
de l´année 2000, la Convention de l´ONU contre le crime organisé transnational qui reconnaît plusieurs aspects des « 40 Recommandations », a été signée par tous les pays analysés.
44 Bien que l’Uruguay ne soit pas considéré comme un pays faisant partie de la « liste noir des pays
Le 11 septembre 2001 va donner une nouvelle impulsion au processus d´internationalisation du système antiblanchiment d´argent.
Quelques semaines après le Onze Septembre, le GAFI a adopté “Huit Recommandations spéciales” dans l’intention d’améliorer le cadre légal de détection, de prévention et de répression au terrorisme. Dans ce document, la première recommandation stipule que les pays doivent « prendre les mesures immédiates pour notifier et mettre en oeuvre sans restriction la Convention de 1999 des Nations Unies pour la répression du financement du terrorisme”45.
En Octobre et Novembre de cette même année, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay ont signé la convention citée ci–dessus. Des dizaines de pays les ont suivis permettant ainsi que la Convention entre en vigueur en Avril 2002.
Le GAFISUD a été créé la même année. Sa principale activité a été d’évaluer les systèmes antiblanchiment d’argent des pays de la région, étant ou non membres du GAFI. Le premier pays à être évalué a été l’Uruguay, probablement en vertu de sa première évaluation faite dans le cadre de la « politique des pays qui ne coopèrent pas avec le système ». Ensuite, le GAFISUD a évalué le Brésil, l’Argentine et le Chili en 2003 et seulement en 2005, le Paraguay. Cet ordre n’est pas gratuit ou aléatoire. Au contraire, il indique le degré de préoccupation du GAFI vis à vis de ces pays.
Dans le tableau 2b, vous pouvez voir que c’est justement entre 2003 et 2005 que l’action des cinq pays s’intensifie. Dans chaque pays, l’altération de la législation antiblanchiment d’argent et la création de nouveaux organes (ou l’amorce d’un fonctionnement effectif) coincident temporellement avec les visites du GAFISUD pour les évaluations.
Dans d´autres pays, les modifications sont antérieures à la visite, dans le but de diminuer la liste des recommandations non respectées. Ces coincidences temporelles semblent plus claires lorsque nous établissons la relation du changement de type pénal du blanchiment d´argent ou de l´activité de l´unité de
45 GAFI, Huit Recommandations spéciales, Rec. 1. Une neuvième recommandation a été ajoutée à ce
l´intelligence financière – les deux étant les piliers du système élaboré par le GAFI – avec les visites réalisées par le GAFI ou le GAFISUD dans le processus d´évaluation. Nous avons également tenté de les comparer au processus d´internationalisation des conventions internationales mais cette relation n´apparaît dans aucun des pays.
Dans le cadre des conventions internationales il est seulement possible d´extraire du tableau l´élément suivant: le 11 septembre a contribué à la signature de pays tels que le Brésil, le Paraguay et l´Uruguay et la ratification du Chili. Cependant, l´intervalle entre la signature et la ratification de ces conventions est si variable qu´il est impossible d´indiquer des facteurs qui auraient influencé les pays. Dans certains cas, la ratification a pris six mois telle que le cas de la convention contre le financement du terrorisme au Chili et dans d´autres cas, la ratification a pris plus de 5 ans, telle est le cas de la Convention contre le crime organisé en Uruguay.
Néanmoins, s´agissant de facteurs d´internationalisation, il est possible d´affirmer que (i) la création du GAFI au début des années 90 n´a pas été la cause directe de l´incorporation du système antiblanchiment d´argent dans les pays analysés. (ii) Le facteur déterminant a été, en réalité, le début du processus d´évaluation de ces pays par le GAFI et le GAFISUD.
Dans ce cadre, nous pouvons distinguer 3 situations: s´agissant du Brésil et de l´Argentine, le processus a débuté lors de leurs participations comme membres du GAFI en 2000. Quant à l´Uruguay, le processus d´évaluation a commencé en 2001, mais selon les critères élaborés par les « pays qui ne coopérent pas ». S´agissant du Chili et du Paraguay, le point de départ du processus a été la création du GAFISUD en 2002.
résultat d´efforts nationaux d´adéquation aux textes de conventions internationales.
Tableau 3 – Processus
Sur le plan de l´élaboration des normes, l´idée d´harmonisation semble être la plus adéquate pour décrire le résultat du processus d´incorporation des « 40 Recommandations » du GAFI dans les pays analysés. Ceux–ci ont suivi le même dessin du système antiblanchiment d´argent spécialement à la suite de la mise en place du processus d´évaluation: criminaliser et contrôler les activités financières par l´intermédiaire de l´unité de l´intelligence. Même ainsi, il existe des différences entre les pays concernant les crimes antérieurs au blanchiment d´argent, concernant les peines appliquées, concernant les secteurs financiers tenus de communiquer les opérations suspectes, la nature de l´unité financière et enfin concernant la place occupée par l’unité dans le gouvernement.
Dans le cadre de l´application des normes, nous identifions la présence de « réglementation » et « d´autorégulation ». Entre les premières normes, nous classons les dispositions de nature pénale et administrative incorporées au droit positif des pays analysés. Les normes de nature financière orientées vers les secteurs économiques responsables de la prévention du blanchiment d´argent, ayant été produites par des organes administratifs et non par le Parlement, ont été considérés comme “autorégulation”.
