UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
KAROLINA DOS ANJOS FONTES
O DESAFIO CONSTITUCIONAL DA DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DE
PETRÓLEO DA BACIA PRÉ-SAL PARA PROMOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
1 Karolina dos Anjos Fontes
O DESAFIO CONSTITUCIONAL DA DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DE PETRÓLEO DA BACIA PRÉ-SAL PARA PROMOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito.
.
Orientador: Prof. Doutor Yanko Marcius Alencar Xavier.
2 Divisão de Serviços Técnicos
Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Central Zila Mamede Fontes, Karolina dos Anjos.
O desafio constitucional da distribuição dos royalties de petróleo da bacia pré-sal para promoção de políticas públicas / Karolina dos Anjos Fontes. – Natal, RN, 2010.
128 f.
Orientador: Yanko Marcius Alencar Xavier.
Dissertação (mestrado) – Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-Graduação em Direito.
1. Petróleo – Legislação – Dissertação. 2. Petróleo e gás – Royalties – Dissertação. 3. Direitos fundamentais – Dissertação. I. Xavier, Yanko Marcius Alencar. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
3 KAROLINA DOS ANJOS FONTES
O DESAFIO CONSTITUCIONAL DA DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DE PETRÓLEO DA BACIA PRÉ-SAL PARA PROMOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito
Aprovado em: ___/___/____.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Doutor. Yanko Marcius Alencar Xavier (orientador) UFRN
Prof. Doutor. Nome do Examinador (externo) Vinculação
5
AGRADECIMENTOS
Ao meu Deus, em primeiro, a quem devo a minha existência e o meu livre arbítrio. Ao Espírito Santo por guiar minha vida e iluminar minhas decisões. Ao meu Jesus por ser o meu refúgio e a minha salvação.
Agradeço aos meus Pais, Francisco Fontes e Vilsinéia Fontes, pelo apoio incondicional, e por me incentivarem a entrar no mundo acadêmico.
Agradeço, em especial, à Grazielly Fontes, minha irmã, com quem compartilhei os estudo e discussões durante este curso de Mestrado pela força. E ao Ulisses pela companhia fiel.
Ao meu irmão Nicolau Fontes pela compreensão fraterna.
Ao meu namorado Hugo Schmitt pelo carinho imensurável e paciência infinita. Ao meu Professor Orientador Doutor Yanko Marcius Alencar Xavier por ter fornecido as condições necessárias para realização desta pesquisa, além de ter me despertado a vontade de pesquisar o Direito a partir de uma visão multidisciplinar.
À Coordenadora Professora Doutora Maria dos Remédios Fontes Silva pelas oportunidades oferecidas, além do reconhecido esforço no sentido de melhorar o Programa de Pós- graduação em Direito.
À Professora Mestre Patrícia Borba Vilar Guimarães pelos incentivos durante o desenvolvimento deste trabalho e por colaborar com a organização do PRH/ANP nº 36.
À Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, através do PRH/ANP nº 36, por ter fomentado minha pesquisa.
6
RESUMO
O Modelo Administrativo do Estado Brasileiro, baseado na regulação, busca, na aplicação do Princípio da Eficiência e na aferição dos custos econômicos, dar efetividade aos Direitos Fundamentais, através da implementação de Políticas Públicas. O objetivo deste trabalho consiste em analisar o papel dos royalties de petróleo no contexto do Estado Brasileiro, uma vez que, por ser uma renda diferencial, podem funcionar como um mecanismo promotor de justiça intra/intergeracional. Através de uma correta e eficiente distribuição e aplicação no território nacional, os royalties constituem recursos financeiros disponíveis para concretização de políticas públicas que pretendem garantir os direitos fundamentais; principalmente com a descoberta da bacia Pré-sal e o incontestável aumento na arrecadação das rendas petrolíferas. Para a execução deste trabalho observa-se a metodologia teórico - descritiva, fundamentada em uma análise crítico-reflexiva acerca do Direito Constitucional e do Direito do Petróleo. Analisam-se o modelo administrativo do Estado Brasileiro, a teoria dos custos dos Direitos Fundamentais e os aspectos teóricos acerca dos royalties, tais como: os fundamentos éticos e econômicos, além do destino e da distribuição de tais rendas, levando-se em consideração o cenário petrolífero antes e após a descoberta da bacia Pré-sal. Verifica-se com o presente estudo a importância da inserção do novo marco regulatório, e com isto a criação de um Fundo Soberano, que surge para reavaliar a aplicação das atuais normas de distribuição das rendas petrolíferas. Todavia, ressalta-se que é necessário que se definam mais detalhadamente a vinculação e os mecanismos de controle de aplicação dos royalties para que os mesmos possam acolher plenamente os objetivos da justiça intra/intergeracional. Além disso, enfatiza-se que esenfatiza-se processo deverá ocorrer sob o ponto de vista do princípio da eficiência, bem como do princípio da redução das desigualdades regionais e sociais, vez que estas rendas petrolíferas podem ser utilizadas para garantir os Direitos Fundamentais Sociais, a partir da implementação de Políticas Públicas, que estejam em consonância com o desenvolvimento preconizado pela Constituição Federal.
7
ABSTRACT
The administrative model of the Brazilian State, based on regulation, strives, with the application of the efficiency principle and assessment of economical costs, to give a greater effectiveness to fundamental rights by implementing public policies.The objective of this work is to analyze the role of Oil royalties in the context of the Brazilian State, considering that, being an income gap, they might work as a device that promotes intra/intergenerational justice. By means of a correct and efficient distribution and application in the national region, the royalties constitute financial resources available for implementing public policies that intend to guarantee the fundamental rights; above all, with the discovery of the Pre-salt basin and the indisputable rise in the tax revenues arising from Oil exploration. In the making of this work, the theoretical-descriptive methodology is observed, grounded in a critical-reflexive analysis about Constitutional Law and Oil Law. This work analyzes the administrative model of the Brazilian State, the theory of costs of fundamental rights and the theoretical aspects about royalties, such as: the ethical and economical fundamentals, the distribution and destination of revenues, considering the oil exploration scenario before and after the discovery of the pre-salt basin. it is verified, with the present work, the importance of the creation of a new regulatory framework, and consequently the creation of a sovereign wealth fund, which arises to re-evaluate the application of the current norms of Oil revenue distribution. Still, it is imperative that the mechanisms for controlling the application of royalties are defined in detail, so that those can fully admit the objectives of intra/intergenerational justice. Furthermore, it is emphasized that this process should develop from the efficiency principle viewpoint, as well as the principle of reducing social and regional differences, given that the Oil revenues might be used to ensure fundamental social rights, by implementing public policies that are aligned with the development recommended by the Federal Constitution.
8
ABREVIATURAS E SIGLAS
ANP – Agência Nacional do Petróleo CF - Constituição Federal
CNP – Conselho Nacional do Petróleo
CNPE – Conselho Nacional de Política Energética EC - Emenda Constitucional
Petrobras - Petróleo Brasileiro S.A OC - Oil Company
9 SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...11 2 O MODELO ADMINISTRATIVO DO ESTADO BRASILEIRO...15
2.1 O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A NOVA REALIDADE ESTATAL: AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO CONTEMPORÂNEO...15 2.2 A EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA COMO ELEMENTO NORMATIVO DO ESTADO BRASILEIRO...21 2.3 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA COMO PARÂMETRO DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO NA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...28
3 OS CUSTOS DOS DIREITOS VERSUS OS CUSTOS DA ATUAÇÃO ESTATAL...32
3.1 A TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS...34
3.1.1 Os direitos fundamentais x deveres fundamentais...36
3.2 OS RECURSOS FINANCEIROS E A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...39
3.2.1 A falta de recursos financeiros e sua implicação na realização dos direitos fundamentais...42 3.2.2 A reserva do possível e as prioridades orçamentárias: a fragilidade deste argumento como fator de impedimento para concretização dos direitos sociais prestacionais...43 3.2.3 A necessidade de superação do modelo vigente...46
3.3 ROYALTIES DE PETRÓLEO: RECURSOS PÚBLICOS DISPONÍVEIS PARA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS...49
4 FUNDAMENTOS ACERCA DA ARRECADAÇÃO DE ROYALTIES DE PETRÓLEO...58
4.1 ASPECTOS ÉTICOS ACERCA DA EXPLORAÇÃO DOS RECURSOS NATURAIS...58
4.1.1 O Desenvolvimento Sustentável ...59 4.1.2 Justiça e Eqüidade entre as gerações presentes e futuras ...67
10 4.3 OS ROYALTIES DE PETRÓLEO NO CONTEXTO DA JUSTIÇA ENTRE AS GERAÇÕES...78
5 ANÁLISE SOBRE OS ROYALTIES DE PETRÓLEO NO CONTEXTO DA BACIA PRÉ-SAL...84
5.1 O CENÁRIO PETROLÍFERO BRASILEIRO ANTES E APÓS A DESCOBERTA DA BACIA PRÉ-SAL ...84 5.2 A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE ROYALTIES DE PETRÓLEO...93 5.3 A NECESSIDADE DE UM MARCO REGULATÓRIO PARA O PRÉ-SAL...101 5.4 A IMPORTÂNCIA DO FUNDO SOBERANO PARA A PROMOÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS...107
6 CONCLUSÃO ...113
11
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho analisará a tendência do Estado Contemporâneo, incluindo o Estado Brasileiro, no sentido de garantir os interesses tanto dos agentes sociais quanto dos agentes econômicos. Comprovar-se-á que a sua atuação deverá estar pautada no Princípio da Eficiência, e que necessariamente dependerá de recursos financeiros captados junto à sociedade para consecução dos Direitos Fundamentais, previstos na Constituição Federal.
Será discutida, ainda, a idéia de que a aferição do custo econômico dos Direitos Fundamentais é essencial para que a sua efetividade seja alcançada em plenitude. Além disso, contrapor-se-á ao argumento da reserva do possível quanto à limitação de recursos, uma vez que no Brasil esse problema pode ser reduzido com a arrecadação dos recursos financeiros provenientes da expansão da atividade petrolífera, tendo em vista a possibilidade de vincular a aplicação dos royalties de Petróleo para a garantia de Direitos Fundamentais.
Os argumentos que serão defendidos no presente estudo partem do princípio de que os royalties do petróleo representam uma importante função de reforço no caixa, tanto dos municípios como dos estados, mesmo aqueles que não estão diretamente envolvidos com a atividade extrativa de petróleo. Observará também a influência do setor petrolífero nos rumos da economia de um país detentor desta riqueza natural, haja vista essa atividade interferir no desenvolvimento das demais cadeias produtivas, bem como no balanço de pagamentos e das contas públicas.
12 energéticas, influenciará sobremaneira no volume da arrecadação dos recursos provenientes da atividade petrolífera.
Neste sentido, será observado que do ponto de vista jurídico, quanto aos rumos da bacia pré-sal, o Brasil está em um momento de debates em torno da definição de uma nova Lei do Petróleo, mais comumente referida como o novo Marco Regulatório da indústria do Petróleo, o Projeto de Lei nº 5.938/2009, que compreende quatro disposições normativas nas quais estão inseridas: a questão da distribuição dos royalties petrolíferos, bem como a criação de um Fundo Soberano para gestão de tais recursos.
Segundo as estimativas, o Brasil dobrará a produção petrolífera em uma década. Assim, com a atual proposta de substitutivo do Projeto de Lei nº 5.938/2009, mesmo com uma redução do percentual de royalties destinados aos estados onde se extrai petróleo, os estados e municípios exploradores irão arrecadar muito mais nas próximas décadas do que arrecadaram no passado.
Sendo assim, a polêmica a ser discutida no presente trabalho leva em conta os argumentos contrários à idéia de que o petróleo pertence apenas a alguns municípios e estados produtores. Para isto, utilizará como argumento o tratamento que a Constituição Federal dá ao petróleo, como recurso natural de propriedade da União, além de referência aos princípios constitucionais, do desenvolvimento nacional e da redução das desigualdades regionais e sociais, quanto ao pagamento de royalties como um instrumento de promoção de políticas públicas que visem garantir a justiça intra/intergeracional.
13 Pelo exposto, a presente dissertação está estruturada da seguinte forma: o capítulo II, traça as bases do modelo administrativo do Estado brasileiro, e a influência do Princípio da Eficiência; enquanto o capítulo III, sob a ótica da Teoria dos custos dos direitos enquadra os royalties como instrumento de efetivação de direitos fundamentais.
O capítulo IV, por sua vez, trata de reunir e estudar os aspectos teóricos atinentes à arrecadação dos royalties, principalmente aqueles que dizem respeito aos seus fundamentos econômicos e jurídicos. O objeto deste capítulo, portanto, é o de compreender o petróleo a partir de uma análise das rendas financeiras atinentes à exploração deste recurso natural. Identifica-se duas características importantes que acompanham o petróleo, enquanto recurso natural, quais sejam: a sua esgotabilidade e o seu alto consumo enquanto principal fonte de energia. Observa-se-á ainda neste capítulo a aplicação da Teoria de Hotteling, quanto ao modelo de exploração de petróleo, da qual se depreende toda a conceituação moderna sobre royalties. Busca-se, também, compreender o royalty como uma renda, e desta forma delineia os principais conceitos de renda relacionados à exploração dos recursos naturais esgotáveis. Além disto, destrincha as justificativas econômicas para a cobrança dos royalties de petróleo ao observar objetivamente a questão da justiça intra/intergeracional, tendo em vista a exploração do petróleo envolver questões éticas, tais como, equidade e desenvolvimento sustentável.
15
2. O MODELO ADMINISTRATIVO DO ESTADO BRASILEIRO
2.1O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A NOVA REALIDADE ESTATAL: AS TRANSFORMAÇÕES DO ESTADO CONTEMPORÂNEO
Antes de adentrarmos no tema que trata sobre os custos dos direitos a partir de uma visão pautada no princípio da eficiência administrativa, é oportuno traçar algumas premissas acerca das modificações ocorridas no Estado Contemporâneo, haja vista que essas modificações foram responsáveis pela evidenciação da necessidade de se observar os custos para que se possam implementar os direitos.
Cumpre dizer que o Estado moderno surge com o absolutismo, em que a figura do monarca representava a autoridade-mor desse Estado. Ocorre que com o fim deste período, passou a vigorar no século XIX as idéias do liberalismo1, através da ascensão da burguesia que além de detentora do poder econômico passou a deter também o poder político. Neste contexto, observa-se que os interesses da burguesia que ascendia coadunava-se com os ideais liberais, caracterizados pela intervenção mínima do Estado, cujas funções restringiam-se à vigilância da ordem social e a proteção contra as ameaças externas2.
Há que se dizer que o Estado liberal foi totalmente a favor da valorização do indivíduo, e neste sentido acabou por privilegiar a burguesia como sendo o setor economicamente mais forte, o que gerou, a partir do século XIX, movimentos sociais, que ensejaram após o século XX numa maior intervenção do Estado. Um fato que deu margem para essa maior intervenção do Estado foi o que ocorreu justamente nos Estados Unidos, com
1 Sobre as idéias liberais consultar MISES, Ludwig Von. Liberalismo: segundo a tradição clássica. Rio de
Janeiro:Instituto Liberal e José Olympio Editora. 1987.
16 a queda da bolsa de Nova York em 1929. Os defensores do liberalismo tiveram que admitir a necessidade de uma política estatal, o chamado New Deal, para que a economia pudesse ter novamente um equilíbrio3. Observa-se que após a segunda guerra mundial, o intervencionismo do Estado teve que ser ainda mais fortalecido, haja vista a necessidade de se reconstruir os países que foram destruídos pela guerra.
Não há dúvidas de que esse processo de intervenção estatal visava à implantação do Estado de bem estar social4, que estava sendo construído a partir dos excedentes econômicos que tinham que ser aplicado para suprir as necessidades sociais. Porém, a partir da modificação do status financeiro e da economia, que foi acarretada justamente pela diminuição dos excedentes de produção, verificou-se a necessidade de redefinir as funções do Estado.
Observa-se que o crescimento do Estado não se deu apenas em países totalitários, mas também em países não totalitários, inclusive nos primeiros três quartos do século XX. Interessante que este crescimento foi acompanhado do aumento das ineficiências do Estado5. Desta feita, a política dos anos 80 e 90 ficaram marcadas pelo retorno às idéias liberais, principalmente nos países desenvolvidos. Há que salientar que o processo de queda do estatismo deu-se ainda mais com o colapso do comunismo6.
Interessante que o Brasil sofreu um movimento exatamente contrário ao que aconteceu com os países desenvolvidos que primaram pela redução do intervencionismo do Estado. Simplesmente, após sair do regime de ditadura militar, ocorreu o crescimento do
3Todavia, críticas são feitas ao modelo intervencionista que se sucedeu com o New Deal, para detalhes ver
SUSTEIN, Cass. O constitucionalismo após o New Deal, in Regulação Econômica e Democracia – O Debate Norte americano. São Paulo: Editora 34. 2004, pp.131-242.
4 FIORI, José Luis. Estado do bem estar social: padrões e crises. Instituto de estudos Avançados da
Universidade de São Paulo. São Paulo. Disponível em http://www.iea.usp.br/iea/textos/fioribemestarsocial.pdf. Acesso em 19 de julho de 2010, p. 4.
5 FUKUYAMA, Francis. Construção de Estados: Governo e organização mundial no século XXI. Rio de
Janeiro: Rocco. 2005, p. 17-18.
6 FUKUYAMA, Francis. Construção de Estados: Governo e organização mundial no século XXI. Rio de
17 Estado, através do seu aparelhamento, que foi subsidiado pela promulgação da Constituição Federal de 1988, que fixou o Estado como solucionador de todos os problemas sociais7. Insta salientar que essa situação pela qual passou o Estado Brasileiro permitiu que o mesmo se tornasse ineficaz e ineficiente.
Um país como o Brasil, capitalista e periférico, torna extremamente complicada a tarefa de definir o que seria uma atividade estatal essencial para a sociedade. Basta verificar que o Estado brasileiro não é composto apenas por agentes sociais, mas também por agentes econômicos, e o mais interessante é que estes dois agentes necessitam de uma atuação estatal que garanta o desenvolvimento de suas atividades. Esta forma de atuação do Estado é uma contradição, mas é a única capaz de conseguir equalizar as duas situações que coexistem no Estado brasileiro, quais sejam: o fato de ser capitalista, e pertencer ao rol de países influentes economicamente, e ao mesmo tempo o fato de pertencer ao rol de países periféricos que sofrem, ainda, com demandas sociais graves8.
É por essa razão que a atuação estatal é tão forte, basta observar que todas as funções do Estado: executivo, legislativo e judiciário, incidem não só sobre áreas de evidente interesse público, tais como saúde, educação, transportes, segurança pública e nacional, infra-estrutura, previdência e assistência social, meio ambiente, cultura; mas também sobre setores que exigem a normatização e a fiscalização do Estado, tais como mercado financeiro, serviços, indústria, comércio exterior, além de regulação sobre setores econômicos de relevante importância, tais como: aviação civil, petróleo, telefonia, saúde suplementar, dentre outras.
7 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (Org.) A Nova interpretação constitucional : ponderação, direitos fundamentais e relações privadas.Rio de Janeiro: Renovar. 2003, p. 45.
8 SABINO CASSESE Apud MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Uma Nova Administração Pública. Revista
18 Diante da dificuldade de se definir o tipo de Estado que se quer no Brasil, considerando o que foi exposto, a única posição satisfatória que se tem é: o tipo de Estado que não se quer, ou seja, um Estado ineficiente, lento, que não consegue atender às demandas sociais. É por essa razão que o modelo de Estado brasileiro exige uma modernização nas suas funções e na forma de atuação; mudanças essas que devem considerar, sobretudo, a existência de concentração de recursos públicos disponíveis para realização efetiva das atividades que são consideradas essenciais ao organismo social.Verifica-se, assim, que o Estado Brasileiro tem que se modernizar para atender a esta nova realidade mista, qual seja a de ser um garantidor dos agentes sociais, bem como dos agentes econômicos.
A tendência do Estado brasileiro, sem dúvidas, foi a de transferir para a iniciativa privada as atividades econômicas que antes eram diretamente realizadas pelo Estado. Basta observar o Programa Nacional de desestatização9 que foi implementado não apenas como meio de reduzir o custo estatal com atividades que poderiam ser exercidas pela iniciativa privada, como também pela necessidade de se melhorar os mecanismos de eficiência ao desenvolvimento dessas atividades.
O Estado brasileiro quanto à sua intervenção na ordem econômica, percorreu outra tendência, qual seja, a abertura do mercado para a participação de empresas estrangeiras, restringindo assim os monopólios no setor econômico que antes era movimentado apenas pelo Estado. Os exemplos mais fortes são justamente as concessões para a exploração de serviços de telecomunicações, pesquisa em lavras de jazidas de petróleo e gás natural, abertura para o investimento do setor privado, tendo em vista a dificuldade de recursos públicos, que acabavam por diminuir os serviços públicos mais prioritários tais como a saúde e a educação.
9 Sobre a Lei 8.031 de 12 de abril de 1990, que criou o Programa Nacional de Estatização interessante são as
observações do artigo SAURIN, Walter; PEREIRA, Breno Augusto D. O programa Nacional de Desestatização: aspectos relevantes da política de privatização.Santa Catarina: CEPU, v. 1, n. 0, 1998, pp.43-59. Disponível em: <www.periodicos.ufsc.br/index.php/adm/article/download/7986/7374>, Acesso em 28 de
19 Outra forma de atuação do Estado brasileiro parece estar pautada no consenso, quanto à função administrativa do Estado. Verifica-se que esse tipo de atuação consensual10 era considerado uma espécie de tabu do direito administrativo, uma vez que este ramo do direito tinha como base a superioridade da decisão administrativa. Isto é, a decisão administrativa não admitia discussão dos seus atos com o objetivo de chegar a uma espécie de acordo quanto a sua utilidade. No entanto, esse “novo” modelo de atuação, pautado no consenso, permitiu o ressurgimento de instrumentos jurídicos, tais como as concessões de serviço público e bens públicos.11 A partir dessa “nova” forma de atuação do Estado é que se verifica a sua adequação à realidade vigente, qual seja, a de um Estado garantidor da ordem social e econômica.
Todavia, essa moderna forma de atuação do Estado brasileiro não constitui um modelo excepcional, antes segue a tendência mundial de reduzir o seu porte e sua intervenção no sentido de se adequar à globalização, característica dos tempos atuais. Tanto é verdade que esta tendência pode ser visualizada com a edição da Emenda Constitucional nº 19/1998, a qual fomentou a expansão da atividade estatal administrativa no âmbito da sociedade civil organizada, que por sua vez, deu vazão à retração da estrutura administrativa, além da sua racionalização, através de posturas mais gerenciais, cuja base é a eficiência administrativa, como princípio constitucional.
O processo de transferência de atividades econômicas de interesse público para a iniciativa privada é marcada pela seguinte peculiaridade: o Estado continua como titular do
10“O consensualismo de que trata a atividade de consenso-negociação entre Poder Público e particulares, mesmo
informal, passa a assumir papel importante no processo de identificação de interesses públicos e privados, tutelados pela Administração. Esta não mais detém exclusividade no estabelecimento do interesse público; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prática de imposição unilateral e autoritária de decisões. A Administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A Administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração. Daí decorre um novo modo de agir, não mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definição e atendimento do interesse público, mas como atividade aberta à colaboração
dos indivíduos. Passa a ter relevo o momento do consenso e da participação”. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003, p. 211.
11MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Globalização e o Direito Administrativo. Revista de Direito
20 serviço, no entanto transfere a execução para o particular. Em decorrência dessa situação sui generis surge a necessidade de o Estado se estruturar tecnicamente a partir da criação de outros tipos de órgãos, que tivessem uma estrutura diferenciada capaz de assumir as contingências desse novo modelo de atuação do Estado diante da economia. Essa estrutura diferenciada teria por finalidade pressionar a atuação estatal, por meio de planejamento, regulação e fiscalização do serviço exercido pela iniciativa privada, bem como teria o condão de solucionar, sob o enfoque tecnicista, os conflitos que por ventura ocorressem. Foram criadas, pois, as chamadas agências reguladoras, as quais, previstas na Constituição da República, através das emendas constitucionais, EC nº 08/95 e 09/95, funcionariam como autarquias de natureza especial.
É necessário trazer ao foco a idéia de que, considerando essas modificações do Estado Brasileiro, a doutrina e a jurisprudência tenta viabilizar uma teoria a qual diz que o Estado democrático e social de Direito vai se firmando, após as reformas ocorridas na década de 1990, como um Estado subsidiário.12
Com o fito de contextualizar o Estado brasileiro, tem-se, então, que o mesmo seguiu uma tendência mundial que visa acima de tudo racionalizar a utilização dos recursos públicos. Essa adequação foi revigorada pela inserção da Emenda Constitucional nº 19/1998 que permitiu ao Estado optar por um regime de atuação mais eficiente e responsável com o fisco. Essa opção demonstra que o Estado brasileiro preocupa-se em diminuir o dispêndio dos escassos recursos públicos com a máquina administrativa, e tem como objetivo fazer com que se aumente a quantidade de recursos destinados para as demandas sociais mais latentes e mais necessárias para a população. Verifica-se, portanto, que a concretização do princípio da
12 A idéia de Estado Subsidiário ou regulador é pautada num híbrido entre o Estado de bem Estar Social e o
21 eficiência depende da forma gestão dos recursos, seguindo, pois, as regras orçamentárias definidas no ordenamento jurídico pátrio.
2.2A EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA COMO ELEMENTO NORMATIVO DO ESTADO BRASILEIRO
É sabido que a eficiência administrativa tem como parâmetro e corolário o princípio da economicidade, cujo objetivo é justamente maximizar o recurso público a ser utilizado pela administração pública de modo que seja eficiente e totalmente compatível com os benefícios que deverão ser trazidos para a coletividade.
O Estado contemporâneo, como já se viu, tem por função essencial satisfazer as necessidades sociais, devendo vincular-se a uma forma de atuação eficiente. Porém, é importante salientar que essa eficiência que tanto é exaltada para a consecução do Estado Contemporâneo, incluindo o brasileiro, não pode ser entendida apenas como uma forma de maximização do lucro; no âmbito do Estado ela deve ser encarada como um mecanismo capaz de exercer da melhor maneira possível as missões de interesse coletivo que dependem do Estado para a sua realização.
Deste modo, a eficiência deve estar pautada nos seguintes aspectos: na obtenção da maior realização prática do ordenamento jurídico, que compreende, justamente, a busca pela efetividade da norma, a partir de uma minoração dos ônus possíveis, tanto para o Estado, no sentido financeiro, como para a sociedade, no que tange à limitação das liberdades dos cidadãos.13
13 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O princípio da eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
22 Com o desenvolvimento da hermenêutica constitucional, a doutrina passou a entender que o ordenamento jurídico deve ser balanceado por regras e princípios. Às regras caberia a realização da segurança jurídica e aos princípios caberia a função de garantir a justiça no caso concreto, haja vista que os princípios são mais flexíveis e são influenciados pelos valores, no entanto, por serem imperativos, tem força normativa tal qual as regras, com o diferencial de que condiciona a atividade do hermeneuta do direito.
Ronald Dworkin diferencia os princípios das regras a partir de um aspecto lógico, qual seja, estes dois elementos da norma estabelecem standards que servem para delimitar as decisões particulares, no entanto, a aplicação de um dos tipos normativos se diferenciam pelo fato de estabelecer uma orientação particular, com enfoques diferente. Por exemplo, as regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada, não se procura analisar o critério do subjetivo do fato. Se os fatos que a regra estipula estão dados, então ou a regra é válida, caso em que a resposta que fornece deve ser aceita, ou então não é, caso em que nada contribuirá para a decisão14.
Já Robert Alexy também diferencia regras e princípios, sob o aspecto lógico ou qualitativo. Porém, para ele a distinção entre princípios e regras é melhor evidenciada a partir dos casos de colisão entre as normas, já que os conflitos entre regras são solucionados com base nos aspectos de validade da norma, considerando-se os critérios hierárquico, cronológico ou da especialidade, enquanto os conflitos entre princípios são solucionados a partir da ponderação quanto ao peso de cada princípio, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Significa dizer que, no conflito entre princípios, não há extinção do princípio de menor adequação valorativa à hipótese do caso concreto, mas tão somente o seu afastamento, continuando o mesmo inserto no ordenamento jurídico vigente, podendo ser aplicado em
23 outro caso concreto em que sua carga valorativa seja mais adequada15. Robert Alexy ainda considera que os princípios são tidos como mandados de otimização, no sentido de que eles podem ser implantados seguindo várias escalas de concretização, a partir da análise das circunstâncias tanto fáticas quanto jurídicas que digam respeito ao caso em concreto. Quanto as regras estas impõem uma exigência que é ou não cumprida, não se permitindo a sua concretização em diversos graus, tal como ocorre nos princípios16.
Insta dizer que no que diz respeito ao conflito de normas e sua solução, a distinção entre princípios e regras é interessante para se perceber como esses tipos normativos se comportam diante de conflitos normativos. No primeiro caso, a solução de conflitos entre princípios resolve-se pela ponderação, ou seja, coloca-se os princípios opostos numa “balança” e a partir daí ver qual o que tem maior ou menor peso num dado caso concreto. No segundo caso, por sua vez, tem-se que quando há conflitos entre regras, a forma de solução se funda na exclusão de uma regra do ordenamento jurídico, tendo em vista que perdeu sua validade no momento de sua aplicação ao caso concreto. Desta feita, a doutrina mais moderna vem entendendo que regras e princípios são espécies de um mesmo gênero qual seja a norma, cujo objetivo é dar mais consistência ao ordenamento jurídico, uma vez que permite a unidade do sistema, através dos aspectos valorativos que são aceitos pela sociedade.
Esse novo modo de pensar o ordenamento jurídico, como sendo um sistema de princípios e regras, trouxe uma questão interessante para quem cuida da Administração Pública, sabe-se que uma grande parcela dos operadores do direito ainda acreditam que devem obediência irrestrita à legislação infraconstitucional, sem, contudo, considerar os valores constitucionais reconhecidos. Sem sombra de dúvidas o intérprete do direito deve obedecer fielmente a Lei, no entanto, não pode se esquecer de que esta lei não pode estar em
15 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fudamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.
86- 87.
16 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fudamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.
24 conflito com os ditames constitucionais, visto que a Constituição prevalece sobre todas as normas, em virtude do princípio da supremacia da Constituição.17
Essa compreensão acerca da supremacia da Constituição tem bastante importância para essa nova realidade do Estado. Essa nova forma de atuação implica na existência de um arcabouço jurídico capaz de sustentar a possibilidade de gestão dentro do princípio constitucional da eficiência. Ao colacionarmos o movimento de hermenêutica constitucional não se quer aqui, em momento algum, menosprezar a lei, muito pelo contrário, quer se valorizar os seus elementos finalísticos, sob o seguinte prisma: as regras legais devem ser interpretadas e aplicadas, isto é, todo o ato normativo só será válido se for a forma mais eficiente, ou na impossibilidade desta, se for pelo menos a forma mais razoavelmente eficiente de realização dos objetivos fixados pelo ordenamento jurídico.18
Ora, a Constituição da República tem sua base axiológica fundada em torno dos princípios, e com relação ao princípio da eficiência não seria diferente principalmente após a Emenda Constitucional nº 19/98. Mas, a pergunta que se faz é: será que a inserção expressa desse princípio inaugura assim um novo parâmetro jurídico para a interpretação das normas do direito brasileiro? Alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello, Lúcia Valle Figueiredo, Maria Silvia Di Pietro, entendem que a inserção desse princípio na Constituição Federal em nada inovou no ordenamento jurídico, visto que, sempre coube a Administração Pública agir com eficiência em suas competências. Celso Antônio Bandeira de Mello diz que
17BARCELLOS, Ana Paula et al. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In BARROSO, Luís Roberto (Org.) A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 327/378, p. 329.
18 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O princípio da eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
25 este princípio é mais uma faceta do princípio mais amplo, já tratado no Direito Italiano, qual seja, o princípio da boa administração19.
A afirmação de que o princípio da eficiência ingressou na ordem constitucional brasileira com a emenda constitucional nº 19/98, como se viu com as opiniões supra, configura-se como bastante controvertida, porque se assim for admitido, não estará se considerando que o texto constitucional, em sua redação original, continha de forma expressa a exigência de eficiência, ou seja, o princípio da eficiência não era algo totalmente novo.
O administrativista Hely Lopes Meireles, já discorria sobre o que se chama de poderes e deveres do administrador público, corroborando o chamado dever de eficiência. Essa noção de dever de eficiência permitiu a compreensão de que a administração pública estivesse interligada ao mais moderno princípio da função administrativa que não se contentava mais em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O princípio da eficiência mesmo antes de seu revigoramento pela EC nº 19/98 já impunha ao agente público realizar com presteza, precisão, perfeição e rendimento funcional suas funções. Desta forma, Hely Lopes Meirelles afirmou que o dever de eficiência corresponde ao "dever de boa administração" da doutrina italiana, da qual Celso Antônio Bandeira de Mello também se coaduna20.
Interessante que quando adotamos o entendimento de que o princípio da eficiência não é algo novo, passamos a perceber com mais clareza que na verdade a eficiência é uma exigência intrínseca à atividade pública, e que necessariamente essa atividade deve ser racional e instrumental seguindo, pois, as necessidades da coletividade. Assim, não há como
19 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros
Editores. 2002, p. 104.
20 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro. 20ª edição. São Paulo: Malheiros Editores. 1995,
26 se conceber um comportamento administrativo que seja negligente, contra-produtivo e ineficiente.
Tem se observado que a doutrina jurídica tem feito do princípio da eficiência a panacéia para todos os males da Administração Pública, e com isso, tem se criado muitas expectativas quanto às suas atribuições, como se a sua inserção no caput do artigo 37 tivesse modificado todo o núcleo do ordenamento jurídico administrativo. Há que se dizer que para os entusiastas dessa idéia de que o princípio da eficiência é algo novo, a sua inserção no artigo 37 da CF/88 marca uma espécie de ruptura da administração pública que passa a permitir que esta cuide mais dos resultados do que dos processos, isto é, passa a administração pública a se preocupais mais com o elemento material do que com o formal. No entanto, fazendo o contraponto há quem acredite que a consagração do princípio da eficiência no artigo 37 da CF/88 significaria uma espécie de exaltação da ideologia neoliberal, que traduziria um retrocesso na ordem constitucional. Porém, esta última visão parece esquecer que a eficiência deve ser inerente a uma boa administração pública, nos limites estabelecidos pela lei. Embora haja questionamentos sobre se o princípio da eficiência é algo novo ou não, isso não é questão essencial, visto que a função administrativa é sempre uma atividade voltada para o cumprimento de uma determinada finalidade, exercida em favor dos administrados, razão pela qual é necessária a obediência da legalidade, impessoalidade, moralidade, responsabilidade, publicidade e eficiência21.
Importa salientar que na Administração de resultados o princípio da legalidade é “temperado” pelo princípio da eficiência, do mesmo modo que implica na aplicação de
normas que gerem bons resultados, implica também na impossibilidade de se aplicar normas que gerem maus resultados. É por isso que se diz que o princípio da eficiência está
21 MODESTO, Paulo. Função Administrativa. In: Revista do Serviço Público, n. 2/3, vol. 119, 1995, p. 110;
27 diretamente ligado ao princípio da proporcionalidade no que tange aos elementos de adequação e necessidade22.
A inserção expressa desse princípio contribui, pois, no sentido de chamar atenção da Administração Pública quanto à necessidade de agir conforme uma legalidade de resultado. Há que se dizer que o princípio da eficiência não visa de forma alguma mitigar o princípio da legalidade, muito pelo contrário, ele tem o condão de embeber a legalidade numa nova lógica, qual seja, a legalidade finalística e material, e não uma legalidade meramente abstrata ou formal23. A Administração deve construir uma decisão concreta e operativa, que conserve os mais possíveis bens pessoais não incompatíveis com o bem-direito de relevância pública e que satisfaça o maior número de interesses possíveis, satisfazendo desta forma o maior número de direitos fundamentais.24
Observa-se, então, que embora já existisse no ordenamento jurídico pátrio menção sobre a eficiência na administração pública, com a sua inserção expressa no artigo 37 da CRF/88, verifica-se que houve uma ampliação da estrutura das normas jurídicas, o modelo que era de hipótese de incidência associado à sanção continua válido, no entanto outros modelos passam a ter validade, qual seja o modelo de finalidade associado ao meio de alcances destas finalidades25. E é justamente esse último modelo que serve de base para fundamentar a administração de resultados que utiliza a legalidade temperada pelo princípio da eficiência.
22 FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 2 ª edição. São Paulo:
Malheiros. 1999, p. 85-86.
23 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O princípio da eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico. Salvador: Instituto de direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006, pp.1-7. Disponível em <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-4-NOVEMBRO-2005ALEXANDRE%20ARAG%C3O.pdf>. Acesso em 30 de maio de 2009, p. 5.
24IANNOTTA, Lúcio. Principio di Legalitá e Amministrazione di Resultato , in Amministrazione e legalitá - Fonti normativi e ordenamento (Atti Del convegno , macerata 21 e 22 maggio 1999) Milano: Giuffrè Editore. 2000, p. 45.
25ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La constitución como norma y El Tribunal Constitucional. Madrid: Ed.
28 Assim, o princípio da eficiência, embora não seja novo em nosso sistema jurídico, mereceu destaque por ser revigorado pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Importa dizer que ao focarmos as atividades da administração pública sob a ótica desse princípio, principalmente após a sua positivação, tem-se que diversos institutos do direito público podem ser renovados, inclusive permitindo um controle mais efetivo da competência discricionária de agentes públicos.
2.3 O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA COMO PARÂMETRO DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO BRASILEIRO NA ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública brasileira é marcada historicamente pela corrupção, nepotismo e pela baixa qualidade dos seus serviços.26 Muito embora a legislação administrativa já contemplasse o conceito de eficiência, parece-nos que este se encontrava esquecido, enquanto dever jurídico.
No entanto, como se viu alhures, o Brasil passa por um processo de mudança de perfil de Administração Pública; inclusive, se fala em desburocratização, desregulamentação, e até mesmo em desconstitucionalização, em virtude da implementação de novas entidades e institutos na Administração Pública, tais como: as agências reguladoras, os contratos de gestão e etc.27 É justamente essa mudança de perfil que permitiu uma maior valoração da eficiência na Administração Pública. Esse valor vem sendo buscando pela sociedade, pois não
26 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista Eletrônica sobre a
Reforma do Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, junho/julho/agosto. 2007. p.1-15. Disponível em
<http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-10-JUNHO-2007-VLADIMIR%20FRAN%C7A.pdf>.Acesso em 30 de maio de 2010, p.8.
27 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista Eletrônica sobre a
Reforma do Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 10, junho/julho/agosto. 2007, p. 1-15. Disponível em:
29 mais se admite como natural uma situação de ineficiência por parte da Administração Pública. Observa-se, então, que a sedimentação deste valor, através da sua transformação em um princípio, a ser observado por todo o ordenamento jurídico, vincula a atuação da Administração Pública, tendo em vista os efeitos da sua normatividade28.
Considerando esse contexto, tem-se que a eficiência passa a ser um princípio norteador de toda a Administração Pública. Odete Medauar, seguindo essa linha, entende que a eficiência está ligado à idéia de ação. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão - características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções29.
Todavia, é importante lembrar que a fixação, no artigo 37 da CF/88, pela Emenda Constitucional nº 19/98, que trata sobre a eficiência administrativa, como princípio expresso funciona como um marco, visto que, é sabido que quando um princípio jurídico é encontrado expresso no ordenamento, isto é, no texto legal, ele constitui-se como norma plenamente concretizável e exigível, vinculando o administrador público e o cidadão30. Essa vinculação compreende, justamente, a possibilidade de sindicabilidade judicial quanto à existência ou não de eficiência na atividade administrativa do Estado. É como o professor França diz “a
eficiência administrativa pode ser aceita como princípio, na medida que viabilize a invalidação de qualquer ato do Estado atentatório aos seus ditames”.31
28 GRAU, Roberto Grau. A ordem econômica na constituição de 1988. 2º edição. São Paulo: Malheiros. 1991,
p.194-196.
29 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4º edição. São Paulo:Revista dos Tribunais. 2000, p.145. 30FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituiçã oFederal. Revista Eletrônica sobre a
Reforma do Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, n.10, junho/julho/agosto. 2007, p.115. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-10-JUNHO 2007VLADIMIR%20FRAN%C7A.pdf>. Acesso em 30 de maio de 2010, p.3.
31 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista Eletrônica sobre a
30 Seguindo esse contexto, tem-se que a concretização do princípio da eficiência modificou o ordenamento jurídico a partir do momento em que permitiu a instrumentalização de alguns procedimentos jurídicos, os quais foram essenciais para a atuação da sociedade civil organizada dentro do Estado, bem como agilizou os procedimentos de licitação adotados pela Administração Pública, dentre outras mecanismos para propiciar uma atuação estatal mais ágil e menos custosa. Conforme já exposto anteriormente, o Direito está numa fase de reconhecimento constitucional dos princípios como espécies de norma, tendo, inclusive, grau hierárquico superior.
Assim, pode se dizer que se antes da EC nº 19/98 A eficiência já era uma conduta que deveria ser buscada pela Administração, não há dúvidas de que após a sua sedimentação como princípio, e, portanto, elevação à categoria de norma constitucional expressa, com características indubitáveis de coerção e imperatividade, passa, portanto, a ser dever jurídico do gestor público e portanto deve ser plenamente observada em relação à coletividade, sob pena de ser oponível ao poder judiciário por descumprimento do ordenamento jurídico.
Corroboramos, pois, o entendimento de que é a eficiência um princípio jurídico, tal qual os demais princípios constitucionais conhecidos, por exemplo, a legalidade. É inquestionável a imposição do regime jurídico - administrativo quanto ao dever de boa administração por parte do gestor público, pois este tem o dever de ser criterioso e diligente na busca de efetivar o interesse público consagrado em lei. Inclusive, o princípio da eficiência é bastante relevante quando se está diante da discricionariedade administrativa32.
A eficiência, portanto, funciona como um parâmetro interpretativo de toda a Administração Pública, com o diferencial de que é norma plenamente exigível, principalmente, por estar incrustada na Constituição Federal. Desta forma, o Estado deve
32 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista Eletrônica sobre a
31 desempenhar as suas atividades administrativas no sentido de produzir resultados os mais satisfatórios possíveis ao atendimento das necessidades da coletividade e da própria máquina administrativa, despendendo o mínimo possível de recursos públicos para tanto. O Administrador interpretar as normas a que está sujeito sob o prisma da legalidade material, em detrimento de um exacerbado formalismo que eventualmente seja exigido pela legislação vigente.
32
3. OS CUSTOS DOS DIREITOS VERSUS CUSTOS DA ATUAÇÃO ESTATAL
Conforme já explicitado, verifica-se que o ordenamento jurídico brasileiro, e mais especificamente a Carta Magna de 1988, passou por uma série de modificações para que o Estado Brasileiro se adequasse à nova realidade econômica, política e social. Essas mudanças foram responsáveis pela transformação de um Estado que visava apenas a diminuição do custo da produção do capital e da geração de emprego, para um Estado prestador de serviços e fomentador do desenvolvimento.
A partir dessa transformação passa-se a observar que a atuação estatal, necessariamente, depende de recursos financeiros captados juntos à sociedade para que possa implementar os Direitos Fundamentais. Assim a aferição do seu custo econômico é elemento importantíssimo para que a efetividade desses direitos fundamentais seja alcançada em sua plenitude. Inclusive, deve ainda o Administrador Público ter como parâmetro, para utilizar da melhor maneira possível os recursos disponíveis, que são finitos, o Princípio da Eficiência33.
Após essa constatação é necessário se fazer uma abordagem acerca da evolução dos custos da atuação estatal, que inclusive tem ligação com a teoria dos quatro status de Jellinek34. Para explicar essa nova compreensão acerca dos direitos a partir dos seus custos,
33 GRAU, Eros Roberto. Despesa Pública - Conflito entre Princípios e Eficácia das Regras Jurídicas - O Princípio da Sujeição da Administração às Decisões do Poder Judiciário e o Princípio da Legalidade da Despesa Pública. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros Editores. 1993.
34Jellinek foi o autor da teoria que estabelece os status que o indivíduo pode assumir diante do Estado. De
33 interessante é o modelo abordado por Flávio Galdino35 o qual traça fases para explicar a evolução dessa temática.
A primeira corresponde à fase da indiferença, nesta o caráter positivo da prestação jurisdicional e o seu custo é absolutamente indiferente ao pensamento jurídico.
Na segunda fase, tem-se que há o reconhecimento institucional dos direitos positivos, ou seja, as prestações estatais que dizem respeito aos direitos sociais, no entanto, há um afastamento quanto a exigibilidade de implementação desses direitos.
A terceira fase, denominada de Utopia, refere-se às crenças ideológicas, cuja influência é dada pela doutrina econômica de Keynes, a qual dizia que as despesas sem limites iguala direitos negativos e positivos; nesta fase reconhece-se a positivação dos direitos sociais, porém despreza-se seu custo de implementação.
A quarta e última fase, segundo Galdino, corresponde à fase de limitação de recursos. Essa fase é marcada pela superação do modelo Keynesiano, e neste sentido traça-se o equilíbrio orçamentário com o seguinte objetivo, o Estado deve sustentar as despesas públicas limitando-se, contudo, à sua receita. Há que salientar que nesta quarta fase começa a se esboçar a idéia de que se o pensamento jurídico ainda não consegue incluir a realidade em seu espectro de considerações, passam-se a ter em conta, ao menos, as impossibilidades materiais de prestações públicas, ainda que os direitos a tais prestações sejam objeto de reconhecimento em sede judicial.36
O modelo teórico exposto prima pelo reconhecimento da chamada reserva do possível, visto que o Estado brasileiro ainda está na fase de limitação dos recursos. Todavia, conforme veremos, a limitação de recursos não é óbice para a não concretização dos direitos fundamentais sociais. Essa idéia de que a efetividade dos direitos positivos tem como
35 GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – direitos não nascem em árvores. . Rio de
Janeiro: Lúmen Juris. 2005, 173-174.
36 GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de
34 elemento limitador a reserva do possível cria uma falsa impressão quanto à inexistência de limites financeiros às ditas atuações estatais negativas37. Todavia, essa idéia será desmistificada a seguir, quando for exposta a teoria dos custos.
3.1A TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS
Stephen Holmes e Cass Sunstein desenvolveram a Teoria do Custo dos Direitos. Diagnosticaram inclusive que os direitos de defesa ou de ações negativas demandam dispêndio de recursos públicos, caso contrário os cidadãos não poderiam usufruir a propriedade privada ou qualquer outro direito individual da forma como o fazem38.
Os autores americanos, para chegarem à conclusão acima em relação à demanda de recursos públicos, verificaram que os direitos de defesa ou direitos a ações negativas necessitam, tanto quanto os direitos prestacionais, de uma interação social, bem como de cooperação social e financiamento governamental.
Insta dizer que Holmes e Sunstein não pretenderam trabalhar com os aspectos morais referentes aos Direitos Fundamentais, até porque o tema do Custo dos Direitos é eminentemente descritivo, não prescritivo. Para tanto, adotaram como principal alvo a distinção que é feita entre direitos negativos e direitos positivos.39
O que se apresenta, quando se discute quais direitos efetivarem, é uma questão de prioridades, pois mesmo os direitos de ações negativas demandam considerável aporte de recursos públicos40.
37 GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de
Janeiro: Lumen Juris. 2005, p. 181-182.
38 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W.
Norton & Company.1999, 34.
39 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W.
Norton & Company.1999, p. 35.
40 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W.W.
35 Desta forma, o maior questionamento é, como escolher qual a melhor ação, dentre as que demandam custos? Por exemplo, o que escolher? Incrementar o aparato policial ou investir na área de saúde pública? Sendo que ambas as escolhas demandarão custos. É na definição dessas prioridades que se deve sempre considerar o mínimo existencial. A Teoria de Holmes e Sunstein tem, portanto, o condão de demonstrar que o argumento da reserva do financeiramente possível não pode frustrar a concretização dos direitos prestacionais que compõem o mínimo existencial.
Pode-se dizer que Teoria dos Custos baseia-se em escolhas, e conseqüentemente na noção de escassez de bens, que reflete um conflito entre valores, isto é, bens. A pergunta que se faz é, como resolver esse conflito de bens? Flávio Galdino diz que os juristas normalmente encontram respostas para esse conflito no vazio da proporcionalidade, no vácuo da ponderação, na metafísica razoabilidade. Contudo, a posição jurídica é por deveras ampliada se assim posta, uma vez que se trata não de uma ponderação, de uma proporcionalidade ou de uma razoabilidade, mas sim, em última análise, de uma simples opção. Não há dúvidas de que o jurista opta, sim, entre dois valores: ou protege a vida de um, em detrimento de se alocar recursos a muitos, ou se opta pela coletividade em detrimento do direito subjetivo de um só. Está posta a opção, sem maiores floreios, nua opção implica sacrifício. Não há qualquer margem de fuga. Em muitas situações, seja qual for a solução, isto é, ainda que seja a melhor ou a mais justa ou a que atende ao maior número, é uma opção trágica41. Guido Calabresi e Philip Bobbit entendem que a escassez de recursos públicos impõe sacrifícios, impedindo que se resolvam todos os anseios da sociedade, por mais imprescindíveis que sejam. Assim, o agente público fica obrigado, à margem de sua vontade pessoal, a ter que fazer escolhas42.
41 GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris. 2005, p. 159.
36 Flávio Galdino continua a dizer que o mundo real não é aquele dos autos, dos processos, é aquele que possui limites às exigências absolutas. A realização dos fins sociais deverá necessariamente acarretar o sacrifício de outros43.
Assim, tem-se que os direitos para serem afirmados, demandam necessariamente de prestações estatais, e quando eles entram em choque, o Estado, tem por obrigação fazer uma opção, e essa opção será considerada trágica, na medida em que um direito não será atendido, porém, essa escolha trágica será minimizada se for feita da forma a obedecer o Princípio da Eficiência. Dessa forma, a conceituação e a implementação dos Direitos Fundamentais deve sem dúvidas levar em consideração o custo dos direitos e a escassez de recursos.
3.1.1 Os direitos fundamentais x deveres fundamentais
Segundo Casalta Nabais, a primeira consideração a se fazer é o fato de que nos estudos acerca dos Direitos Fundamentais ocorreu o esquecimento dos Deveres Fundamentais. Na verdade, podemos afirmar que os Deveres Fundamentais constituem um assunto que não tem despertado grande entusiasmo na doutrina44.
Após a segunda guerra mundial constatou-se na doutrina que houve uma mitigação quanto à importância dos deveres em geral, mais especialmente os Deveres Fundamentais. Na verdade, houve um desprezo visível, principalmente quando comparado com a elevação constitucional dos Direitos Fundamentais e a sua análise exaustiva pela dogmática jurídica.
Verifica-se que esse desprezo pelos deveres está presentemente ancorado também naquilo que se pode designar por discurso quantitativo dos Direitos Fundamentais. No
43GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos – direitos não nascem em árvores. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris. 2005, p.159.
44 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
37 entanto, dada a importância deste tema para compreensão inclusive dos Direitos Fundamentais, Casalta Nabais procurou revigorar a teoria dos Deveres Fundamentais.
Quanto ao fundamento jurídico, podemos dizer que o fundamento dos Deveres Fundamentais reside na Constituição, ou talvez, melhor, na sua previsão constitucional. O que significa que na ausência de uma disposição constitucional a prever os deveres obsta ao seu reconhecimento como Deveres Fundamentais, como deveres no plano constitucional45.
Quanto à inaplicabilidade direta dos Deveres Fundamentais, é de salientar que, ao contrário do que ocorre em matéria de direitos, liberdades e garantias, as normas constitucionais relativas aos deveres não são diretamente aplicáveis aos seus destinatários subjetivos. Porque os Deveres Fundamentais, via de regra, não têm o seu conteúdo concretizado na Constituição, sendo, pois, deveres de concretização legal46.
Voltando-se para os Custos dos Direitos, podemos dizer que uma comunidade organizada na forma que mais êxito teve até ao momento, ou seja, na forma de Estado Moderno está necessariamente ancorada em Deveres Fundamentais, que são: justamente os custos lato sensu ou suportes da existência e funcionamento dessa mesma comunidade47.
Podem-se encontrar custos ligados à própria existência e sobrevivência do Estado, que se apresentam materializados no dever de defesa da pátria, integre este ou não um específico dever de defesa militar. Além, do que encontramos custos ligados ao funcionamento democrático do Estado, que estão consubstanciados nos deveres de votar, seja de votar na eleição de representantes, seja de votar diretamente questões submetidas a
45 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
Advocacia Geral da União. Disponível em:<http://www.agu.org.br>. Acesso em 20 de julho de 2009, p. 6-7.
46 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
Advocacia Geral da União. Disponível em:<http://www.agu.org.br>. Acesso em 20 de julho de 2009, p.9.
47 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
38 referendo. E por fim, temos que existem custos em sentido estrito ou custos financeiros públicos concretizados, portanto, no dever de pagar impostos48.
Há que se frisar mais uma vez que os direitos não são auto-realizáveis nem podem ser realisticamente protegidos num Estado falido ou incapacitado, implicam a cooperação social e a responsabilidade individual. Daí que a melhor abordagem para os direitos seja vê-los como liberdades privadas com custos públicos49.
Na verdade, é como Nabais assinala, todos os direitos têm custos comunitários, ou seja, custos financeiros públicos. Têm, portanto, custos públicos não só os modernos direitos sociais, aos quais é mais fácil apontar esses custos, mas também custos públicos os clássicos direitos e liberdades, em relação aos quais, por via de regra, tais custos tendem a ser esquecidos, ou simplesmente escondidos.50
Todavia, há que se fazer o seguinte questionamento, se todos os direitos têm custos financeiros públicos, cabe então perguntar qual a razão ou as razões para que ainda se tenha a idéia de que apenas os Direitos Sociais assentam custos? Uma resposta pode fundar-se na distinção de custos em que assentam uns e outros. Enquanto os Direitos Sociais têm por suporte fundamentalmente custos financeiros públicos diretos visíveis a olho nu; os clássicos direitos e liberdades assentam, sobretudo, em custos financeiros públicos indiretos cuja visibilidade é muito diminuta ou mesmo nula.
Com efeito, os custos dos Direitos Sociais concretizam-se em despesas públicas com imediata expressão na esfera de cada um dos seus titulares, uma esfera que assim se amplia na exata medida dessas despesas. Por isso, todos os direitos têm custos financeiros públicos,
48 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dosdireitos. Advocacia
Geral da União. Disponível em:<http://www.agu.org.br>. Acesso em 20 de julho de 2009, p. 10.
49 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
Advocacia Geral da União. Disponível em:<http://www.agu.org.br>. Acesso em 20 de julho de 2009, p. 11.
50 NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos.
