FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO GRADUAÇÃO EM DIREITO
THAIS CONSTANTE CARVALHO
Aspectos polêmicos da arbitragem: as tutelas de urgência no âmbito do procedimento arbitral.
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO GRADUAÇÃO EM DIREITO
THAIS CONSTANTE CARVALHO
Aspectos polêmicos da arbitragem: as tutelas de urgência no âmbito do procedimento arbitral.
Trabalho de Conclusão de Curso, sob orientação do professor Luiz Roberto Ayoub, apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
ESCOLA DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO GRADUAÇÃO EM DIREITO
Aspectos polêmicos da arbitragem: as tutelas de urgência no âmbito do procedimento arbitral.
Elaborado por THAIS CONSTANTE CARVALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à FGV DIREITO RIO como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Comissão Examinadora:
Nome do Orientador: Luiz Roberto Ayoub
Nome do Examinador 1: Fabiano Robalinho Cavalcanti Nome do Examinador 2: Márcio Vieira Souto Costa Ferreira
Assinaturas:
__________________________________________________ Luiz Roberto Ayoub
___________________________________________________ Fabiano Robalinho Cavalcanti
___________________________________________________ Márcio Vieira Souto Costa Ferreira
Nota final:____
AGRADECIMENTOS
Primeiramente aos meus pais, por todo o esforço e dedicação que tornaram possível essa conquista. Vocês são o meu maior exemplo de vida, caráter, sucesso e superação de obstáculos;
Aos meus professores, pelo aprendizado ministrado ao longo destes cinco anos, principalmente ao meu orientador Professor Luiz Roberto Ayoub;
Aos Drs. Willie Cunha Mendes Tavares e Luis Cláudio Furtado Faria, por todo o auxílio despendido para a elaboração deste trabalho;
Aos amigos conquistados durante esses cinco anos de convívio diário e intenso, especialmente às minhas grandes amigas Flávia Cândida Nunes de Matos e Mariana Wiesel Beltrame, cuja amizade e parceria tornaram a trilhada por este caminho muito mais agradável;
RESUMO:
Através do presente trabalho, buscar-se-á discorrer sobre o cabimento das tutelas de urgências na esfera do procedimento arbitral, englobando a possibilidade de decretação e execução das medidas urgentes pelo árbitro – seja previamente ou no curso da arbitragem –, a partir da análise dos dispositivos da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), bem como da doutrina nacional dominante sobre o tema.
Tal estudo faz-se relevante na medida em que o processo arbitral vem sendo amplamente utilizado por particulares como meio eficaz de solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Todavia, mesmo sendo dotada de maior celeridade do que o provimento judicial, nem sempre a arbitragem conseguirá tutelar o direito material alegado pelas partes até que seja proferida a decisão final de mérito.
Assim, em algumas situações, nas quais haja fundado receio de dano irreparável à parte, as medidas de urgência são imprescindíveis a fim de assegurar o direito pleiteado, tornando possível a prolação de uma sentença justa e revestida de utilidade prática.
Neste contexto, entende-se o árbitro é dotado de poder jurisdicional para conceder medidas cautelares e antecipatórias que se façam necessárias, ainda que tal poder não esteja expressamente delimitado na convenção de arbitragem. Para efetivá-las, no entanto, precisará recorrer ao Poder Judiciário (monopolizador do poder de coerção) para dar cumprimento às medidas decretadas pelo árbitro, sempre que a parte em face da qual a medida for decretada se recusar a cumprir a determinação arbitral espontaneamente.
ABSTRACT:
This work analyze the appropriateness of the emergency measures in the arbitration proceeding, including the possibility of its concession and implementation by the arbitrator - either previously or in the course of arbitration – based on the provisions of the Arbitration Law (Law No. 9.307/1996), as well as the national doctrine on the subject.
Such analysis is relevant once the arbitration procedure has been widely used as an effective means to resolve disputes concerning available property rights. Despite being faster than a judicial proceeding, the arbitration is not always capable to protect the material right of the parties until the pronouncement of the final decision on the merits.
In this regard, on the situations in which there is risk of irreparable damage to the part, the emergency measures are essential to ensure the right claimed, making possible the pronouncement of a just sentence and covered with practical utility.
In this context, the arbitrator is endowed with judicial power to grant anticipatory and precautionary measures which are necessary to resolve the controversy, even if such power was not expressly defined in the arbitration agreement. However, in order to execute this measures, the arbitrator needs the assistance of the Judiciary (which monopolizes power of coercion), whenever the party against who the measure is ordered refuses to comply spontaneously with the arbitrator determination.
SUMÁRIO
RESUMO: ... 4
ABSTRACT: ... 5
SUMÁRIO ... 6
1. INTRODUÇÃO ... 7
2. CAPÍTULO I ... 9
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM. ... 9
2.2. A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ... 16
2.3. AS MODALIDADES DE ARBITRAGEM ... 18
3. CAPÍTULO II ... 20
3.1. AS TUTELAS DE URGÊNCIA ... 20
3.1.1. Medidas antecipatórias ... 22
3.1.2. Medidas cautelares ... 23
3.2. ASPECTOS RELEVANTES SOBRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA NA ARBITRAGEM ... 25
4. CAPÍTULO III ... 28
4.1. OS PODERES DO ÁRBITRO ... 28
4.2. DECRETAÇÃO DAS MEDIDAS DE URGÊNCIA NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ... 31
4.2.1. Decretação das medidas de urgência previamente à instauração da arbitragem... 32
4.2.2. Possibilidade de revogação pelo árbitro de medida cautelar deferida judicialmente ... 35
4.2.3. Decretação das medidas de urgência após a instauração da arbitragem ... 40
4.3. POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO PELO ÁRBITRO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA DECRETADAS... 47
4.3.1. Meios de impugnação à decisão arbitral concessiva de provimentos cautelares ou antecipatórios . 53 5. CONCLUSÃO ... 54
1. INTRODUÇÃO
A partir da entrada em vigor da Lei nº 9.308/1996, o instituto da arbitragem ganhou novos contornos e concepções até então desconhecidos no ordenamento jurídico pátrio.
Com efeito, o aumento da utilização, por particulares, do procedimento arbitral como forma de solução de litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, fez surgir inúmeras questões controvertidas a respeito de sua aplicabilidade prática.
Neste contexto, os limites da atuação do poder do árbitro merecem especial atenção, principalmente por serem essenciais para atribuição de efetividade e eficácia às suas decisões e, consequentemente, ao próprio instituto arbitral em si.
Sem ter a pretensão de esgotar as diversas controvérsias que a arbitragem introduziu no meio jurídico, o presente trabalho se restringirá a um dos aspectos mais pontuais, consistente na aplicabilidade das tutelas de urgência do processo civil no âmbito do procedimento arbitral.
Neste contexto, dentre as inovações trazidas pela Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem), serão abordadas especificamente as tutelas de urgência no âmbito do processo arbitral, analisando o entendimento doutrinário a respeito da possibilidade de decretação, seja prévia ou posteriormente à instauração da arbitragem, das tutelas de urgência e, consequentemente, de o próprio árbitro executar os provimentos emergenciais, ainda que não possua poder coercitivo, tal como um juiz togado.
Inicialmente, no Capítulo I, será feita uma análise geral sobre o instituto da arbitragem, incluindo considerações sobre suas principais características, natureza jurídica, modalidades existentes.
O Capítulo II abordará as tutelas de urgência do Processo Civil, conceituando e descrevendo as medidas cautelares e as antecipatórias, bem com os aspectos relevantes das tutelas de urgência no âmbito do procedimento arbitral. Assim, será traçado um panorama sobre a abordagem anterior e posterior à Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem).
Já no Capítulo III, adentrar-se-á mais detidamente no escopo do presente estudo, qual seja a possibilidade de decretação e efetivação pelos árbitros das medidas de urgência no âmbito do procedimento arbitral.
Para tanto, serão avaliados os poderes do árbitro, a fim de ser possível averiguar sua esfera de atuação quanto à concessão e execução dos provimentos emergenciais, previamente ou no curso do procedimento arbitral.
Neste contexto, será analisada a possibilidade de decretação pelo Judiciário de tais medidas antes da instauração do processo arbitral. Em caso positivo, será examinada a possibilidade de o árbitro modificar e/ou revogar – uma vez instaurada a arbitragem – eventuais medidas urgentes que tenham sido anteriormente deferidas pelo Poder Judiciário.
2. CAPÍTULO I
2.1. Considerações iniciais acerca do instituto da arbitragem.
O instituto da arbitragem, cada vez mais, vem ganhando força e relevância
como forma de solução dos litígios que envolvem “questões patrimoniais disponíveis”1, em especial por conferir às partes uma decisão mais célere, técnica e sigilosa.
Cuida-se de mecanismo de solução de litígios no qual o árbitro – um terceiro escolhido pelas partes – profere uma decisão que deverá ser cumprida pelos envolvidos no procedimento arbitral. Assim, diferentemente dos institutos da mediação e da conciliação, a decisão proferida em sede de arbitragem possui a característica de ser impositiva às partes.
Enquanto a arbitragem consiste em um meio heterocompositivo de solução de controvérsias, a conciliação e a mediação afiguram-se como meios autocompositvos, nos quais o conciliador/mediador está adstrito à mera sugestão de uma solução, não havendo decisão que vincule às partes. Se, por um lado, o procedimento pela via arbitral busca uma solução determinada por um terceiro imparcial (árbitro) através de uma decisão vinculante às partes; a conciliação e a mediação são mecanismos que objetivam a celebração de um acordo entre os envolvidos, sem interferências impositivas de terceiros, mas apenas a titulo de sugestão.
Nas palavras do doutrinador Carlos Alberto Carmona, o instituto da arbitragem pode ser definido como um “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma
convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial” 2.
Evoluindo desde a terminologia mais tradicional – na qual a arbitragem era considerada um meio alternativo de solução de litígios –, modernamente, passou-se a visionar o procedimento arbitral como uma forma adequada de mitigar as controvérsias, não sendo, necessariamente, um meio alternativo.
Isso porque, o processo arbitral já pode ser equiparado ao processo judicial, uma vez que não é mais necessária a homologação do laudo arbitral pelo Judiciário, a fim de torná-lo válido e apto a produzir os mesmos efeitos de uma sentença judicial.
No entanto, para Francesco Carnelutti3, a arbitragem seria um “equivalente jurisdicional”, na medida em que caberia somente ao Estado exercer a jurisdição.
Assim, entende o autor que o juízo arbitral seria apenas semelhante ao juízo estatal no tocante à solução das lides, mas não haveria jurisdição, pois o árbitro seria desprovido de poder judicial.
Não são poucas as correntes doutrinárias existentes acerca da natureza jurídica do instituto arbitral, mas três delas podem ser elencadas como principais, quais sejam: (i) teoria privatista; (ii) teoria publicista; e (iii) teoria mista/intermediária.
Em breve síntese, as teorias clássicas acima referidas podem ser descritas da seguinte forma:
2 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2009, p.
31
3 CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Processo Civil, tradução da 5ª edição italiana por
(i) Teoria privatista, defendida por autores como Giuseppe Chiovenda e Salvotore Satta4: considerando que a arbitragem advém da vontade das partes, materializada em um contrato (natureza contratual), esta possui natureza eminentemente privada, motivo pelo qual não pode ser considerada como jurisdicional;
(ii) Teoria publicista, cujo maior expoente atual é o autor Carlos Alberto Carmona5: a arbitragem é dotada de caráter jurisdicional, uma vez que a Lei nº 9.307/96, em seu artigo 32, confere à decisão final emitida pelos árbitros os mesmos efeitos da sentença estatal, sendo, portanto, a sentença condenatória considerada um título executivo judicial, ainda que não seja proveniente do Poder Judiciário; e
(iii) Teoria mista/intermediária, defendida por Alexandre Freitas Câmara6: segundo esta teoria, a arbitragem possui origem privada – posto ser decorrente de um contrato celebrado entre as partes para escolha deste meio como forma de solução dos conflitos –, mas dotada também de caráter público, uma vez que a função de resolução do litígio do árbitro é pública, mas não jurisdicional, já que esta é monopólio do Estado.
Não obstante, sob qualquer ótica que se analise a controvérsia acerca da natureza jurídica da arbitragem, o conceito de jurisdição faz-se imprescindível para a compreensão das teorias descritas.
Apesar de a doutrina mais tradicional compreender a jurisdição como uma função unicamente estatal, cujo monopólio caberia ao Estado7, há posicionamento doutrinário em sentido mais flexível.8
4
In SANTOS, Fernando Silva Moreira dos. Medidas de urgência no processo arbitral. Revista dos Tribunais RT 912. Outubro de 2011, pp. 337-338.
5 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo
– Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 2ª Edição. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 45.
6 CÂMARA, Alexandre de Freitas. Arbitragem
– Lei nº 9.307/96. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2005, pp. 12-15.
7
“A jurisdição é função estatal de aplicação do direito objetivo para a prevenção ou solução de lides,
“(...) o conceito de jurisdição não implica no monopólio da atividade
jurisdicional pelo Estado em todas as suas etapas, mas exige a presença obrigatória do Estado (poder jurisdicional estatal) como instância máxima garantidora do cumprimento das garantias constitucionais do Processo. (...) o Estado é ainda indispensável como detentor do poder de coerção e execução de decisões, formadas em regular contraditório entre as partes, com força vinculativa, mesmo que proferida por terceiros não investido da condição de juiz, nas hipóteses em que a lei autoriza, como a atribuição de efeito de título executivo judicial, como fez a Lei nº 9.307/96. (...) Os elementos caracterizados da jurisdição, na concepção de Chiovenda, mantêm-se irretocados. Ou seja, a jurisdição qualifica-se como uma atividade de substituição das vontades das partes (seja através do árbitro, seja através do juiz), com o objetivo de fazer atuar o direito, devendo esta ser
provocada pelas partes (princípio da demanda). Apenas não se
confunde a tutela jurisdicional com o monopólio da jurisdição, uma vez que a lei pode atribuir poder a terceiro para que profira
decisão jurisdicional. Ou seja, admite-se uma decisão da qual não
se autoriza a interposição de qualquer recurso ao Poder Judiciário, salvo quando esta fira princípios do Processo, o que conduzirá a sua anulação.
Na mesma linha, o autor Carlos Alberto Carmoma9 complementa, alegando a necessidade de atualização do conceito clássico de jurisdição:
“O conceito de jurisdição, em crise já há muitos anos, deve receber novo enfoque, para que se possa adequar a técnica à realidade. É bem verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurídica da arbitragem, uns seguindo as velhas lições de Chiovenda para sustentar a idéia contratualista do instituto, outros preferindo seguir idéias mais modernas, defendendo a ampliação do conceito de jurisdição, de forma a encampar também a atividade dos árbitros; outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes.
de que os atos jurisdicionais são autoritários, impondo-se aos litigantes ou aos titulares de interesses sociais significativos, e substituindo-lhes a vontade. Desprovida de autoridade e despida do seu caráter substitutivo, a jurisdição converte-se-ia numa espécie de atividade consultiva, ou conselheiral, frustrando-se, assim, a função estatal de promover a paz e o equilíbrio
sociais pela administração da justiça.” BERMUDES, Sergio. Introdução ao Processo Civil. 4ª Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, p. 19.
8 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Arbitragem no direito societário. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2004, p. 64-66. In VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, Ano II, nº 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 31.
9 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei 9.307/96. São Paulo:
(...)
O fato que ninguém nega é que a arbitragem, embora tenha origem contratual, desenvolve-se com a garantia do devido processo legal e termina com o ato que tende a assumir a mesma função da sentença
judicial.”
Superada esta controvérsia, está sedimentado o entendimento de que a arbitragem é uma atividade dotada de caráter jurisdicional, sendo a decisão do árbitro equiparada à sentença judicial no que concerne à produção de seus efeitos, além de constituir um título executivo judicial, conforme dispõe o artigo 31 da Lei nº 9.307/96 e o artigo 475-N, inciso IV, do Código de Processo Civil.
“Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
* * * *
“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (...)
IV –a sentença arbitral; ”
Ademais, a melhor doutrina sobre tema também já consagrou o caráter jurisdicional do instituto arbitral, conforme enuncia o professor Nelson Nery Junior10,
que afirma não restar “nenhuma dúvida sobre o caráter jurisdicional da atividade do árbitro, isto é, de aplicar o direito ao caso concreto” a partir da promulgação da Lei
de Arbitragem, e o autor Carlos Alberto Carmona11 ao interpretar o artigo 32 da referida lei:
“O art. 32 afirma que a decisão final dos árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença condenatória título executivo que, embora não oriundo do Poder Judiciário, assume a categoria de judicial. O legislador optou, assim, por adotar a tese jurisdicional da arbitragem, pondo termo à atividade homologatória do juiz, fator e emperramento da arbitragem. Cer-tamente continuarão a surgir críticas, especialmente de
10 JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8ª Edição. São
Paulo: Editora RT, 2004, p. 109.
11 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo
processualistas ortodoxos que não conseguem ver a atividade processual – e muito menos jurisdicional – fora do âmbito da tutela estatal estrita. Para rebater tal idéia tacanha de jurisdição, não há lição mais concisa e direta que a de Giovanni Verde12: „A experiência
tumultuosa destes últimos quarenta anos nos demonstra que a imagem do Estado onipotente e centralizador é um mito, que não pode (e talvez não mereça) ser cultivado. Deste mito faz parte a idéia de que a justiça deva ser administrada em via exclusiva pelos seus
juízes‟”.
Este tema foi, inclusive, objeto de análise pelos tribunais, tendo a jurisprudência se posicionado em consonância com a doutrina majoritária, ou seja, no sentido de admitir a natureza jurisdicional da arbitragem. Confiram-se julgados do Superior Tribunal de Justiça13 e do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro14.
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.
(...)
2. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo pelo "compromisso arbitral", se desrespeitada pela edição de Portaria que eclipsa a medida afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do "atentado" (art. 880 do CPC).
(...)
16. É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003)
17. Destarte, uma vez convencionado pelas partes cláusula
arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à
homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96,
o que significa categorizá-lo como equivalente jurisdicional,
porquanto terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência.
12 VERDE, Giovanni. Arbitrato e giurisdizione, in L’Arbitrato secondo la Legge 28/83. Nápoles:
Jovene Editore, 1985, p. 161-182. In: CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 2ª Edição. São Paulo: Ed. Atlas, 2004, p. 45
13 Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança nº 11.308/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Seção, julgado em 09/04/2008, DJe 19/05/2008.
14 Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação nº 0014714-63.2005.8.19.0202
18. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência.
(...)
22. Ex positis, concedo a segurança, para confirmar o teor da liminar dantes deferida, em que se determinava a conservação do statu quo ante, face a sentença proferida pelo Juízo da 42ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro, porquanto o presente litígio deverá ser conhecido e solucionado por juízo arbitral competente, eleito pelas partes.”
* * * *
“JUIZO ARBITRAL . DIREITO PATRIMONIAL .COMPETÊNCIA. ATO ILICITO. INEXISTÊNCIA
Responsabilidade civil. Juízo arbitral. Natureza jurídica. Competência. Direitos patrimoniais disponíveis. Ato ilícito. Inexistência. 1. A arbitragem, instituto utilizado como alternativa para solução de conflitos, foi positivada em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 9.307/96. 2. A natureza jurídica da arbitragem é de jurisdição. 3. O árbitro exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim à lide que existia entre as
partes. 4. Indenização por danos materiais e morais decorrentes de
acidente de trânsito traduz-se em direito patrimonial e, portanto, disponível, apto a ser discutido em sede de Juízo arbitral. 5. Não há que se falar em ato ilícito por parte do Tribunal réu a ensejar a pretendida reparação, haja vista ter o mesmo agido dentro dos preceitos da Lei de Arbitragem. 6. Desprovimento do recurso, por ato
do Relator.”
Destaque-se, ainda, que o instituto arbitral não pode ser considerado como violador do princípio da inafastabilidade do controle judicial, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, posto que as partes optam por submeter a lide à apreciação de um árbitro, não havendo qualquer forma de imposição do juízo arbitral em detrimento da primazia do Poder Judiciário.15
15 Neste sentido, confira-se julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:
Ademais, na hipótese de alguma das partes sentir-se ferida em seus direitos processuais e/ou constitucionais, a via judiciária estará sempre ao seu dispor para garantia de tais direitos, inclusive aqueles oriundos da relação arbitral.
2.2. A instauração do procedimento arbitral
A arbitragem é, indubitavelmente, originária de um contrato celebrado entre as partes, no qual há convenção – seja por meio de cláusula ou compromisso arbitral16 – de que eventuais e futuras controvérsias resultantes daquele instrumento serão dirimidas por meio do procedimento arbitral.
Em breve síntese, a cláusula compromissória constitui o meio pelo qual as partes, desde antes do surgimento do litígio, estabelecem no contrato o intuito de dirimir as controvérsias futuras e incertas decorrentes deste acordo através da via arbitral. Por sua vez, o compromisso arbitral é firmado quando, depois de instaurado o conflito, as partes pactuam por dirimi-lo através do procedimento arbitral. Nesta última hipótese, considerando que o conflito é certo e atual, as partes podem, inclusive, delimitar o objeto da arbitragem no próprio compromisso arbitral.
Após as partes terem facultado instituir a arbitragem – facultado, uma vez que não há modalidade de arbitragem obrigatória no Brasil –, algumas condições têm de
decorrentes de contrato especifico, ao sistema de arbitragem. Não há renuncia abstrata à jurisdição. Há, isto sim, convenção de arbitragem sobre litígios futuros e eventuais, circunscritos a especifica relação contratual, rigorosamente determináveis. Há renuncia relativa à jurisdição. Circunscreve-se a renuncia aos litígios que decorram do pacto contratual, nos limites fixados pela clausula. Não há que se ler na regra constitucional (art. 5, XXXV), que tem como destinatário o legislador, a proibição das partes renunciarem à ação judicial quanto a litígios determináveis, decorrentes de contrato especifico. Lá não se encontra essa proibição. Pelo contrario, o texto proíbe o legislador, não o cidadão. É o reconhecimento da liberdade individual. É
esse o âmbito de validez da Lei 9307/96.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Apelação nº 0030172-20.2000.8.19.0001 (2001.001.28808), Desembargador Gilberto Rêgo, Sexta Câmara Cível. Julgamento em 30/04/2002.)
16 Art. 3º da Lei nº 9.307/96: “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao
ser analisadas a fim de que o processo possa ser iniciado. São elas: (i) a capacidade dos contratantes, sem a qual a arbitragem não pode ser firmada; e (ii) o objeto da lide, o qual precisa referir-se a direitos patrimoniais disponíveis, pois somente a respeito destes pode versar a arbitragem.
A partir disso, na hipótese de surgir alguma desavença entre as partes contratantes, e havendo sido firmada cláusula ou compromisso arbitral, a parte interessada apresentará o requerimento de instauração da arbitragem perante o órgão arbitral designado. A arbitragem estará efetivamente constituída quando houver aceitação por parte do(s) árbitro(s) nomeado(s), consoante dispõe o artigo 19 da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96).
“Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários. Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer
parte integrante da convenção de arbitragem. ”
Após ser instituído, o desenvolvimento do trâmite procedimental da arbitragem dependerá da vontade manifestada pelas partes envolvidas, no caso de
ter sido firmada cláusula compromissória “cheia”, isto é, uma cláusula que já indique expressamente a forma pela qual o litígio deva ser solucionado, ou que reporte a um regulamento de determinado órgão arbitral.
Caso contrário, na hipótese de as partes terem optado pela arbitragem através de cláusula compromissória “vazia” – ocasião na qual as partes não estipularam os instrumentos para instituição do procedimento arbitral –, será necessário determinar, primeiramente, o modo de nomeação dos árbitros para, depois, especificar as normas que o mesmo deve seguir (a forma que será adotada para o julgamento, se por equidade ou de direito), a renumeração dos árbitros, etc.
houver anuência dos litigantes. Ou seja, quando mais vaga for a cláusula, mais desacordos poderão surgir no curso do procedimento arbitral.
2.3. As modalidades de arbitragem
Ao optarem por utilizar o procedimento arbitral – originário de um contrato, no qual é estipulado sob a forma de cláusula ou compromisso arbitral – como mecanismo de solução de eventuais conflitos emergentes, as partes litigantes devem considerar as variadas formas de instituir a arbitragem, de modo à melhor atender aos seus próprios interesses.
Considerando tratar-se de cláusula “cheia”, as duas modalidades clássicas de
arbitragem são a arbitragem ad hoc e a arbitragem institucionalizada. Enquanto na
arbitragem ad hoc as partes livremente escolhem a forma pela qual será regida a
arbitragem, por meio da cláusula ou compromisso arbitral; na segunda modalidade, as regras procedimentais aplicadas são determinadas por uma instituição arbitral, órgão este responsável por administrar o desenvolver do processo arbitral.
De acordo com Carlos Alberto Carmona 17, o instituto da arbitragem pode ser, ainda, dividido em três modalidades diferentes, quais sejam:
(i) arbitragem med/arb, na qual as partes estabelecem premissas para uma mediação e, caso esta não seja capaz de atingir o objetivo almejado, o mediador está desde logo autorizado pelos litigantes a agir como árbitro e proferir uma decisão impositiva a eles;
(ii) arbitragem high-low, na qual os litigantes estabelecem previamente patamares mínimos e máximos para a atuação do árbitro – os quais muitas vezes não são sequer conhecidos pelo árbitro, ficando o acordo restrito às próprias partes – cujo objetivo é reduzir os riscos
17 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª
de um laudo que não seja aceito pelas partes. Este tipo de arbitragem é usualmente utilizado na solução de controvérsias que envolvem questões financeiras; e
(iii) arbitragem não vinculante, pela qual os litigantes optam por cumprir ou não a decisão prolatada pelo árbitro - na medida em que esta for ou não considerada aceitável por eles - e, não o sendo, ficará a critério das partes utilizar o laudo quando, eventualmente, vierem negociar no futuro. Esta modalidade de arbitragem é muito empregada quando os litigantes desejam apenas uma opinião de uma terceira pessoa imparcial na lide, sem assumirem o risco de estarem vinculadas à uma decisão com a qual possam não concordar.
Ressalte-se que a autonomia da vontade é o princípio regente do procedimento arbitral, segundo o qual as partes têm ampla liberdade de escolha a respeito de como será conduzido o processo. Tal princípio foi expressamente prestigiado pela Lei 9.307/96 em seu artigo 2º, com o claro intuito de dirimir eventuais dúvidas surgidas sobre qual lei deve ser aplicada ao caso concreto.
“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.
§ 1ºPoderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais de comércio.”
Neste sentido, faz-se oportuno transcrever citação de Carlos Alberto Carmona18, na qual o autor interpreta o artigo 2º da Lei de Arbitragem.
“Faz-se mister frisar que as “regras de direito”, a que se refere o art.
2º, § 1º, são tanto de direito material quanto processual: quanto às regras de direito processual, nada impede que as partes criem normas específicas para solucionar o litígio, reportem-se às regras de um órgão arbitral institucional ou até mesmo adotem regras procedimentais de um código de processo civil estrangeiro. Esta última hipótese – adoção para a arbitragem das regras procedimentais de um código de processo civil estrangeiro – embora pouco ortodoxa, é perfeitamente possível, desde que sejam respeitados os princípios da ampla defesa, contraditório, imparcialidade, igualdade das partes e livre convencimento do
árbitro.”
Neste escopo, passaremos à análise de um tema do processo civil cuja apreciação faz-se pertinente para os fins propostos no presente trabalho: as tutelas de urgências do processo civil.
3. CAPÍTULO II
3.1. As tutelas de urgência
As tutelas de urgência caracterizam-se, genericamente, pela prestação mais célere da tutela pretendida na ação principal. Na melhor definição de Humberto Theodoro Junior19:
“Fala-se então numa tutela principal e exauriente e, também, numa tutela subsidiária ou acessória cuja tarefa específica seria suprimir provisoriamente os efeitos indesejáveis da demora na solução da tutela ordinária. A essa tutela emergencial atribuiu-se a denominação
18 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª
Edição, São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 15.
de tutela de urgência. Sua característica maior, de par com a celeridade, seria a provisoriedade em contraposição à definitividade
própria da tutela principal.”
Na medida em que o provimento jurisdicional final demanda um decurso de tempo necessário à formação de uma decisão justa e garantidora dos princípios processuais (contraditório, ampla defesa, produção de provas, etc.), as tutelas de
urgência resguardam a “potencialidade integral de um futuro provimento” impedindo que, “diante da urgência criada, haja uma abreviação indevida do procedimento em
violação ao devido processo legal.” 20
Cuidam-se, portanto, de medidas que buscam conservar os elementos fáticos da relação processual principal, a fim de evitar que mudanças circunstanciais e/ou provocadas pela parte obstruam a prestação jurisdicional, garantindo, assim, um provimento útil e em consonância com o devido processo legal.
Enquanto gênero, as tutelas de urgência compreendem duas espécies principais, a saber: as medidas antecipatórias e as cautelares.
O autor Luiz Guilherme Marinoni21 sabidamente distingue as duas modalidades de tutelas de urgência no Brasil.
“Como visto, a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da
tutela satisfativa do direito material. Por esta razão, é caracterizada pela instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar é instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua futuruosidade.”
(...)
“A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação. O autor não quer outra tutela além daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito. A tutela antecipatória também não aponta para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrario da tutela cautelar, que necessariamente faz referência a uma
situação tutelável ou a uma outra tutela do direito material.”
20 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Brasileira de Arbitragem, Ano II, nº 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 33
21 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sergio Cruz. Processo cautelar, Volume IV. São Paulo:
Seja em qual modalidade for – antecipação de tutela ou medida cautelar –, as tutelas de urgência, enquanto espécie, possuem duas características comuns, que permitem sua classificação em uma mesma categoria. Tais características são: a cognição sumária com que o juiz profere a decisão e revogabilidade das decisões, ou seja, a possibilidade de serem revistas a qualquer momento.
Exatamente por possuírem tais características é que, para a concessão das medidas de urgência, não é preciso haver certeza quanto aos fatos alegados, mas tão somente uma aparência de certeza, uma probabilidade de verossimilhança das alegações. Caso contrário, seria incompatível com a natureza de tais medidas que, deferidas através de um juízo perfunctório, demandam urgência e celeridade na prestação.
3.1.1. Medidas antecipatórias
A antecipação de tutela constitui o meio pelo qual o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos pretendidos pela parte com prolação da sentença final de mérito. Pode ser definida como “a entrega da prestação jurisdicional
provisória em momento anterior à formação da convicção definitiva do julgador.” 22
Assim, as medidas antecipatórias têm o escopo de antecipar os efeitos que seriam concedidos futuramente pela sentença, desde que presentes os requisitos previstos no artigo 273 do Código de Processo Civil: (i) ameaça de dano irreparável ou (ii) abuso de defesa/intuito protelatório da parte ré no processo.
Ressalte-se que, nas duas hipóteses, é preciso demonstrar “prova inequívoca” e “verossimilhança das alegações”.
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propósito protelatório do réu.”
Além disso, o § 2º do artigo 273 supramencionado estipula um requisito geral de negação, qual seja o de que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.23
3.1.2. Medidas cautelares
As medidas cautelares, por sua vez, buscam assegurar o direito material pleiteado na relação processual, de modo a proteger e garantir a eficácia da decisão final de mérito da ação principal.
José Roberto dos Santos Bedaque24 explicita que, nas cautelares, a questão controvertida da lide principal “será objeto de cognição pelo julgador não com escopo de solução definitiva, mas para, de forma sumária, verificação da plausibilidade de resultado favorável ao requerente”.
Os requisitos cuja verificação se faz necessária para a concessão de uma medida cautelar são: (i) fumus boni iuris, o qual pode ser definido como uma
existência aparente do direito, devendo este ser considerado plausível; e (ii)
periculum in mora, que consiste no perigo de o direito perecer em razão da demora
na prestação jurisdicional, tornando inútil a decisão final de mérito.
23 Art. 273, § 2o:
“Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade
do provimento antecipado.”
Ademais, em que pesem as especificidades e distinções conceituais acima descritas, as tutelas de urgência compreendem uma categoria unitária, conforme enuncia José Roberto dos Santos Bedaque25 ao referir-se às medidas cautelares e antecipatórias:
“(...) Mas, se ambas têm a mesma função no sistema e são
estruturalmente provisórias, por que distingui-las? Inexiste razão histórica ou sistemática para não incluir as antecipatórias no rol das cautelares. A discussão acaba sendo meramente terminológica, pois temos duas categorias de tutelas não definitivas, destinadas ambas a evitar que o tempo necessário à segurança jurídica acabe tornando inútil o resultado do processo, com denominações diversas.”
Tal unicidade foi evidenciada, inclusive, pelo legislador, que previu a fungibilidade das medidas antecipatórias e cautelares no artigo 273, §7º, do Código de Processo Civil.
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
(...)
7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência
de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Por esse motivo, o presente trabalho abordará as tutelas de urgência lato
sensu – inserindo-se neste conceito as medidas cautelares e antecipatórias – em
virtude da fungibilidade das medidas, reconhecida, inclusive, pelo Código de Processo Civil no artigo supracitado. Assim, ao fazer referência às medidas cautelares e/ou antecipatórias, estas devem ser compreendidas como sinônimos da espécie tutelas de urgência em sentido genérico.
Ressalte-se que, mesmo em sede arbitral, tais medidas devem pautar-se nos princípios gerais de processo civil 26, posto que a arbitragem constitui-se um processo, o qual deve respeitar o devido processo legal.
3.2. Aspectos relevantes sobre as tutelas de urgência na arbitragem
Antes de a Lei de Arbitragem ser promulgada, o Código de Processo Civil previa que o árbitro não possuía poderes para decretação das medidas cautelares. Os artigos 1.086 e 1.087 do Código de 1973, revogados pela Lei nº 9.307/96, assim dispunham:
“Art. 1.086. O juízo arbitral pode tomar depoimento das partes, ouvir
testemunhas e ordenar a realização de perícia. Mas lhe é defeso:
I – empregar medidas coercitivas, quer contra as partes, quer contra terceiros;
II –decretar medidas cautelares.”
* * * *
“Art. 1.087. Quando for necessária a aplicação de tais medidas
mencionadas nos números I e II do artigo antecedente, o juízo arbitral as solicitará à autoridade judiciária competente para a
homologação do laudo.”
Com a revogação de tais artigos pela Lei de Arbitragem, o artigo 22, § 4º, passou a prever a possibilidade de o árbitro decidir, por sua própria concepção, a aplicação das medidas cautelares. Confira-se a redação do dispositivo:
“Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.
(...)
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente
para julgar a causa.”
Ao assim dispor, a Lei de Arbitragem fez cair por terra a previsão – constante do Código de Processo Civil de 1973 – de que o árbitro estaria proibido de decidir sobre as medidas de urgência.
Com a redação conferida ao artigo 22, § 4º, da Lei nº 9.307/96, possibilitou-se, então, ao árbitro proferir decisão a respeito da decretação das medidas urgentes, sem haver obrigatoriedade de intervenção judicial.
A inclusão do vocábulo “poderão” alterou completamente o sentido do
dispositivo em comparação ao revogado artigo 1.087 do CPC de 1973. Isto porque, se na redação anterior o árbitro se via obrigado a recorrer ao Judiciário sempre que as medidas cautelares de fizessem necessárias; com a redação do artigo 22, § 4º da Lei nº 9.307/96, é facultado ao árbitro a prerrogativa de decidir por si, podendo (no sentido de optar) recorrer ao Judiciário se entender que está inviabilizado de proferir tal julgamento.
Para o autor Carlos Alberto Carmona27, o Código de Processo Civil, ao declarar em seu artigo 1.086, inciso II que não era permitido ao árbitro “decretar medidas cautelares”, estaria, na verdade, visando dispor que o árbitro estaria
proibido de executar tais medidas, no sentido de dar-lhes cumprimento.
Assim, se a parte interessada requeresse ao árbitro a concessão de um provimento cautelar – e este a entendesse aplicável ao caso em razão da presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora – o árbitro deveria concedê-la.
No entanto, na hipótese de não haver submissão espontânea das partes à esta –
fazendo-se necessário o uso da força coercitiva para que esta medida fosse
27 Art. 1.086:
cumprida –, caberia ao árbitro recorrer ao Poder Judiciário a fim de obter a sua execução forçada pela parte em face da qual a medida cautelar foi decretada. 28
Apesar de o autor vislumbrar esta inovadora posição já àquela época, o fato é que a redação do artigo 1.086 ainda não permitia ao árbitro “decretar medidas cautelares” e, não à toa, optou por utilizar este verbo, ao invés de dispor que ao árbitro não seria permitido apenas executar ou aplicar tais medidas, posto que tal prerrogativa incumbiria ao juiz togado.
Conforme já exposto, somente com o advento da Lei nº 9.307/96, foi delegado ao árbitro o poder de decretar as medidas urgentes, em razão da redação do § 4º do artigo 22 da referida Lei de Arbitragem 29, o qual delimita os poderes conferidos ao árbitro de forma a intercalá-los com o exercício jurisdicional pelo Poder Judiciário, monopolizador das medidas coercitivas e executórias.
Ainda assim, registre-se que a redação do artigo foi imprecisa, uma vez que pode vir a suscitar dúvidas quanto à necessidade ou não de o árbitro recorrer ao Judiciário para a concessão das tutelas de urgência.
Fato é que, após a edição da Lei nº 9.307/96, a doutrina assentou o posicionamento quanto à possibilidade de o árbitro decretar tais medidas, sem obrigatoriedade de manifestação judicial, haja vista que passa a possuir atribuição jurisdicional a partir da instauração do procedimento arbitral referente àquela demanda.
28 CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Editora
Malheiros, 1993, p. 108-109.
29 Art. 22: “Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e
determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. (...) § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do
Nas palavras de Manuela Correia Botelho Colombo30, que brilhantemente conclui:
“Afinal, se o árbitro tem a soberania de regular definitivamente o
mérito do litígio, sem a participação do Poder Judiciário, não há razão plausível para impedi-lo de conceder a tutela de urgência a requerimento dos interessados. De modo muito simples, quem detém competência para conhecer do processo principal, deve ter
competência para os processos acessórios.”
Dito isto, passaremos a uma análise mais detida dos poderes investidos ao árbitro, como justificativa plausível para que as medidas de urgência possam ser legitimamente aplicadas por estes.
4. CAPÍTULO III
4.1. Os poderes do árbitro
Tomando como base os cinco elementos que compõem o conceito de jurisdição, Luis Fernando Guerrero31 chega à conclusão de que o árbitro não é detentor de todos eles, quais sejam:
“(...) notio, poder de conhecer determinada questão; imperium, poder
de julgar do Estado, delegado ao Estado-juiz; coertio, poder de
sujeitar o objeto do litígio e as partes às normas legais; iudicium,
formação da discussão e a decisão a respeito da causa; e executio,
poder de executar ou fazer executar a decisão, verifica-se que o árbitro não detém apenas dois dos cinco elementos inerentes à jurisdição, a coertio e a executio”
Entretanto, na medida em que os dois elementos faltantes ao poder do árbitro não são os mais relevantes para o exercício da jurisdição – uma vez que constituem
30 COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro. Revista de Processo, Volume 183, São Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 257.
31 GUERRERO, Luis Fernando. Tutela de Urgência e Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem,
apenas uma forma de efetivar o cumprimento das decisões proferidas com base nos demais elementos –, pode-se concluir que o árbitro detém os elementos essenciais para configuração de sua jurisdição: notio, imperium e iudicium.
O poder de cognição do árbitro – o qual tem início quando a arbitragem é instaurada – não pode ser dissociado do seu poder jurisdicional cautelar, posto que
são inseparáveis, na medida em que “admitir que o árbitro estaria impedido de
conceder medidas assecuratórias da correta instrução processual ou do provimento final seria cercear o próprio poder jurisdicional para o exame do mérito.” 32
No mesmo sentido, Pedro A. Batista Martins sabidamente concluiu que
“Não se pode negar o dever e o direito de o árbitro determinar tais
medidas, sob a alegação de faltar-lhe a coertio– inerente ao Estado,
que a delega aos juízos ordinários – pois, a contrario sensu, seria
negar-lhe competência para proferir a decisão final, vez que, em caso extremo da necessidade de sua execução, pela não sujeição espontânea da parte, deverá também ser acionado o Poder Judiciário, para o exercício da executio”.
É certo que, em sede de arbitragem, as partes podem convencionar a lei (material ou processual) a qual desejam que o litígio em questão seja submetido, devendo estabelecer as regras a serem seguidas por meio da convenção de arbitragem. Se não fizerem previsão nesse sentido, poderão delegá-la ao árbitro ou ao tribunal arbitral.
Ressalte-se que tal possibilidade encontra-se respaldada no artigo 21 da Lei nº 9.307/96, o qual determina que:
“(...) a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.”
32 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista
Entretanto, conforme dispõe o § 2º do supramencionado artigo33, a arbitragem também se submete aos princípios processuais gerais, dentre eles o do livre convencimento do árbitro, o qual deve ser respeitado pelas partes durante o curso do processo arbitral. Assim, o poder instrutório do árbitro não merece ser comprometido, sob pena de interferência no andamento do processo.
Se o árbitro julgar relevante, para a solução daquela controvérsia, a concessão de certa medida cautelar, e não puder decretá-la por estar adstrito à vontade das partes, todo o procedimento acaba sendo afetado, uma vez que o árbitro não possuirá o livre-arbítrio para exercer seu poder decisório.
Não à toa, a Lei de Arbitragem estipulou, em seu artigo 13, § 6º, que o árbitro
deve exercer sua função “com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição.”
É indubitável que a autonomia privada e a vontade das partes constituem o cerne do procedimento arbitral, mas, se as partes desejam ver seu conflito dirimido através de uma decisão proferida por um terceiro imparcial (o árbitro eleito), é preciso que este seja investido – ainda que minimamente – de liberdade e poderes para atuar no processo, de modo a não comprometer a formação de seu juízo de valor e estar apto a elaborar um laudo arbitral com a imparcialidade que lhe é exigida.
Portanto, o árbitro também detém, tanto quanto o juiz, as prerrogativas referentes ao poder geral de cautela, podendo “determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação” 34
33 § 2º do Artigo 21: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.”
4.2. Decretação das medidas de urgência no âmbito do procedimento arbitral
Conforme antecipado, as tutelas de urgência permitem abordagem genérica, compreendendo as medidas cautelares e as antecipatórias, inclusive em razão da fungibilidade das medidas, descrita no § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil. 35
Ao interpretar o parágrafo 4º do artigo 22 da Lei de Arbitragem, a doutrina
entende que a expressão “medidas coercitivas ou cautelares” refere-se ao gênero tutelas de urgência, havendo um tratamento uniforme entre as medidas antecipatórias e as cautelares. 36
A possibilidade de aplicação das medidas de urgência na arbitragem visa, primordialmente, evitar que haja um dano irreparável às partes em razão da demora da prestação arbitral, bem como garantir que a decisão final proferida pelo árbitro esteja em conformidade (temporal e material) com o pleito das partes envolvidas.
Destaque-se, ainda, que as medidas cautelares podem ser preparatórias –
propostas, por ação autônoma, antes do processo principal ser iniciado – ou incidentais, quando requeridas no curso da ação principal já proposta, conforme preceitua o artigo 796 do Código de Processo Civil. 37
35 Art. 273:
“O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (...) § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,
deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”
36 Neste sentido: PITOMBO, Eleonora Coelho. Arbitragem e o Poder Judiciário: aspectos relevantes. In GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida (coord.) Aspectos práticos da arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 109; SANTOS, Fernando Silva Moreira dos.
Medidas de urgência no processo arbitral. Revista dos Tribunais RT 912. Outubro de 2011, página 348; CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo, 3ª Edição: Editora Atlas, 2009, p. 330.
37 Art. 796: “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e
Abordaremos, então, ambos os momentos processuais, a fim de averiguar a possibilidade de concessão das medidas cautelares tais medidas pelo árbitro ou tribunal arbitral tanto anteriormente à instauração da arbitragem quanto após o início de sua formação.38
4.2.1. Decretação das medidas de urgência previamente à instauração da arbitragem
O entendimento quanto à possibilidade de decretação das medidas de urgência varia de acordo com a sua modalidade, isto é, se preparatória ou incidental. Encontra maior controvérsia na doutrina pátria a possibilidade de o árbitro conceder provimentos de urgência antes de ser instaurada a arbitragem.
Isto porque, a jurisdição arbitral somente tem início após a aceitação pelo árbitro de sua nomeação e da posterior formação do tribunal arbitral, momento no qual a arbitragem é efetivamente instituída. Portanto, as tutelas urgentes supostamente necessitariam do exercício do poder jurisdicional para serem aplicadas.
Assim, antes de sua aceitação, o árbitro não estaria apto a decretar tais medidas por si, por ainda faltar-lhe atribuição jurisdicional, sendo necessário, portanto, recorrer ao Judiciário para tanto. Sob este enfoque, apenas as medidas incidentais seriam passíveis de concessão pelo árbitro, uma vez que neste momento a jurisdição arbitral já teria sido iniciada.
Ocorre que, as medidas de urgência – enquanto medidas assecuratórias do direito invocado – podem ser necessárias antes mesmo do início da arbitragem, e a
38 Em que pese o posicionamento controvertido da doutrina quanto à antecipação de tutela
sua instauração pode não ocorrer tão rapidamente quanto a urgência do perecimento do direito exige.
Nesta hipótese, a doutrina majoritária entende que a parte interessada deve recorrer ao Judiciário a fim de obter o provimento requerido. O juiz competente para a análise da pertinência da concessão da medida será aquele competente para o julgamento da ação principal caso as partes não tivessem optado por instituir a via arbitral.
Este entendimento fundamenta-se também na unicidade e indivisibilidade da jurisdição, bem como no princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
Na opinião de Carmona39, na hipótese de a parte não poder recorrer ao árbitro para ter a medida urgente deferida – posto que ainda não houve a instauração do procedimento arbitral –, esta deverá socorrer-se ao juiz.
“(...) as regras de competência podem ser desprezadas se houver
algum obstáculo que impeça a parte necessitada de tutela emergencial de ter acesso ao juízo originariamente competente, o que aconteceria na hipótese de a parte interessada não poder requerer a medida ao árbitro (como deveria) pelo simples fato de não ter sido ainda instituída a arbitragem (os árbitros ainda não aceitaram o encargo, art. 19 da Lei). Diante de tal contingência, abre-se à parte necessitada a via judicial, sem que fique prejudicada a arbitragem, apenas para que o juiz togado examine se é o caso de conceder a
medida cautelar; (...)”
Ressalte-se que, conforme aduzido por Carlos Augusto da Silveira Lobo40, o juiz não poderia adentrar no mérito da controvérsia, realizando cognição apenas sumária sobre a questão, uma vez que as partes consensualmente submeteram a lide ao juízo arbitral, retirando-a da competência da esfera judicial.
39 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São
Paulo, 3ª Edição: Editora Atlas, 2009, p. 327.
“O magistrado, então, considerando estarem presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, em exercício de cognição sumária,
concederia o provimento de urgência, tomando, contudo, cuidados extremos para que sua decisão não importasse em indevida manifestação acerca do mérito da causa, o que lhe foi vedado pelas
partes em disputa, quando da celebração da convenção arbitral.”
Nesse sentido, oportuno se faz citar, a título ilustrativo, o artigo 23.2 do Regulamento de Arbitragem da Câmara ICC41, o qual dispõe:
“Artigo 23 - Medidas cautelares e provisórias
(...)
2. As partes poderão, antes da remessa dos autos ao Tribunal
Arbitral e posteriormente, em circunstâncias apropriadas, requerer a
qualquer autoridade judicial competente que ordene as medidas
cautelares ou provisórias pertinentes. O requerimento feito por
uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou a execução de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral, não será considerado como infração ou renúncia à convenção de arbitragem e não comprometerá a competência do Tribunal Arbitral a este título. Quaisquer pedidos ou medidas implementadas pela autoridade judicial deverão ser notificados sem demora à Secretaria, devendo esta informar o Tribunal Arbitral.”
De qualquer forma, ao requererem tais medidas ao Judiciário, as partes têm a obrigação de informar ao juízo quanto à intenção de instituir a arbitragem, uma vez que a jurisdição judicial estará cingida ao exame do provimento emergencial.
No entanto, a doutrina não é pacífica quanto ao prazo para a instauração do procedimento arbitral, havendo entendimento no sentido de que seria necessário propor a demanda arbitral principal em até 30 (trinta) dias, em vista do que dispõe o artigo 806 do Código de Processo Civil42.
41 Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional. Disponível em
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_brazilian.pdf. Acesso em 01.06.2012.
42 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São
Todavia, há entendimento no sentido de que a tutela urgente será eficaz mesmo se a ação principal não for proposta dentro do prazo de 30 (trinta) dias. Isto porque:
“Não seria justo imputar a demora em se concluir a fase inicial da
arbitragem à parte interessada em propor a ação no prazo devido, por fatores alheios a sua vontade. Assim, a medida cautelar terá eficácia ainda que o tribunal arbitral não tenha sido constituído naquele prazo, se a parte solicitar a instauração do procedimento em
30 dias após a concessão da medida.”43
Quanto às medidas emergenciais pré-arbitrais, faz-se oportuna a citação de julgados do Tribunal de Justiça de Minas Gerais44.
“AÇÃO CAUTELAR INOMINADA PREPARATÓRIA -- CLÁUSULA ARBITRAL - AJUIZAMENTO DA AÇÃO NO JUÍZO ESTADUAL - POSSIBILIDADE - DEFERIMENTO DA MEDIDA - POSTERIOR AJUIZAMENTO DO PROCEDIMENTO ARBITRAL - REMESSA DOS AUTOS AO ARBITRO PARA MANUTENÇÃO OU NÃO DA TUTELA CONCEDIDA. Sendo a medida cautelar aviada antes de instaurada a arbitragem é cabível ao juízo estatal a concessão da medida perseguida, devendo, contudo, serem os autos remetidos ao juízo arbitral para que o mesmo aprecie a manutenção ou não da tutela concedida assim que iniciado o procedimento arbitral. De ofício, determinaram a remessa dos autos ao juízo arbitral para manutenção
ou não da tutela concedida.”
4.2.2. Possibilidade de revogação pelo árbitro de medida cautelar deferida judicialmente
Na hipótese descrita acima, de um juiz togado manifestar-se acerca do cabimento ou não de certo provimento emergencial antes de instituída a arbitragem (a qual já teria sido convencionada pelas partes), surge o questionamento acerca da possibilidade de modificação/cassação pelo árbitro, após o início do procedimento arbitral, da medida concedida judicialmente.
43 COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro.
Revista de Processo, Volume 183, São Paulo: Ed. RT, maio 2010, p. 283-284.
44 Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Agravo nº 1.0480.06.083392-2/001, 12ª Câmara Cível,
Conforme já exposto ao longo deste trabalho, a jurisdição arbitral apenas teria início após a aceitação do árbitro/tribunal para atuar naquela controvérsia, instaurando-se, assim, o processo arbitral.
Desta forma, havendo o deslocamento da jurisdição judicial para a arbitral, é evidente a possibilidade de o árbitro decidir sobre a manutenção ou não da medida concedida pelo juiz que seria originariamente competente para julgar a causa, caso as partes não houvessem pactuado a solução de conflitos pela via arbitral.
Segundo verificado, inclusive, nos julgados acima mencionados, prevalece o
entendimento de que, “concedida a medida, cessa a competência do juiz togado, cabendo aos árbitros, tão logo sejam investidos no cargo, manter, cassar ou
modificar a medida concedida.”45
Tal posicionamento decorre do poder geral de cautela do qual o árbitro (assim como o juiz togado) é dotado 46, bem como está em consonância com o que dispõe o Código de Processo Civil, o qual permite, em seu artigo 807, a modificação ou a revogação das medidas cautelares em qualquer momento processual.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Neste esteio, faz-se mister citar trecho do artigo de Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney47 que sucintamente ilustra os fundamentos de defesa quanto à possibilidade de o árbitro modificar e/ou revogar as medidas concedidas judicialmente.
45 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São
Paulo, 3ª Edição: Editora Atlas, 2009, p. 327.
46 VILELA, Marcelo Dias Gonçalves. Reflexões sobre a Tutela Cautelar na Arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, Ano II, nº 7: Thomson, Jul/Set de 2005, p. 36.
