Aplicação do código de defesa do consumidor às instituições bancárias brasileiras

Texto

(1)LORENA MARIA BESSA DE OLIVEIRA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS BRASILEIRAS. Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre. Área de concentração: Direito Privado Linha de pesquisa: as transformações sociais e seus reflexos no direito privado. Orientadora: Profa. Dra. Fabíola Santos Albuquerque Co-orientador: Prof. Dr. Paulo Luiz Netto Lobo. Recife 2006.

(2) ii. Oliveira, Lorena Maria Bessa de Aplicação do código de defesa do consumidor às instituições bancárias brasileiras / Lorena Maria Bessa de Oliveira. – Recife : O Autor, 2006. 187 folhas. Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ. Direito, 2006. Inclui bibliografia. 1. Código de defesa do consumidor - Bancos Aplicação. 2. Brasil. [Código de proteção e defesa do consumidor (1990)]. 3. Federação Brasileira das Associações de Bancos (FEBRABAN) - Adin n. 2591. 4. Consumidor - Relação bancária. 5. Contratos Aplicação do CDC aos bancos. 6. Sistema financeiro - Legislação - Brasil. 7. Instituição financeira - Brasil. 8. CDC - Contratos e serviços bancários. 9. CDC Relações bancárias - Razões contrárias à aplicação. 10. CDC - Relações bancárias - Razões favoráveis à aplicação. I. Título. 34:381.6 343.071. CDU (2.ed.) CDD (22.ed.). UFPE. BSCCJ200 6-017.

(3) iii. AOS HOMENS DE MINHA VIDA:. MEU AVÔ, in memoriam, Petrônio Rufino Ferreira, pela sua enorme capacidade de construir, pelo empreendedor brilhante que foi e pela referência de vida que deixou a todos nós.. MEU PAI, Vicente Guido de Araújo Bessa, pelo legado de estudo e pesquisa, com o qual me privilegiou.. MEU TIO E PADRINHO, Marcus Rufino Ferreira, que me ensinou a transformar a vida em algo produtivo.. MEUS IRMÃOS: Vicente e Petrônio, por tantos momentos felizes compartilhados.. MEUS FILHOS: José Gustavo Filho e José Lucas, amores mais profundos do meu coração, estímulos da minha existência.. E, MEU MARIDO, José Gustavo Leimig de Oliveira, companheiro dedicado, sem o qual eu não teria conseguido dar um passo sequer, tão pouco concluir esse trabalho.. E À MULHER: MINHA MÃE, Lygia Ferreira Bessa, meu anjo da guarda, minha amiga e companheira, a quem devo, no mínimo, a oportunidade de desfrutar a experiência da vida.. AMO TODOS VOCÊS!.

(4) iv. AGRADECIMENTOS. É impossível se chegar a algum lugar sem a ajuda de outras pessoas e, para receber ajuda, é preciso ajudar, e foi o que essas pessoas, que aqui estão, fizeram... Podem ter certeza, a vida vai retribuir-lhes em dobro, que Deus abençoe vocês!. Fabíola Santos Albuquerque e Paulo Luis Netto Lôbo, meus orientadores, que com dedicação e seriedade, honraram-me com o brilhantismo de suas observações pertinentes, cruciais para o êxito deste trabalho.. Paulo Fernando Gomes de Biase, meu chefe e amigo, grande contribuidor de minha carreira, pela tolerância e incentivo constantes.. Ioná Leite Motta e Maria Carolina Albuquerque do Prado, amigas queridas, as irmãs que eu não tive, cuja ajuda foi absolutamente imperiosa para a conclusão desse trabalho.. Juliana Duarte, grande amiga, que, generosamente, me ensinou a fórmula mágica para conseguir alcançar os meus objetivos.. E, AOS AMIGOS, Larissa Leal, Davi Moraes da Costa, Mário Godoy, Raimundo Juliano do Rego Feitosa, Allison Santos, Luis Dário da Silva (in memoriam), Lea Araújo, Licurgo Mourão, José Siqueira, Marcelo Marques Cabral, Rogéria Salles, bem como todos os meus colegas de trabalho e meus alunos queridos, oxigênio da minha alma, razão do meu viver, os meus sinceros agradecimentos..

(5) v. “Entrega o teu caminho ao Senhor; confia Nele, e Ele o fará.” “Guia-me pelas veredas da justiça, por amor do seu nome” (Salmo 37,5 – Salmo 23, 3).

(6) vi. RESUMO. OLIVEIRA, Lorena Maria Bessa de. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Instituições Bancárias Brasileiras. 2005. f. ___. Dissertação de Mestrado – Centro de Ciências Jurídicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.. O CDC, apesar de quase 15 anos de existência, ainda traz consigo vários pontos polêmicos e indagações quanto à extensão de sua aplicabilidade. Muitas dessas questões existem em função da tentativa de grupos de fornecedores se esquivar das obrigações introduzidas pelos CDC, já que, tiveram o poder amenizado frente aos consumidores. Diante deste cenário, os Bancos, por intermédio da Febraban, impetraram a ADIN nº 2591, com o propósito de sustentar a posição de que as disposições do CDC não seriam aplicáveis aos Bancos, além de pretenderem que fosse retirado do texto do CDC a expressão: “atividades de natureza bancária, financeira e de crédito”. Todavia, a dita ADIN foi julgada improcedente em 07 de junho de 2006. Na verdade, apesar de aparentemente estamos tratando de uma questão incontroversa, não se trata de uma equação tão simples assim. Existem vários aspectos polêmicos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência que demonstram que a questão ainda não encontrou um entendimento pacífico. E é exatamente este o ponto enfocado no presente estudo que visa investigar em que medida as atividades exercidas pelos bancos estão inseridas dentro do campo de aplicação do CDC. Para isso, enfrentaremos os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais existentes, para reforçar os argumentos em prol da aplicação do CDC aos bancos, especificamente aos seus contratos, e ao mesmo tempo, destacar e aprofundar a crítica à doutrina favorável à tese de sua exclusão. . Palavras-chave: Código de Defesa do Consumidor. Aplicação. Bancos.

(7) vii. ABSTRACT. OLIVEIRA, Lorena Maria Bessa de. The aplication of the Consumer Defense Code to the Bancariam Brasilian Institution. 2005. f. ___. Master Degree – Centro de Ciências Jurídicas / Faculdade de Direito do Recife, Universidade Federal de Pernambuco, Recife.. The CDC, although almost 15 years of existence, still brings a lot of controversial points and questions about the extension of its applicability. Many of these questions exist in function of the attempt of groups of suppliers to run away of the obligations introduced for the CDC, because they had had your power brightened up in front of the consumers. Ahead of this scene, the Banks, for intermediary of the Febraban, had petitioned the ADIN nº 2591, with the intention to support the position of that the disposals of the CDC would not be applicable to him, beyond intending that the expression was removed of the text of the CDC: “activities of banking, financial nature and of credit”. However, the said ADIN was judged unfounded in 07 of June of 2006. In the truth, although apparently we are dealing with an undisputed question, one is not about a so simple equation thus. Some controversial aspects exist, as much in the doctrine how much in the jurisprudence that demonstrate that the question not yet found a pacific agreement. And it is this the exactly point focused in the present study that it aims at to investigate where measured the activities exerted for the banks they are inserted inside of the field of application of the CDC. For this, we will face the diverse existing doctrinal and jurisprudenciais positionings, to strengthen the arguments in favor of the application of the CDC to the banks, specifically to its contracts, and at the same time, to detach and to deepen the critical one to the doctrine favorable to the thesis of its exclusion. Keywords: Consumer Defense Code. Application. Bancariam Institutions..

(8) viii. SUMÁRIO. FOLHA DE JULGAMENTO ................................................ Error! Bookmark not defined. INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 10 CAPÍTULO I – CONCEITOS JURÍDICOS BÁSICOS .......................................................... 15 1.1. RELAÇÃO DE CONSUMO ......................................................................................... 15 1.2.CONSUMIDOR ............................................................................................................. 22 1.2.1. CONSUMIDOR: UMA VISÃO PRELIMINAR ................................................... 22 1.2.2. Conceito Jurídico........................................................................................................ 27 1.2.2.1. Elementos Integrantes do Conceito ..................................................................... 27 1.2.3. Tipos de Consumidores contidos na legislação brasileira ...................................... 37 1.3. FORNECEDOR ............................................................................................................ 50 1.3.1 Conceito Legal......................................................................................................... 50 1.3.2. Fornecedor: ente despersonalizado......................................................................... 53 1.3.3. Instituições Financeiras .......................................................................................... 54 1.4. PRODUTO .................................................................................................................... 56 1.4.1. Produto como objeto das relações de consumo ...................................................... 56 1.4.2. Produtos bancários: dinheiro, crédito e poupança. ................................................. 59 1.5. SERVIÇO ...................................................................................................................... 61 1.5.1 Conceito Legal......................................................................................................... 61 1.5.2. Atividade de natureza bancária, financeira e de crédito......................................... 65 1.5.3. Caracterização dos serviços bancários ................................................................... 71 CAPÍTULO 2 - SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL........................................................ 73 2.1. LEGISLAÇÃO PERTINENTE AO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL............. 73 2.3. COMPOSIÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL ..................................... 80 2.4. Das Instituições Financeiras no Sistema Financeiro Nacional...................................... 83 CAPÍTULO 3- DOS BANCOS............................................................................................... 88 3.1. Origem das Instituições Bancárias Brasileiras .............................................................. 88 3.2. Aspectos Peculiares ....................................................................................................... 89 3.3. Contratos Bancários....................................................................................................... 95 3.4.Tipos de contratos bancários .......................................................................................... 99 3.4.1. Contratos Típicos de Fornecimento...................................................................... 100 3.4.2. Contratos típicos de Consumo.............................................................................. 115 3.4.3. Contratos de Utilização Mista .............................................................................. 124 CAPÍTULO 4 - Código de Defesa do Consumidor e os Contratos e Serviços Bancários ..... 142 4.1. O Consumidor na Relação Bancária............................................................................ 142 4.2. Banco como Fornecedor.............................................................................................. 151 4.3. Produto e Serviço Bancário ......................................................................................... 152 4.4 Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos e Serviços Bancários ............................................................................................................................ 158 CAPÍTULO 5 - Perspectiva Crítica da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2591 – Breves Considerações......................................................................................................................... 163 5.1. Razões da Abordagem ................................................................................................. 163 5.2. Razões Contrárias à Aplicação do CDC às Relações Bancárias ................................. 164 5.3. Razões Favoráveis à Aplicação do CDC às Relações Bancárias ................................ 168 CONCLUSÕES ...................................................................................................................... 174.

(9) ix. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................... 180.

(10) 10. INTRODUÇÃO. A necessidade de proteção ao consumidor surgiu como conseqüência do advento da Revolução Industrial, que gerou a divisão da sociedade em dois grandes grupos: o dos produtores e o dos consumidores. Apesar da posição da teoria econômica clássica, que colocava o consumidor como o centro e a razão de todo o processo produtivo12, o regime de produção em massa fez nascer uma evidente submissão desse consumidor aos titulares do poder sobre os bens de produção. Desta feita, a qualidade ou a utilidade dos bens produzidos foi sacrificada em prol da produção em grande quantidade e do interesse pela obtenção de um montante de lucros cada vez mais elevado. Nesse sentido, tiveram início as primeiras manifestações de desequilíbrio nas relações entre consumidores e produtores. A concentração de capital existente nas mãos dos produtores teve o condão de provocar a desigualdade na relação de consumo, na qual, de um lado havia aqueles economicamente mais fortes e, de outro lado, aqueles vulneráveis e hipossuficientes.. 1. Adam Smith acreditava que “todo o indivíduo... esforça-se continuamente para encontrar o emprego mais vantajoso para o capital, seja ele qual for, que estiver sob seu comando” SMITH, Adam. The Wealth of Nations. Nova York: Modern Library, 1937, p. 421. 2 É no sentido de otimização do processo produtivo que o consumidor é importante para a teoria clássica. Segundo HUNT & SHERMAN “Os indivíduos desprovidos de capital estão sempre procurando o emprego que lhes ofereça o maior retorno monetário possível pelo seu trabalho. Se ambos, capitalistas e trabalhadores, ficassem entregues à própria sorte, o interesse próprio os levaria a empregar o seu capital ou o seu trabalho onde este fosse mais produtivo. O interesse pelo lucro faria com que a escolha recaísse naturalmente sobre a produção de um bem que corresponderia à necessidade das pessoas e que elas estariam dispostas a adquirir. Os produtores dos mais variados bens devem concorrer no mercado e disputar os dólares dos consumidores. O produtor que oferecer o produto de melhor qualidade atrairá mais consumidores” HUNT, E. K. & SHERMAN, Howard J. História do Pensamento Econômico. 2ª Edição. Petrópolis: Editora Vozes, 1978, p. 61..

(11) 11. Ao longo do tempo, esse desequilíbrio se amplificou, com tal intensidade que se tornou evidente aos legisladores a necessidade urgente de uma lei específica, haja vista a inadequação do direito tradicional a essa nova problemática. Todavia, não foi instantânea tal mudança, essa necessidade latente foi lentamente percebida, à medida que toda sorte de abusos eram praticados e, por isso, os consumidores ficaram reduzidos a uma situação de absoluta inferioridade. Com o advento da legislação protetiva especial, surge o direito do consumidor, como ramo novo, cujo objetivo é, justamente, sanar esse desequilíbrio existente na relação de consumo, entre a parte economicamente mais forte, que age com interesse de lucro, e aquela parte vulnerável, que atua nessa relação por necessidade. Na verdade, o grande mérito dessa legislação protetiva é que ela atinge as duas partes conflitantes da relação de consumo, pois além de possibilitar a defesa dos direitos dos consumidores, também atua na manutenção da livre iniciativa e da defesa da livre concorrência, atingindo, assim, indiretamente os fornecedores, que não poderão se preocupar apenas com a qualidade dos seus produtos e serviços e com a segurança da sociedade consumidora. No que tange o direito bancário, as regras jurídicas relativas ao mercado de crédito historicamente se desenvolveram à margem dos conceitos estabelecidos pelo direito do consumidor, de forma que até épocas recentes era essencialmente um direito comercial, já que esta não era apenas a condição do banqueiro, mas também de seus clientes, que buscavam o mercado de crédito para satisfazer as suas. necessidades. comercial/mercantil).. profissionais. (daí. ser. considerado. como. direito.

(12) 12. Com o incremento do nível de vida, a partir da revolução industrial, surgiram os fenômenos da poupança e do crédito popular e da fundamental assistência das casas de poupança. Esse processo de generalização da atividade bancária se aprofundou com a marcante aparição da sociedade de consumo que, de alguma maneira, é também uma sociedade “bancarizada”, na medida em que os consumidores são compelidos ao crédito para incrementar o seu consumo, e as empresas se servem cada vez mais do sistema bancário para facilitar as suas operações. É nesse contexto que a desigualdade estrutural dos consumidores como débeis contratantes, ao invés de desaparecer, aumenta significativamente, haja vista a maior superioridade dos bancos e demais instituições financeiras, que são sempre, e invariavelmente, grandes empresas (muitas vezes vinculadas a grandes corporações multinacionais) em comparação com as outras empresas, e a especial situação de inferioridade de quem está pedindo a concessão de crédito. De qualquer sorte, o correto tratamento desse setor, onde não só a proteção do consumidor é de grande importância, como também se manter a solvência das entidades financeiras, peças-chave do sistema econômico, tem exigido uma combinação entre o intervencionismo público, que controla tanto o acesso como o desenvolvimento da atividade bancária com mecanismos de direito privado, como os novos regulamentos dos contratos bancários e as condições gerais de contratação. Indaga-se, portanto, como seria a aplicação do código de defesa do consumidor a esse segmento tão peculiar e economicamente importante, no qual o desequilíbrio na relação jurídica é ainda mais drástico do que nos negócios jurídicos comuns..

(13) 13. Esse é o ambiente que serve de pano de fundo para o desenvolvimento desse trabalho, que visa investigar se as práticas exercidas pelos bancos estão realmente inseridas no campo de aplicação do CDC e, em caso afirmativo, em que medida essas normas são aplicáveis. Para atender ao objetivo da pesquisa foram estudados de forma pormenorizada: a) Os conceitos básicos contidos no CDC, principalmente o conceito de consumidor, o de fornecedor e o de produto/serviço, que são determinantes para configurar a relação jurídica de consumo. b) O funcionamento e estruturação do Sistema Financeiro Nacional, com o propósito de situar as instituições bancárias dentro do seu âmbito organizacional. c) O banco e suas respectivas operações, definindo a natureza jurídica das atividades bancárias, a fim de demonstrar a sua qualidade de fornecedor. d) Os contratos bancários, nos quais se buscou, além de sua descrição conceitual, a análise doutrinária e jurisprudencial do enquadramento individual de cada um deles como contrato de consumo. e) A relação bancária de consumo, através da aplicação das informações levantadas nos itens anteriores, situando os seus componentes (consumidor, fornecedor, produto/serviço), dentro do contexto estabelecido pelo CDC, enfrentando os diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais existentes, para reforçar os argumentos em prol da aplicação do CDC às instituições bancárias e, ao mesmo tempo, destacar e aprofundar a crítica à doutrina favorável à tese da sua exclusão. Apesar da ADIN 2591 ter sido julgada improcedente pelo STF, aplicando-se portanto o CDC às instituições bancárias, a importância do tema se dá ante o fato de ainda haver muitos aspectos polêmicos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência,.

(14) 14. principalmente no que tange à aplicação do CDC aos contratos bancários, não havendo pois uma aplicação irrestrita, devendo ser analisado minunciosamente, caso a caso..

(15) 15. CAPÍTULO I – CONCEITOS JURÍDICOS BÁSICOS. 1.1. RELAÇÃO DE CONSUMO. O conceito da relação de consumo é de grande importância, em função do caráter multidisciplinar do direito do consumidor3, todavia, o capítulo II do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, apesar de fazer uma referência à política nacional das relações de consumo, não traz a definição desse tipo de relação. Dessa forma, essa definição é feita através da conceituação dos elementos que a constituem4. Na seara do Direito Civil, vemos que bem consumível é aquele cujo uso importa a destruição imediata de sua substância5. Já a idéia de consumo, que interessa nas relações consumeristas, implica obrigatoriamente na circulação do bem ou serviço, pois o consumo de bens ou mesmo a prestação de serviços produzidos ou realizados pelo próprio consumidor, ou seja, efetivado de forma unilateral, não é objeto de interesse do direito consumerista, haja vista que toda a relação de consumo envolve basicamente duas partes bem definidas. 6 Explicando melhor, sabemos que o homem não vive sem a sociedade7, assim como a sociedade não vive sem o direito, e o direito, como fruto da natureza humana, logo produto cultural, depende da vida em sociedade para concretizar os 3. GRINOVER, Ada P.; BENJAMIN, Antônio H. V. ; FINK, Daniel R. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 8º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 19. 4 Acerca do assunto, Alinne Novais observa que “É interessante notar que o CDC faz uso de uma técnica não muito comum e altamente criticada pela doutrina, a de elaborar conceitos legais.” NOVAIS, Alinne A. L.. A Teoria Contratual e o Código de Defesa do Consumidor. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 17. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 113. 5 Vide art. 86 do Código Civil Brasileiro 6 GRINOVER, op. cit., p. 31. 7 Nesse sentido Hector Santana conclui que “a vida em sociedade é uma necessidade indeclinável”. SANTANA, Hector V. Prescrição e Decadência nas Relações de Consumo. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 22. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 56..

(16) 16. seus propósitos. E o direito do consumidor, como ramo autônomo do direito que é, depende mais ainda da sociedade, pois existe essencialmente em função do “relacionamento humano na sociedade de consumo.” 8 Por conseguinte, verifica-se que a relação de consumo se trata de uma relação jurídica por excelência9, na qual se encontram presentes todos os seus elementos: o sujeito ativo (o consumidor); o sujeito passivo (o fornecedor), o objeto (a prestação por parte do fornecedor, ou seja, o fornecimento de bens e serviços) e, por fim, o vínculo de atributividade e o fato propulsor apto a gerar conseqüências jurídicas10. O prof. Carlos Alberto Bittar11 traz uma ampla concepção quando fala em relação de consumo, que trata da “função de satisfação de necessidades para as quais convergem todas as operações de produção, intermediação e colocação de produtos ou de serviços no mercado adquirente e utente final”. Acrescenta ainda que “as relações que se submetem ao sistema do Código são as referenciadas ao uso pessoal ou privado de bens ou de serviços, compreendendo sua aquisição, ou utilização, para a satisfação de necessidades ou de interesses de ordem particular”. Para melhor visualização da matéria, é de bom alvitre destacar que, na verdade, o que individualiza a relação de consumo, é o fato de envolver um bem de consumo e não um bem de produção. Na economia, esse conceito se distingue porque os bens de consumo são aqueles que se prestam a satisfazer as necessidades das pessoas, enquanto que os bens de produção são aqueles que se prestam à produção de outros bens. 8 BENJAMIN, Antônio H. V. O Conceito jurídico do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. (628), fevereiro de 1988, p. 73. 9 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 39. 10 SANTANA, Hector V. Prescrição e Decadência nas Relações de Consumo. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 22. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59. 11 BITTAR, Carlos A. Direitos do Consumidor - Código de Defesa do Consumidor ( lei 8.078 de 11 de setembro de 1990). 4ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1991, pp. 23 e 24..

(17) 17. Por isso, não há o que se falar em relação de consumo, quando a relação envolver insumo, justamente por faltar a destinação final do bem. Cláudia Lima Marques interpreta a expressão destinatário final como o consumidor final, sendo aquele que “retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir ou na cadeia de serviço”12. Está claramente demonstrado, portanto, que para uma relação jurídica poder ser qualificada como uma relação de consumo os seguintes elementos devem estar presentes: a) sujeitos: consumidor e fornecedor, conforme conceituado pela norma específica; b) a destinação final do bem ou serviço deve ser o consumo; c) o bem deve ser “de consumo”, portanto; d) o fornecedor deve estar transferindo o bem ou serviço dentro do âmbito de sua atividade profissional13. Desta feita, concluímos que a relação de consumo é uma relação jurídica que, devido a seus precedentes normativos, recebe essa qualificação, no momento em que o legislador a separa dos demais tipos de relação jurídica, utilizando justamente o critério da destinação final do bem transferido. Senão vejamos, entende-se por Direito do Consumidor, o agrupamento de normas jurídicas que visam regular as relações estabelecidas entre a pessoa do. 12. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 71. 13 Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, “dá-se a relação de consumo quando coisas ou serviços são fornecidos ao consumidor por quem exerce atividade econômico-jurídica permanente (fornecedor). Atividade é um complexo de atos teleologicamente orientados, tendo continuidade e duração e dirigidos a um fim. A atividade deve sempre tender a um resultado, constituindo um comportamento orientado”. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por Vícios nas Relações de Consumo. Disponível em <www.brasilcon.org.br/artigos.asp.> Acesso em 15/02/2006. p. 3, 2006..

(18) 18. consumidor e do fornecedor14. Esta relação, denominada de relação jurídica de consumo, é, então, no ensinamento de Cláudio Bonatto15. o vínculo que se estabelece entre um consumidor destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente de um ato de consumo, o qual sofre a incidência de norma jurídica específica, com o objetivo de harmonizar as interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa.. Maria Antonieta Zanardo Donato16 concebe a relação jurídica de consumo a partir da idéia de poder, considerando que o fornecedor tem um poder e o consumidor um vínculo correspondente. Em decorrência dessa concepção, a autora se afasta da noção tradicional de relação jurídica, que tem direitos e deveres correlatos, e busca uma equivalência material entre as prestações, ao mesmo tempo em que se aproxima das peculiaridades existentes na relação jurídica de consumo que, notadamente, exigem um sistema protetivo especial. A nova sociedade de consumo trouxe muitos benefícios para a sociedade em geral, todavia, no que tange o equilíbrio contratual, a posição do consumidor nesse modelo, piorou muito, ao invés de melhorar17. O CDC tem por finalidade justamente reequilibrar as relações de consumo18, harmonizando e dando maior transparência às relações contratuais no mercado brasileiro.. 14. FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor, 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004, pp. 68 e 69. 15 BONATTO, Cláudio. MORAES, Paulo V. D. P. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 16 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. A Proteção do Consumidor: Conceito e Extensão. Biblioteca do Direito do Consumidor, vol. 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 70. 17 GRINOVER, Ada P.; BENJAMIN, Antônio H. V. ; FINK, Daniel R. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, 8º ed.. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 6. 18 Ibidem, p. 7..

(19) 19. É interessante frisar que a necessidade da tutela legal do consumidor existe em função de sua notória vulnerabilidade face o incremento da vida contratual, a massificação dos contratos e a concentração de capitais e de força econômica na nova sociedade de consumo.19 Cláudia Lima Marques apresenta a vulnerabilidade como sendo decorrente do princípio de igualdade/desigualdade entre os sujeitos, na qual para o alcance da justiça se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Afirma ainda que: a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado, é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a “explicação” dessas regras ou da atuação do legislador, é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura 20 do fundamento da igualdade e da justiça eqüitativa.. Logo, temos que o tratamento legal diferenciado concedido aos consumidores não ofende o princípio da isonomia, pois o que se busca é a igualdade material entre consumidores e fornecedores e não apenas a isonomia formal.21 Podemos classificar a vulnerabilidade em três espécies: a vulnerabilidade técnica, a econômica e a jurídica. A vulnerabilidade técnica existe quando o consumidor não possui as informações quanto à forma de produção e utilização do bem, ou de execução do serviço. Em função dessa falta de conhecimentos específicos, o consumidor fica em. 19. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4º Edição rev. atual. e ampl. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 589 e 590. 20 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 120. 21 SANTANA, Hector V. Prescrição e Decadência nas Relações de Consumo. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 22. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 46..

(20) 20. situação de dependência em relação ao fornecedor, podendo, inclusive, ser facilmente enganado.22 No que concerne à vulnerabilidade econômica, esta se apresenta “pelo poderio econômico do fornecedor em relação ao consumidor”, gerando uma desproporção de forças em prol do fornecedor.23 Já a vulnerabilidade jurídica relaciona-se com o acesso à justiça, vislumbrada pela dificuldade do consumidor em tutelar os seus direitos.24 “Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não profissional e para o consumidor pessoa física”.25 Convém esclarecer que o conceito de vulnerabilidade não se confunde com o conceito de hipossuficiência. A vulnerabilidade do consumidor existe por força de lei (art. 4º, I, do CDC), contudo nem todo consumidor é hipossuficiente, pois a hipossuficiência se trata de um conceito jurídico indeterminado, relacionado com a inversão do ônus da prova em processo civil nas relações de consumo, sendo, portanto, tema de direito processual, cabendo ao juiz a incumbência de dizer se o consumidor é ou não hipossuficiente.26 Outro ponto que merece destaque, dentro desse contexto, é o princípio da boa fé objetiva, presente no art. 4º, III do CDC, que busca a transparência, confiança e harmonia nas relações de consumo. Vale destacar que o princípio da boa fé pode ser considerado o princípio máximo orientador do CDC27, cujas principais funções, segundo Pablo Stolze. 22. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 121. 23 SANTANA, Hector V. Prescrição e Decadência nas Relações de Consumo. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 22. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 47. 24 Ibidem, p. 47. 25 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 121. 26 SANTANA, Hector V. Op. cit., pp. 47 e 48. 27 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 124..

(21) 21. Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho28:, são:. 1) Função interpretativa e de. colmatação, a boa-fé objetiva serve de referencial hermenêutico ao aplicador do direito, e ainda serve também “como suporte de colmatação para orientar o magistrado em caso de integração de lacunas”29; 2) Função criadora de deveres jurídicos anexos, a saber: o dever de lealdade e confiança recíprocos, o dever de assistência, o dever de informação e o dever de sigilo ou confidencialidade e 3) Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos, por meio da boa-fé se busca evitar o exercício abusivo dos direitos subjetivos30. Por fim, é preciso destacar que o artigo inaugural do CDC é extremamente importante para a compreensão de todo o subsistema das relações de consumo, pois ele atribui às normas do Código de Defesa do Consumidor um caráter de ordem pública e um interesse social.31 A respeito das normas de ordem pública, estas se contrapõem às normas de ordem privada. Aquelas são caracterizadas pela imperatividade absoluta, que ordenam ou proíbem determinadas condutas humanas de modo absoluto, sendo cogentes, ou seja, não comportam disposição ou derrogação pelas partes, pois versam sobre direitos fundamentais que interessam ao bem comum.32 A locução “interesse social’, constante no art. 1º do CDC, autoriza a participação do Ministério Público em todas as demandas de consumo e estabelece. 28. GAGLIANO, Pablo S.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. vol. IV, tomo 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 78. 29 Ibidem, p. 79. 30 Ibidem, pp. 80 a 86. 31 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 55. 32 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p.383..

(22) 22. a sua legitimação para a defesa do consumidor em juízo, harmonizando-se com a finalidade institucional prevista nos arts. 127 e 129, IX, ambos da CF/88.33 De acordo com o entendimento de Cláudia Lima Marques34, “o CDC constitui verdadeiramente uma lei de função social, lei de ordem pública econômica, de origem claramente constitucional”. No momento em que uma lei de função social entra em vigor, as principais conseqüências são as modificações profundas nas relações juridicamente relevantes na sociedade. As relações jurídicas, antes sob o domínio do dogma da autonomia da vontade, passaram a sofrer a intervenção imperativa dessa nova lei de função social, cuja finalidade precípua consiste na tutela de um grupo específico de indivíduos, considerados vulneráveis às praticas abusivas do livre mercado.35. 1.2.CONSUMIDOR. 1.2.1. CONSUMIDOR: UMA VISÃO PRELIMINAR. Ao lado do binômio produção/consumo, cumpre focalizar o binômio produtor(fornecedor)/consumidor. Na tentativa de conceituar o ato jurídico de consumo, surge a figura do agente capaz de praticar tal ato, cuja vontade faz com que passemos do mundo fático ao mundo jurídico. A este agente, que pratica o ato de adquirir, direta ou indiretamente, e de consumir, para satisfação de uma necessidade, damos o nome de CONSUMIDOR.. 33. NERY JUNIOR, NELSON. Os princípios gerais do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, v. 3. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, jul-set, 1992, p. 51 e 52. 34 MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 55. 35 Ibidem, p. 55..

(23) 23. Segundo Alinne Arquette Leite Novaes36, “antes da promulgação do CDC, as expressões ‘consumidor’, ‘consumo’ e ‘fornecedor’ eram muito pouco utilizadas no Direito brasileiro”, sendo essas expressões muito mais utilizadas no universo de discussão de outras ciências, como a Economia e a Sociologia. Completa ainda que: “Dessa forma, antes de ser elaborado um conceito jurídico de consumidor, foram construídos os conceitos sociológico e econômico desta figura”.37 Conforme a sua ótica, é inegável a contribuição da Sociologia e da Economia, tanto para uma melhor compreensão, por parte do direito, do fenômeno do consumo, quanto para a própria elucidação do conceito jurídico de consumidor. Seguindo. esse. raciocínio,. Thierry. Bourgoignie38. destaca. quatro. características da função de consumo que também se prestam para caracterizar o consumidor: a) a função de consumir se materializa por um ato qualquer, que destrua ou dê fim à vida econômica do bem. Não importa aqui de que forma jurídica ela se dê. b) a função de consumo tem de ser vista em estrita relação com a produção e com outras funções econômicas. c) o fenômeno do consumo refere-se também a uma função e não meramente ao ato técnico. O consumo reveste-se de dimensão coletiva. d) todos os indivíduos são consumidores, uma vez que todos consomem.. 36. NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria Contratual e o Código de Defesa do Consumidor. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 17. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 113. 37 NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria Contratual e o Código de Defesa do Consumidor. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 17. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 116. 38 BOURGOIGNIE, Thierry. 0 Conceito Jurídico de Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, v. 2, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abr-jun, 1992, pp. 19 a 21..

(24) 24. O conceito de consumidor é difuso, compreendendo trabalhador, empregador, pobre, rico, produtor, profissional etc. No momento em que se caracteriza a heterogeneidade dos consumidores, individualmente considerados, emerge a dificuldade de sua organização. É um grupo que não tem nada que os una, resultando a proteção, algo contraditório e divergente. Coloca-se a ambigüidade de ter como consumidor também o produtor. Assim, através desse enfoque, verifica-se que a existência desses quatro elementos tem o condão de gerar o caráter difuso dos interesses dos consumidores, fato este que dificulta a sua uniformização em um grupo econômico39. A importância desta discussão sobre a consideração do consumidor como indivíduo dissociado ou como coletividade, formando uma classe homogênea, é a possibilidade de podermos falar em interesse difuso ou coletivo de uma categoria. Todavia, mesmo havendo todas as diferenças entre os vários grupos de consumidores, persiste uma expectativa comum entre eles, principalmente no que tange a qualidade e segurança do produto ou serviço oferecido, que deve ser compatível com o seu preço, além de conter informações adequadas sobre seu uso e composição. José Geraldo de Brito Filomeno40 considera que haveria uma contribuição bem mais relevante da economia do que da sociologia no conceito jurídico de consumidor contido no CDC: o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão-somente o personagem que, no mercado de consumo, adquire bens ou, então, contrata a prestação de serviços, como destinatário final.. 39. BOURGOIGNIE, Thierry. 0 Conceito Jurídico de Consumidor In: Revista de Direito do Consumidor, v. 2, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abr-jun, 1992, p. 21. 40 GRINOVER, Ada Pellegrini. BENJAMIN, Antônio H. V. e FINK, Daniel Roberto et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 8º Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 27..

(25) 25. Cláudia Lima Marques observa que o conceito de consumidor, contido na legislação, possui um caráter eminentemente teleológico, haja vista que:. o legislador brasileiro parece ter, em princípio, preferido uma definição mais objetiva de consumidor no art. 2º, caput. Necessário interpretar a expressão “destinatário final”. Destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo, aquele que coloca um fim na cadeia de produção e não aquele que utiliza o bem para continuar a 41 produzir ou na cadeia de serviço.. Apesar do conceito jurídico de consumidor ter sido elaborado pelo legislador, alguns aspectos controvertidos permanecem presentes na doutrina.42 Muitas são as dúvidas sobre o conceito jurídico de consumidor. Como bem acentua Antônio Herman V. Benjamin43, pode-se identificar. algumas áreas de disputa conceitual: a) quanto à natureza do sujeito protegido: pessoa natural ou jurídica; b) quanto à necessidade do vínculo contratual: só quando há contrato ou, também nos casos de relações jurídicas extracontratuais; c) quanto à finalidade da aquisição do bem ou do produto: para uso privado, pessoal, familiar, não profissional e comercial; d) quanto à qualidade do objeto da relação de consumo: apenas bens ou também serviços; e) quanto ao tipo de bens: só bens móveis ou também imóveis; f) quanto ao tipo de serviço: só serviços privados ou também serviços públicos.. A verdade é que a figura do consumidor, mais ainda do que o consumo, foi totalmente ignorada, durante muito tempo, pelos diversos ordenamentos jurídicos. Por mais que busquemos formas indiretas de proteção ao consumidor no direito clássico romano, no Código Napoleônico, nos códigos oitocentistas, o máximo que podemos encontrar é a regulamentação da compra e venda, referente a vícios de 41. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio H. V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 71 42 No dizer de Paulo Luiz Netto Lôbo “mesmo quando a legislação define a figura de consumidor, como fez o CDC brasileiro (art. 2º), a controvérsia persiste, repercutindo a velha lição dos antigos de que não deve a lei definir.” LÔBO, Paulo Luiz Netto. Responsabilidade por Vícios nas Relações de Consumo. Disponível em <www.brasilcon.org.br/artigos.asp.> Acesso em 15/03/2006. p.3, 2006. 43 BENJAMIN, Antônio H. V. O Conceito jurídico do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. ( 628), fevereiro de 1988, p. 67..

(26) 26. mercadorias, tentativas de controle de preços, mas sempre no campo de proteção de interesses individuais, nunca coletivos44. No Brasil, até 1990, só era possível encontrar menção ao ato de consumo na classificação dos bens, como no caso do artigo 51 do Código Civil Brasileiro de 1916, para definir o que é bem consumível. Assim como a legislação brasileira, a legislação portuguesa referia-se apenas a consumo, tanto no Código Comercial, como no Código Civil, para definir quais eram os bens que não são comerciais, como também para definição de bem consumível. No direito comum, o consumidor aparece como comprador, vítima do acidente de consumo ( art. 17 do CDC ), destinatário da mensagem publicitária, segurado, mutuário, passageiro, inquilino.45 No mundo, os Estados Unidos se adiantaram e foram pioneiros na questão do reconhecimento dos direitos dos consumidores, por ocasião do pronunciamento do Presidente John Kennedy ao Congresso, em 15 de março de 1962, sobre a relevância desses agentes econômicos e a ausência de proteção jurídica no contexto mundial.46 A doutrina jurídica européia só passou a reconhecer a figura jurídica do consumidor em 1973, a partir da Carta do Consumidor do Conselho da Europa, bem como a Lei Sueca de Vendas ao Consumidor de 1973, apesar da relevante atuação da ONU na estipulação da Resolução nº 2542, de 11 de dezembro de 1969, que assegurou os direitos dos consumidores.47. 44. AMARAL, Luís Otávio de Oliveira. História e Fundamentos do Direito do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, nº 648, v. 31, out. 1989, p. 33. 45 BENJAMIN, Antônio H. V. O Conceito jurídico do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. ( 628), fevereiro de 1988, p. 70. 46 PINHEIRO, Juliana Santos. O Conceito Jurídico de Consumidor. In: TEPEDINO, Gustavo (coord). Problemas de Direito Civil-Constitucional. São Paulo: Editora Renovar, 2000, p. 328. 47 Ibidem, pp. 328 e 329..

(27) 27. Atualmente, por mais que a expressão nos Estados Unidos e na Europa esteja definitivamente incorporada ao vocabulário jurídico, o conceito de consumidor não é pacífico, nem mesmo nos países que têm legislação específica.48. 1.2.2. Conceito Jurídico. 1.2.2.1. Elementos Integrantes do Conceito. A tarefa de encontrar uma definição jurídica de consumidor não é fácil, pois ele foi praticamente ignorado por todos os ordenamentos jurídicos até meados de 1960/70, quando, até então, não havia sequer uma idéia do que era o consumidor no contexto jurídico, assim reconhecido como uma categoria. 49 Os exemplos de conceitos legais que veremos adiante estão intimamente ligados aos conceitos econômicos. Apesar do esforço da doutrina, muitas são as abordagens até que cheguemos a algo satisfatório. Também não são tantos os textos legais que o define, como veremos nos tópicos seguintes. O conceito de consumidor tem caráter difuso, podendo ser de maior ou menor amplitude. O grupo consumidor é de caráter heterogêneo, o que impede de formarmos uma imagem única a seu respeito. Carlos Ferreira de Almeida50 conseguiu abstrair dos conceitos, já consolidados, alguns elementos, agrupados da seguinte maneira:. 48. PINHEIRO, Juliana Santos. O Conceito Jurídico de Consumidor. In: TEPEDINO, Gustavo (coord). Problemas de Direito Civil-Constitucional. São Paulo: Editora Renovar, 2000, pp. 330. 49 Ibidem, p. 328. 50 ALMEIDA, Carlos F. de. Os Direitos dos Consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, pp. 208 a 217..

(28) 28. a) elementos comuns de definição51 - são elementos presentes em todas as definições: • subjetivo - pode ser pessoa física ou jurídica, embora não haja uma posição uniforme sobre esta última; • objetivo - a utilização de bens ou serviços é uma constante nas definições, mas de extensão discutível (como por exemplo, exclusão de serviços públicos e instituições financeiras....); • teleológico - os bens ou serviços devem ser destinados ao uso pessoal ou privado dos consumidores, ou seja, alheio à atividade profissional. Ele pode ser da própria pessoa que adquire o bem ou serviço ou daquele a quem, de forma indireta, faz o bem ou serviço chegar às suas mãos.. b) elementos peculiares de cada definição52:. • relação negocial – existem definições que especificam, claramente, a necessidade de um contrato, ou de forma derivada, para que se inicie uma relação de consumo. Esta é a posição majoritária na doutrina. Todavia, essa posição é equivocada, pois além da existência do contrato vinculado ao consumo nem sempre ser necessária, ela contém uma grande falha que é a de limitar a condição de consumidor somente aquele que fizesse parte do contrato. • relação intersubjetiva – Considera que a relação jurídica para definir consumidor é necessariamente polarizada, na qual há um sujeito que tem de se relacionar com outro para fazer circular o bem ou serviço. Leva em conta 51 52. ALMEIDA, Carlos F. de. Os Direitos dos Consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, pp. 208 a 217. Ibidem, pp. 208 a 217..

(29) 29. que o consumidor atua fora do seu âmbito profissional, podendo ser pessoa física ou entidades sem fins lucrativos, que se relacionam com empresas ou profissionais. Nessa abordagem, o ponto essencial para a caracterização do consumidor é o não exercício de atividade empresarial. O conceito de consumidor não deve também ficar adstrito ao sujeito que é parte na relação jurídica de consumo e sim, incluir aqueles que o cercam, que fazem uso do bem ou serviço adquirido pelo sujeito parte da relação jurídica como, por exemplo, a família53. Antônio Herman V. Benjamin54 observa a existência de três acepções do termo consumidor: 1) Neutra – Influenciada tanto pela Economia como pela Sociologia. “Consumidor é aquele que consome bens ou frui serviços destinados à satisfação de suas necessidades privadas.”55 2) Ampla – Trata-se não só da satisfação das necessidades privadas, mas também da satisfação de qualquer necessidade, mesmo que não seja real. Pode ser até mesmo uma necessidade fútil. Estão incluídos aqui o consumo coletivo (lazer, transporte, saúde, meio ambiente) e o individual. 3) Restritiva - nesta acepção, os bens ou serviços são considerados gêneros de primeira necessidade, ou seja, essenciais para a sobrevivência daquele que utiliza ou frui. Engloba a alimentação, em primeiro lugar, e também o vestuário, transporte, saúde, educação, lazer. Observe-se que esta noção pode ser ampliada, conforme o nível do padrão de vida da sociedade em estudo.. 53. ALMEIDA, Carlos F. de. Os Direitos dos Consumidores. Coimbra: Livraria Almedina, 1982, pp. 216. BENJAMIN, Antônio H. V. O Conceito jurídico do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. ( 628), fevereiro de 1988, p. 72. 55 Ibidem, p. 72 54.

(30) 30. É importante frisar que não há um consenso na doutrina entre as diversas formas de sistematizar os elementos presentes nas tentativas de formulação de um conceito jurídico e legal de consumidor. É preciso muita cautela nesse sentido, pois de acordo com o elemento utilizado no conceito, a noção de consumidor pode ser excessivamente ampliada, englobando categorias que não se incluem no espírito das leis especiais. Thierry Bourgoignie56, em seu estudo sobre o conceito jurídico de consumidor, trata de duas concepções: a objetiva e a subjetiva, destacando, dentro da concepção subjetiva, dois elementos, que considera como fundamentais, para que um indivíduo possa ser denominado de consumidor. 1)concepção objetiva – Refere-se à ótica econômica do consumidor, que é visto como destruidor do valor econômico dos bens e serviços em circulação. O conceito de consumidor é obtido, indiretamente, através do conceito de ato de consumo. O ponto nodal desta concepção não é a qualidade da pessoa que pratica o ato, mas a chegada do bem ou serviço ao final do ciclo econômico, ou seja, o consumidor aparece como o destinatário final do bem ou serviço. Todavia, como aspectos positivos, podemos ressaltar a generalidade e a flexibilidade de que se reveste a noção de consumo, não restringindo, assim, o consumo à condição de realizar-se somente através de um contrato, no qual só seria consumidor aquele que dele participasse. Já no tocante aos aspectos negativos, vale considerar as críticas do próprio autor57, que condena esta concepção por ela não se aprofundar na qualidade da pessoa que o pratica, bastando o fato do consumo, para que os dispositivos de proteção ao consumidor sejam aplicáveis. 56. BOURGOIGNIE, Thierry. 0 Conceito Jurídico de Consumidor In: Revista de Direito do Consumidor, v. 2, São Paulo,. Editora Revista dos Tribunais, abr-jun, 1992, pp. 19 a 21. 57 Ibidem, p. 25..

(31) 31. Outro aspecto relevante é que a concepção objetiva torna mais robusta a ambigüidade do conceito de consumidor, quando deixa de abordar os fatores determinantes do modo de consumo, pecando por tornar o conceito de consumidor mais difuso do que já é. Ao se referir, genericamente, ao indivíduo que pratica o ato de consumo, termina colocando no mesmo patamar dois pólos contrários do sistema econômico: o produtor e o consumidor, cuja relação quase sempre se reveste de um desequilíbrio muito grande. 2) concepção subjetiva – Centraliza a sua ótica na pessoa do consumidor e nas condições em que ele realiza o seu papel. Focaliza mais a sua atenção no consumidor do que no consumo. Dessa forma, evidenciam-se as fraquezas do grupo. Destacam-se dois elementos como condições mínimas a serem preenchidas, para que um indivíduo seja considerado consumidor: A) Adquirir, possuir ou utilizar um bem ou um serviço: Não se deve confundir a figura do consumidor com a do comprador. Pois, nem sempre o consumidor é um comprador. Vejamos: Para ter acesso a determinado bem ou serviço, o adquirente não precisa ser parte de um contrato de compra e venda, pois o indivíduo pode receber o bem como doação, presente ou prêmio. Não é necessário que haja um contrato de compra e venda para que a pessoa adquira a posse do bem. Além disso, deve-se considerar também a simples utilização do bem, que pode se refletir em consumo. A forma como se chega ao consumo não é relevante, pois o que importa é que através do uso, o bem também pode ser destruído ou o serviço utilizado, gerando a sua retirada do ciclo econômico definitivamente. Em síntese, conclui-se que.

(32) 32. a definição de consumidor deve compreender todo o usuário de um produto ou serviço sem ter que considerar a natureza da relação jurídica ocorrida pela transferência do bem ou da prestação, nem mesmo a existência de 58 uma tal transação.. B) Cessar toda a atividade de produção, de transformação, de distribuição ou de prestação relativamente ao mesmo bem ou serviço no quadro de um comércio ou de uma profissão. O consumidor é aquele que compra, adquire, entra na posse ou utiliza exclusivamente para fins privados. É esse aspecto que identifica o consumidor e o diferencia do produtor ou comerciante e de outros agentes do sistema produção/circulação do produto. Todavia, nada impede que esse uso seja lucrativo, como por exemplo, o depósito em banco, que será estudado mais adiante de forma detalhada. Neste caso, o comerciante ou produtor pode também ser considerado como consumidor, desde que a sua aquisição ou utilização seja para uso privado e não com o objetivo de prolongar o ciclo econômico do bem. Vê-se, portanto, que não há qualquer impedimento para que o comerciante, produtor ou profissional seja consumidor, bastando que não o faça no âmbito de sua atividade comercial ou profissional. Assim, o consumo intermediário, de acordo com a concepção subjetiva, não é beneficiário da proteção das normas de proteção ao consumidor. A despeito da concepção exposta, não existe unanimidade, tanto que existem alguns autores59 que estendem o conceito de consumidor aos pequenos. 58. BOURGOIGNIE, Thierry. 0 Conceito Jurídico de Consumidor In: Revista de Direito do Consumidor, v. 2, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abr-jun, 1992, p. 31 59 Antônio Carlos Efing é adepto da corrente maximalista, defendendo que as normas do CDC não são normas estabelecidas apenas para defender o consumidor não-profissional. Explica que “segundo essa corrente, o art. 2º deve ser interpretado o mais extensivamente possível, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um.

(33) 33. empresários, sob o argumento de que se equiparam aqueles que adquirem para uso próprio, porque ficam em posição inferior em relação aos grandes fornecedores, que exercem posição de domínio no mercado. Ante o seu tamanho reduzido, agravado pela ausência de poder de negociação, devido à pequena parcela de mercado que domina, ficam na mesma condição de vulnerabilidade e desequilíbrio do nãoprofissional. Ainda no que tange a problemática da ausência de unaminidade, Cláudia Lima Marques60 identifica duas correntes doutrinárias antagônicas: a corrente maximalista, que defende a extensão do conceito de consumidor tanto aos não profissionais quanto aos profissionais; e a corrente finalista que interpreta a expressão destinatário final de maneira retritiva. Há muitos autores, dentre os quais José Reinaldo de Lima Lopes61, que têm defendido a extensão do conceito de consumidor a certos profissionais, desde que duas condições sejam cumpridas: 1. Os bens ou serviços, objeto do ato de consumo, não devem ser coincidentes com os bens ou serviços objeto da sua atividade profissional ou comercial. Isso não se aplica, entretanto, para aquele que, mesmo atuando fora da sua especialidade, tem considerável poder de negociação.. número cada vez maior de relações no mercado. Consideram que a definição do art. 2º é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome”. EFING, Antônio Carlos. Contratos e Procedimentos Bancários à Luz do CDC. 1º Edição, 3ª Tiragem. Biblioteca de Direito do Consumidor, v. 12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 46 e 47. 60 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – O novo regime das relações contratuais. 4ª Edição. Biblioteca do direito do consumidor, vol 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 253 e 254. 61 LOPES, José Reinaldo de Lima apud FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 7ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p. 40..

(34) 34. 2. O profissional, em decorrência de sua pequena dimensão, não deve ter poder real de negociação,ou seja, ele deve estar em posição de desequilíbrio de forças em relação ao fornecedor. Entretanto, o consumidor, mesmo quando adquire algo de outro consumidor, não perde a sua qualidade. Muito embora, quase sempre, a pessoa com a qual o consumidor se relaciona, seja um profissional.. 1.2.2.2. Posição Doutrinária. Na doutrina, não existe um conceito uniforme de consumidor, há uma infinidade de conceitos que abordam os múltiplos elementos acima sistematizados. A posição dominante, tanto legal como doutrinária, é a que considera como consumidor aquele que utiliza bens ou serviços na qualidade de destinatário final, exclusivamente como comprador, encerrando a cadeia econômica. Para uma melhor visualização da matéria, cumpre agrupar essa diversidade de conceitos, senão vejamos: Fábio Konder Comparato62 foi o pioneiro a dar importância a figura do consumidor, o que se deu no início do movimento consumeirista no Brasil, por volta de 1975. Considerava consumidor “aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção , isto é, os empresários.” Othon Sidou63 foi o responsável pela apresentação do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, em 1977, onde o seu conceito de consumidor era. 62. COMPARATO, F. K. A Proteção do Consumidor: importante capítulo do direito econômico. In: Defesa do Consumidor – Textos Básicos. Brasília: MJ/CNDC, 1987, p. 34. 63 SIDOU, Othon. Proteção ao Consumidor no Quadro Jurídico Universal. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 107 e 108..

(35) 35. o seguinte: “Denomina-se consumidor qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para sua utilização, a aquisição de mercadoria ou prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade.” Vê-se, portanto, presente, o elemento de relação de natureza contratual. Por sua vez, Waldírio Bulgarelli64 tratava consumidor como. “(...) aquele que se encontra numa situação de usar ou consumir, estabelecendo-se por isso uma relação atual ou potencial, fática sem dúvida, porém a que se deve dar uma valoração jurídica, a fim de protegê-lo, quer evitando, quer reparando os danos sofridos.". Verifica-se, no seu conceito, que inexiste a preocupação exclusiva com a aquisição imediata de bens, e também com a aquisição potencial, que tem importância na perspectiva de grupo, classe ou categoria de consumidores relacionados a certo bem ou serviço. Após estudo sobre a proteção ao consumidor e sua extensão, Maria Antonieta Zanardo Donato65, enuncia o seguinte: “Nosso conceito de consumidor restringe-se à pessoa que adquire, utiliza ou frui produtos ou serviços para seu próprio uso, e que lhe são colocados à disposição por pessoa que exerça uma atividade econômica.” Trata-se de uma colocação bem ampla, pois engloba tanto as pessoas físicas, como as jurídicas, desde que não visem circulação econômica do bem ou serviço adquirido ou utilizado, sendo destinatários finais dos mesmos. Com a utilização do verbo “fruir” abrange também aqueles que não são partes, diretamente, da relação negocial.. 64. BULGARELLI, Waldírio. A tutela do consumidor na jurisprudência brasileira e de lege ferenda. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. Nº 49, São Paulo, jan/março 1983, p. 44. 65 DONATO, Maria Antonieta Zanardo. A Proteção do Consumidor: Conceito e Extensão. Biblioteca do direito do consumidor, vol. 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 54..

(36) 36. Através do elemento de relação negocial, Adalberto Pasqualotto66 define: “Consumidor, no sentido jurídico, é quem realiza um negócio de consumo.” Desta feita, só poderia ser considerado consumidor jurídico o chefe da família, que adquire o produto, os demais membros da família seriam apenas consumidores materiais e não consumidores jurídicos. Ele divide os negócios jurídicos de consumo em três grupos67: a) negócios de liberalidade - exemplo, doação, amostra gratuita; b) negócios de troca - troca de coisa por dinheiro (venda e compra), troca de obra por dinheiro (empreitada), troca de serviços por dinheiro (prestação de serviços) e troca de uso por prestações em dinheiro (locação); c) negócios de garantia - contratos de seguro, garantia quanto ao funcionamento de um produto. Por sua vez, Antônio Herman V. Benjamin define. consumidor é todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação colocados à sua disposição por comerciantes ou por qualquer outra pessoa natural ou 68 jurídica, no curso de sua atividade ou conhecimento profissionais.. Através dessas definições preliminares, passaremos ao exame das diversas figuras previstas na legislação consumerista brasileira.. 66. PASQUALOTTO, Adalberto. Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, abril/junho – 1993. p. 42. 67 PASQUALOTTO, Adalberto. Conceitos Fundamentais do Código de Defesa do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, v. (666), abril de 1991. p. 53. 68 BENJAMIN, Antônio H. V. O Conceito jurídico do Consumidor. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. (628), fevereiro de 1988, p. 78..