ARTUR JOSÉ ALMEIDA DINIZ
Professor da Faculdade de Direito da U F M G
Tradicionalm ente, os sistemas filosóficos tratavam do direito, da justiça, da ética. Em Platão, política e direito são analisados em inúmeros textos. MICHEL VILLEY comenta: «Nous voulous seulement insister (parce que le mot de philosophe évoque de nos jours une attitude bien différente) Ia prédominance chez Platon des préoccupations politiques» A preocupação em Aristóteles está centrada no ato de se compreender o Homem, buscar respostas ao problema do Bem, do Amor, do m elhor governo, das leis justas. Formando um todo, cada sistema filosófico abordava o direito por se parte da vida hum ana. O filósofo está imerso nos cuidados de seu tem po: « (. . .) participam de perto da vida cívica: os antigos filósofos gregos não são os sábios insulados na vida particular. ( . . . ) . ( . . . ) A filosofia grega do direito é duma riqueza prodigiosa (VILLEY, idem, pág. 1 5 ).
A vida política, a vida religiosa constituem objeto de análise cuidadosa. As form as de convivência social integram o objeto da reflexão filo só fica . A atividade política, por exemplo, no apogeu da filosofia grega, era a busca de soluções justas e a atividade máxima do cid a d ã o . A despeito da escravidão, a vida política, a filosofia, manifestações de uma cultura única atingiram rara be-leza. Dos fragm entos que chegaram até nós foi possível avaliar a grandeza do momento de Sócrates. M uitos séculos se passaram, sobrevieram mudanças, mas o estudo da filo sofia é fonte de ins-piração renovadora para a ciência ju ríd ic a . Na atividade filosófica
1 . La formation de Ia pensée juridique moderne. Paris, ed. Montchres- tien, 1968, pág. 2 1 .
está contida a idéia do d ire ito . Para FRIEDMANN, «todo pensa-m ento sistepensa-m ático sobre a teo ria do d ire ito alia-se, de upensa-m lado, à filo so fia , e do outro, às teorias políticas ( . . . ) toda teoria do d ire ito deve conter elem entos filo só fico s (as reflexões do homem sobre sua posição no universos) e extrai sua c o r e seu conteúdo espe-cífico da teo ria política (as idéias que se faz da m elhor form a de sociedade). Porque tod o pensam ento sobre os fin s do d ire ito ba-seia-se nas concepções do homem com o indivíduo pensante e ser p o lític o » .2
Reduzir o d ire ito ao estudo fo rm a l do ordenam ento ju ríd ic o é em pobrecer sua concepção, que é m ais v asta . Por o u tro lado, negar a necessidade de pesquisa dos postulados form ais é desar-tic u la r seu â m b ito de valida de . Daí a d ific u ld a d e do estudo de seus in s titu to s básicos, que traduzem uma histó ria do homem, suas idéias e seus c o n flito s . Um de seus objetivos é a regulam en-tação da conduta hum ana (com preendida nesta o ordenam ento do Estado, da divisão da riqueza, lição de c o isa s). O d ire ito vai h a u rir da conduta hum ana sua técnica de legislação p o s itiv a . O texto legal, sua form a, seu conteúdo no rm ativo é a leitura do presente de questões específicas iden tificada s por pertencerem a uma so-ciedade situada no tem po e no espaço. GÉNY vai c ritic a r «a exa- geração do elem ento legal — abuso das abstrações lógicas, da idéia que dom ina a filo s o fia política do século XVIII e segundo a qual, tod o d ire ito positivo deveria b ro ta r exclusivam ente da lei, considerada com o a única expressão autêntica da soberania na-c io n a l» .3
GÉNY sugere uma exegese que penetre no entendim ento da sociedade que le g is la . N outro ponto de sua crítica , com para a lei escrita com o a ponta de um ‘ iceberg', única visível, enquanto a massa perm anece subm ersa. Para LACHANCE,4 «o d ire ito não nasceu só e nunca assum iu as form as cristalizad as e uniform es
2 . FRIEDMANN, W. — Théorie générale du Droit. Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1965, pág. 3 .
3 . GÉNY, François — Méthode d’interprétation et sources en Droit Privé Positif. Paris, L . G . D . J . , 1954, vol. 1, pág. 193, § 18 bis.
4 . LACHANCE, Louis — Le Droit e t les Droits de 1’Homme. Paris, P . U . F . . 1959, pág. 3 .
e in s tin tiv o s . Foi cria do pelo ser livre e pensante, tendo em vista satisfazer às necessidades do ser livre; ta l será sem pre sua razão de s e r» . Como a filo s o fia , onde se move e extrai seus delinea- m entos essenciais, o d ire ito «somente pode ser descrito na co-m unidade c u ltu ra l da huco-m anidade coco-m preendido na união, pois é algo social e perm anece social: possui o sig nifica do em relação às form as e condições da com unidade c u ltu ra l no que tange regularm ente o tra b a lh o social dos povos. O d ire ito é m anifes-tação de c u ltu ra e condições dessa mesma c u ltu r a » .5
Numa passagem esclarecedora do sentido Filosofia e D ireito em seu parentesco íntim o, nosso m estre MATA-MACHADO assim se expressa: «O contato com as ciências ju ríd ica s, sobretudo com a Teoria Geral ou com a Introdução à Ciência do Direito, revela-nos circu nstân cias das mais sugestivas e curiosas: poucas áreas do conhecim ento nos põem na in tim idade de tantos conceitos que se poderiam cham ar explosivos, dada a enorm e carga de significação que a n in h a m . O pró prio term o direito está longe de oferecer-nos aquela tra n q ü ila univocidade que serviria de apoio a um início de pesquisa ou de sistem atização, cujo desenvolvim ento se previria isento de sobressaltos, tal como se verifica no te rre n o estável das ciências da natureza. ( . . . ) Falar por exemplo, de sujeito ou de objeto de uma relação ju ríd ica é subm eter-se à tentação de enve-redar pelos cam inhos obscuros da Teoria do Conhecimento que, de modo irresistível coloca diante de nós a indagação sobre aquilo que se conhece, ou que existe, se existe, pois conhecer é conhecer algum a coisa, e o que se conhece existe de existência própria, ou só no espírito, faculdade fabricadora apenas de conceitos ou igualm en-te de realidades! ( . . . ) Que são bens, que é coisa? ( . . . ) Mas a ne-cessidade de recurso à filo so fia pode evidenciar-se, aqui, em plano menos tra n s c e n d e n ta l. Não são apenas os conceitos e noções da Ciência do D ireito que m ergulham as raízes na realidade ontoló- gica: o mesmo se dá em relação aos que são manejados por q u a l-q u e r ciência ou aos de l-que se utilizam as artes, ainda as mais h u m ild e s . O que talvez singularize a nossa ciência é a
necessi-5 . KOHLER, J. — «Wesen und Ziele des Rechtsphilosophie — Ar- chive für Rechts-und Sozialphilosophie. B e rlin (l). 1 9 0 7 /8 : 3 -15.
dade freqüente de apelar para o m étodo filo só fico , sem pre que se to rn e preciso ap ro fu n d a r uma ou outra das idéias em que a rea li-dade ju ríd ica se apresenta ( . . . ) parece líc ito dizer-se da Ciência Jurídica, pelo menos em sua expressão mais alta, isto é, como Filosofia do D ireito, o que da Filosofia M oral diziam os escolás- ticos: que é especulativa no seu modo em bora prática por seu objeto (a conduta inter-hum ana na sociedade em face do P o d e r).6 Filosofia e d ire ito con stituem planos sucessivos de ap ro fu n d a -m ento de nosso e sta r no -mundo. Seu relaciona-m ento é fru to das perplexidades cotid ia nas que m otivam a pesquisa e a análise do m undo ju ríd ic o que é a vida rea l.
Hoje, o cam po de atividade de uma filo s o fia do d ire ito possui atualidade e s ig n ific a d o p ro fu n d o s . R e fle tir sobre conceitos «e xplo-sivos» no dizer do m estre EDGAR, re-pensar uma realidade ju r í-dica que se adapte à vida de todos os dias e a vida do presente — não à do pa triarca e senhor de engenho — , elaborar um siste-ma de leis que seja oportuno e não fon te de hum ilhação e opres-são, eis alguns dos propósitos da pesquisa ju ríd ic a .
Para tanto, o au xílio da filo so fia é essencial. Apreender a com plexidade das sociedades em transição, com preender os con-flito s no que trazem de positivo e todos esses m om entos são fru to da reflexão filo s ó fic a .
O QUE É FILOSOFIA?
Todo y nada, o mais im p ortan te é aquilo que a m aior parte das pessoas ignora — com o M. JOURDAIN — que estão cons-tantem ente fazendo filo s o fia . De certo modo, filo s o fia é a arte de saber con tar h is tó ria s . Platão contou m aravilhosas. MIGUEL DE UNAMUNO, R eitor de Salamanca, de quem se contam histó ria s de honradez in telectual, vai descrever o ser hum ano pela sua capaci-dade de con tar histó ria s. Dele há dois ju lga m en to s sobre a Filosofia. O prim eiro , «cum plenos decír, ante todo, que Ia filo so fia se acuesta más a Ia poesia que no a Ia c iê n c ia . Cuantos sistem as filo só fico s se han fraguado com o suprem a concinación de los resultados fina- les de Ias ciências pa rticulares, en un periodo cualquiera han
te-6 . MATA-MACHADO, Edgar de Godoi — Elementos de Teoria Geral do Direito. Belo Horizonte, Vega, 1972, páç. 291, 2 9 2 /3 .
nido m ucho menos consistência y menos vida que aquellos otros que representabam el anhelo integral dei esp íritu de su a u to r » .7
E no segundo, há a confissão do pensador espanhol: «Es, pues, Ia filo s o fia tam bién ciência de Ia tragédia de Ia vida, refle- xión dei s en tim ie nto trá g ic o de e lla » . 8
HEIDEGGER conta que Platão e A ristóteles cham aram a aten-ção «para o fa to de que a filo so fia e o filo s o fa r fazem parte de uma dim ensão do homem, que designam os disposição no sentido de uma tonalidad e afetiva que nos harm oniza e nos convoca por um a p e lo » .9
A filo s o fia tra d u z o sinal dos te m p o s . SERTILLANGES perce-beu a crise da filo s o fia com agudez: «É curioso que, na hora atual, pró pria ciência convida o sábio a elu cid a r problem as que até aqui dependiam da filo s o fia : casualidade, determ inism o, probabilidade, contínuo e descontínuo, espaço, tem po, e tc . Logicam ente, o sábio, nesses casos, deveria recorrer ao filó so fo : mas este, as mais das vezes, retrai-se, fecha-se nos seus antigos quadros, e o sábio vê-se então obrigado a filo s o fa r por si pró prio , e fá-lo sem experiência e m u ito freqüentem ente de tra v é s » .10
A filo s o fia nos lib e rta . MARITAIN viu m u ito bem o nosso m undo in te rio r quando escreveu «nada mais im p ortan te do que acontecim entos que surgem no universo invisível que é o espírito do hom em . E a luz desse universo é o c o n h e c im e n to » .11
Por libertar-se, com preenda-se o encontro de nosso espírito com as coisas. Mas o conhecim ento do ser, do real, não pode ser conhecido plenam ente: «La vérité n ’est pas chose absolue, c ’est une p ro po rtion; Ia proportion de 1’être à l ’ in telligence» , n
7 . UNAMUNO, Miguel de — Del Sentimiento trágico de Ia Vida. San-tiago de Chile, Ed. Cultura, 1937, pág. 6 .
8 . idem, pág. 2 6 2 .
9 . HEIDEGGER, M . — Que é isto — a filosofia? Identidade e dife-rença. São Paulo, Duas Cidades, 1971 — pág. 3 6 . — Trad. Ernildo Stein.
1 0 . SERTILLANGES, A. D. — A vida intelectual. Trad. Dr. Antônio Pinto de Carvalho4 Coimbra. Armênio Amado, 1957, pág. 121.
1 1 . MARITAIN, Jacques — The Range of Reason. New York, Charles Scribner's Sons, 1952, pág. 3 .
1 2 . SERTILLANGES, A. D. — La philosophie de Saint Thomas D’Aquin. Paris, Aubier, 1940, pág. 4 6 .
Daí a v irtu d e essencial do ju ris ta : estar atento aos fatos, ser hum ilde à lição de coisas. A ciência do d ire ito deve buscar no cotidiano, na vida sem pre inesperada que nos cerca, suas h ipó te-ses de tra b a lh o . A filo s o fia oferece ao d ire ito sua linguagem , que, com o acha ORTEGA Y GASSET: «S iem pre he creído que Ia cla rida d es Ia cortesia dei filó sofo, y, además, esta d is c ip lin a nuestra pone su honor hoy más que nunca en estar abietra y poroso a todas Ias mentes, a diferencia de Ias ciências pa rticulares, que cada dia con m ayor rigor interponen entre el tesoro de sus descubrim ientos y Ia curiosidad de los profanos el dragón trem eb un do de su te rm i-nologia he rm ética .
Pienso que el filó s o fo tiene que extrem a r para si propio el rig o r m etódico quando investiga y persigue sus verdades, pero que al e m itirla s y enunciarlas debe h u ir dei cínico uso con que algunos hom bres de ciência se com placen, com o Hércules de feria, en ostentar ante el pú b lico los biceps de sua te c n ic is m o » .13
Volta às coisas, volta à lição do real: e pela observação da vida a filo s o fia in fo rm a rá o d ire ito . Este, lib e rto de radicalism os estéreis.
DIREITO E SUA DEFINIÇÃO
Uma ciência deve repensar o objeto de sua busca sendo este seu m étodo efic a z . É necessário forçarem -se camadas convencio-nais do cotidiano para d iv is a r a presença do conhecim ento ju ríd ic o .
Este reside na m u ltip lic id a d e dos atos que constituem as relações hum anas. Seu p e rfil é projetado no cam po da intenção, que explica o a g ir hum ano. KELSEN esclarece esses planos diversos ao sug erir dois elem entos: «o p rim e iro é um ato, ou série de atos perceptíveis pelos sentidos, que se desenrolam no tem po e no espaço, processo exte rior do com portam ento hum ano; ou tro elem ento é o significa do do ato em relação e em v irtu d e do d ire ito ( . . . ) um com erciante escreve uma carta a outro, de certo conteúdo, que lhe é respondida por outra carta: concluíram o c o n tra to » .14
1 3 . ORTEGA Y GASSET, José — Qué es Filosofia? Madrid, Revista de Occidente, 1958, pág. 2 7 .
1 4 . KELSEN, Hans. Théorie pure du Droit. Trad. fr. de Charles Ei- senmann. Paris, Dalloz, 1962, pág. 3 .
O núcleo da intenção deixa entrever uma história: da quilo que se qu er po r ser possível, fru to da experiência e da convivência. A vontade é in fo rm ad a por um pensar com um , num «d iscurso in -te rio r que a alm a pronuncia em silêncio por si pró pria », na expres-são platônica do « S o fis ta » . Esse discurso no silêncio do trib u n a l in te rio r, diálogo interno, é in in te rru p to e c o n stitu i o fun do com um de nossa vida com o o u tro . Ao explicitarm os, já havíamos con-clu íd o um roteiro que provém «da fecundidade pró pria da in te ligência, que busca naturalm ente m anifestarse, dizerse a si pró -pria o que ele acaba de perceber», na expressão de M A R IT A IN .15 O flu x o da consciência é o nosso modo de ser. A tradição , a educação, os condicionam entos sugerem roteiros à origin alida de de cada u m . O conhecim ento parte do esforço de id e n tific a r o que reside no pessoal e o que está além do pessoal — além do sujeito, fo ra dele, não se con fund in do com ele — e sig n ifica estase im e r-so no que pode ser descrito com o relações entre pesr-soas (subjeti- v id a d e s ).
A g ir sig nifica e x p lic ita r a vontade. Desse a g ir brota o dire ito , que «não cria os elem entos ou os term os da relação, mas os encontra naturalm ente constituídos, e apenas os determ ina e disc ip lin a . O d ire ito redisconhedisce qu alquer discoisa préexistente e lhe im -p rim e sua form a, fixando os lim ite s da exibilid ade re c í-p ro c a » .16 O d ire ito possui como ponto de referência o « O u tro » . Daí ser ob je to da justiça que, entre outras virtu d e s dispõe o homem numa relação com o o u tro . M edida de igualdade e que tradu z, segundo a observação de SANTO THOMAS (Summa, 2-2 q . 5 7 a . l ) , a ex-pressão ajustar. A Psicologia moderna em prega para o homem equilibrado o adjetivo ajustado. O d ire ito é a conquista da m a tu ri-d a ri-d e . Nela resiri-de um sentiri-do ri-de pro porcionaliri-dari-de, para o que ARISTÓTELES,17 vai descrever com vistas à igualdade e esta pres-supondo pelo menos dois te rm o s . Para ARISTÓTELES o ju s to é, de
1 5 . MARITAIN, J. — Élements de philosophie. Paris, P. Tequi, 1951, vol. 2, pág. 2 6 .
1 6 . DEL VECCHIO, G — Lezioni di Filosofia del Diritto. Milano, Giuffrè, 1953, pág. 2 7 0 .
1 7 . ARISTOTE — Ethique de Nicomaque. Trad. fr. de Jean Voilquin, Paris, Garnier, 1 9 50. Livro 5, c. 3 .
certo modo uma pro po rção. Quando se propõe a necessidade de se repensar o objeto do direito , esta procede da m udança contínua de um conceito de pro po rcion alida de . A busca do encontro de von-tades que se ajustem é característica da extrem a m obilidade do d ire ito enquanto fo r a busca da harm onia (com posição das partes de um todo), evitando ser um desajuste, um desequilíbrio, onde o O utro mais forte, em de seq uilíb rio fla g ra n te das relações, se sobre-ponha num relacionam ento d e s p ro p o rc io n a l.
O QUE É A FILOSOFIA DO DIREITO
O estudo da Filosofia do D ireito é o estudo de sistem as ju r í-dicos, que por sua vez refletem determ inadas correntes filosóficas.
Estudar a Filosofia do D ireito eqüivale a estudar uma Filosofia específica — a ju ríd ic a .
Tem-se a tentação de p e rcorre r vários m anuais onde as idéias centrais estariam prontas com o m ercadorias nas prateleiras de um super-m ercado. A d ific u ld a d e surge exatam ente ao abrir-se um m a-nual de filo s o fia do d ire ito . Estes repassam os conceitos fun dam e n-ta is do direito , questões proposn-tas que abrangem o m undo ju ríd ic o em sua especificidade, estudos m inuciosos da personalidade ju ríd i-ca, dos atos ju ríd ico s. A d ific u ld a d e perm anece. Como estudar a Filosofia do D ireito dentre várias filo s o fia s do direito? A pergunta in icia l pode ser assim form ulad a: com o se s itu a r nesses pro ble-mas discutidos nos m anuais de filo s o fia do d ire ito se não há neles o m enor parentesco com a realidade da profissão? A dificu ld a d e do tem a, de m atéria é o seu desligam ento to ta l, ruptura com há-bitos qu otidianos de pensar e tra b a lh a r. Ao contestar uma ação, jam ais nos ocorreria d is tin g u ir a concepção do d ire ito natural da philosophia perennis e da Escola do D ireito N atural e das G entes. O que interessa na causa é o conhecim ento im ediato dos remédios que tornem a contestação v ito rio s a . Seres lim itados, possuímos capacidade lim itada para nosso interesse. Problem a de in vesti-m ento: especializar-se naquilo que leva ao sucesso profissional, abandonar aq uilo que exige esforço sem recompensa e portanto in ú t il. O que é a filosofia? T u d o . Para que serve? Para n a d a . Todo y nada, assim poderíam os responder à questão proposta Dessa in u tilid a d e (aparente) e dessa necessidade procede seu encanto.
A histó ria é a seqüência desse de se q u ilíb rio . Exemplo que pode ilu s tra r o de seq uilíb rio é o problem a da deteriorização dos m eios de troca no com ércio in te rn a c io n a l. Se os tratad os eram ju sto s à época de sua assinatura, sua vigência constitui-se num assalto à econom ia das Nações. Nesse sentido é que deve ser orientada toda uma revisão do d ire ito .
M estre PEDRO LESSA define: «o que im prim e, o que pode im p rim ir aos estudos ju ríd ico s um cunho científico, é a filo s o fia do d ire ito . Sem ela a tarefa do ju ris ta se reduz a um esforço in fe rio r por in te rp re ta r e a p lica r preceitos, de cujo verdadeiro e profundo sentido não lhe é dado com p en etrar-se. Não pode haver sem ela com preensão e am or da justiça, nem legisladores que elaborem sábias leis, juizes consagrados ao culto inteligente e sincero do d ire ito , ad m in istra do res realm ente em penhados em bem lhe executa r as prescrições, advogados que sobreponham o egoístico in te -resse do exercício da profissão à elevada utilida de , ou, m elhor, à necessidade sup erior da conservação e do progresso da sociedade pela exata observância das le is. Faltando o conhecim ento dos p rin -cípios do direito , fica este sendo mera arte, cujos preceitos fa c il-m ente se desvirtuail-m na prática, aplicando-se ao tala nte das con-veniências in d iv id u a is » .18
Em 1962 foi publicada a pesquisa feita pela redação dos «A rchives de P hilosophie du D r o it» .19
As respostas cobrem grande parte da m atéria e inúm eras sugestões apontam métodos sugestivos. E ntre outras, PEREL- MAN 20 com enta a existência de uma oposição ‘d ia lé tic a ’ entre o fo rm a lis m o e o pra gm a tism o. O p rim e iro sendo excessivo apego à letra da lei sem a te ntar para m udança das condições que im p li-cavam em se m anter o te x to . O pragm atism o seria adaptar-se às condições atuais da sociedade face à m udança projetada e execu-tada pela ciê ncia . Dá-nos o exem plo da hibernação a rtific ia l que acarreta série de problem as relacionados ao d ire ito da propriedade.
18 LESSA, Pedro — Estudos de filosofia do Direito — Rio, Ed. Jornal do Comércio, 1912, p. II (da In tro d.).
19 Archives de Philosophie du Droit — Paris (7 ) — 1962: 1 /2 4 7 2 0 . PERELMAN, Ch. — Ce qu’une réflexion sur le droit peut apporter au philosophe Archives de Philosophie du Droit — Paris (7) — 1962: 3 5 /4 4 .
A tarefa da Filosofia do Direito é a de apontar soluções ju rí-dicas que, embora não estejam previstas no texto form al, sejam entretanto a resposta justa à necessidade do m o m e nto. Esta busca integra uma idéia do d ire ito .
A Filosofia do Direito é uma abordagem que data de fin s do século XVIII. Para B O B B IO 21 os tratados de direito natural do sé-culo XVII e XVIII são em sua maioria os precedentes históricos dos estudos de filosofia do direito do século XIX e tratados de filo sofia do direito e filosofia p o lític a .
As várias respostas dos autores revelam uma característica comum: cada resposta apresenta um sistema de filosofia do direito, um programa e um m étod o. Sugerem aspectos oportunos e atuais, sem contudo poder-se abarcar um sentido glob al. As definições revelam também a complexidade da Filosofia do Direito em virtud e de ser uma exegese do presente. Daí a im possibilidade de fó rm u -las tranq üiliza do ras.
O estudo da Filosofia do Direito caracterizase por sua com -plexidade. Há série de manuais com títulos de «Filosofia do Di-reito ». Estes caracterizam o século XIX em seu afã de tudo clas-sificar e d e fin ir. Entretanto, ao se a b rir qualquer desses manuais veremos que tratam m uito mais de um longo com entário sobre a possível existência do jus naturale e resumos didáticos do pensa-mento dos grandes mestres, de SÓCRATES a K A N T . Obras de valor, constituem uma propedêutica. Mas, o que se tenta d e fin ir é o valor hic et nunc da Filosofia do D ireito. Terá de ser o esforço de cada um em interpretar o direito numa perspectiva contem po-rânea .
MICHEL VILLEY sugere que o estudo da Filosofia do Direito deve ser o estudo da «história das doutrinas» da filosofia do d i-reito, considerando todo outro método «falso e te m e rá rio » . E o mestre vai ainda nos advertir quanto ao perigo de se apresentarem pequenos sistemas pessoais de filosofia do direito, que na m aioria dos casos coloca seus criadores em posições defensivas, deixando de abordar os grandes temas da filosofia, onde deve ser colocada qualquer meditação sobre o d ire ito .
21 BOBBIO, N . — Nature et fonction de Ia philosophie du droit. Archives de Philosophie du Droit — Paris (7) — 1962: 1 /1 2 .
