UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA KATRINE VIEIRA BERNARDO
A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E O INSTITUTO DA COISA JULGADA
Araranguá 2019
A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E O INSTITUTO DA COISA JULGADA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharela em Direito.
Orientadora: Prof. Natália Emerim Velho da Silva, Esp.
Araranguá 2019
Aos amores da minha vida, que estiveram comigo durante toda essa trajetória, amo vocês.
AGRADECIMENTOS
Este é o agradecimento mais árduo que já elaborei em minha vida, em razão de simbolizar o fim de uma trajetória, pois cinco anos representam inúmeras versões de eu mesma e incontáveis aprendizados e, após o encerramento deste trabalho, inicia -se um novo ciclo repleto de imprecisões, mas a certeza que me tornei um ser humano melhor.
Assim, agradeço primeiramente a Deus, por ser o nosso "Big Father", que paira vigilante sobre nós, não para nos punir, mas para nos mostrar o quanto é importante seguir o plano Dele, para que possamos fazer parte do banquete dos justos: a vida eterna. E, somente Ele sabe os motivos que o levaram a colocar o Direito em meus caminhos, pois Ele é conhecedor e o criador de todas as direções.
Agradeço aos meus amáveis pais, exemplo de vida e dedicação, Rogério e Ledjane, vocês são o significado mais puro de amor incondicional, anjos dotados de sabedoria, usados para me conceder proteção e afeto. Com grande amor, me apoiaram, me ensinaram e me guiaram por toda a minha vida, em momento algum deixaram de acreditar em mim e sempre estiveram ao meu lado, a quem eu posso recorrer a qualquer momento porque sei que estarão de braços abertos. Amo vocês.
Ao meu namorado, meu presente, por tanto vivido, esteve comigo durante todos os momentos, me aconselhando e suportando meus dramas, sempre muito paciente e amoroso. Obrigada pelo amor, companhia, compreensão e apoio. Você é essencial para minha vida.
À minha doce irmã, oposto de mim, mesmo tão nova, sempre me compreendeu e esteve comigo, você não poderia ficar de fora dos meus agradecimentos, saiba que sempre estarei aqui, pois como irmã mais velha, meu dever é estar contigo e te auxiliar em teus caminhos, obrigada!
Aos meus amigos, que têm um espaço imenso reservado em meu coração, sem os quais essa trajetória não teria sido incrível da forma que foi. Se estes cinco anos ficarão marcados por terem sido os mais incríveis da minha vida até aqui, grande parte se dá pela presença de vocês. Eu não poderia deixar de mencioná-los:
Minha dupla favorita, Daniela e Nadine, esses cinco anos só nos aproximaram ainda mais, saibam que sempre estarão em meu coração, obrigado por terem compartilhado tanto de vocês comigo, por todo o amor existente entre nós, tão opostas de mim, mas juntas criamos um elo maravilhoso.
Aos amigos mais animados: Danielle, João Vitor, Kedna e Lais, formamos nosso grupo maior, com excesso de alegria e diversão, tornaram esses anos mais leves e ainda melhores!
À minha orientadora, tão encantadora com esse sorriso radiante, obrigado pelas instruções no decorrer da elaboração deste trabalho, foram fundamentais e também agradeço o e-mail afirmando que trocar o tema seria suicídio e assegurando que eu era capaz, com isso persisti, me apaixonei pelas tutelas e finalizei o presente trabalho.
Aos demais colegas da nossa big turma de formandos, vocês são especiais!
Não poderia deixar de mencionar, os professores que lecionaram à minha turma durante esses cinco anos, vocês são os responsáveis pelos ensinamentos mais importantes que a universidade pode nos trazer e cumpriram perfeitamente a missão.
E por fim, a todos aqueles que de alguma forma me ajudaram a trilhar os caminhos para chegar até aqui.
RESUMO
A presente monografia tem como objetivo analisar a estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e o instituto da coisa julgada. O novo Código de Processo Civil previu a possibilidade de estabilização da decisão que concede a tutela antecipada em caráter antecedente, caso o réu não oponha recurso, com previsão de prazo decadencial para que essa decisão seja revista, reformada ou invalidada, o que ensejou discussão doutrinária em torno da atribuição da força da coisa julgada a uma tutela proferida em cognição sumária. Nesse sentido, utilizando de análises doutrinárias e jurisprudenciais acerca do assunto, a presente produção acadêmica busca compreender os efeitos da estabilização da tutela antecipada a partir de sua contraposição à coisa julgada, analisando os argumentos utilizados em defesa da possibilidade ou não da incidência da coisa julgada após o prazo decadencial previsto em lei. Para atingir tal propósito, analisar-se-á primeiramente os princípios constitucionais aplicados nas tutelas provisórias, posteriormente, abordar-se-á a tutela provisória no ordenamento jurídico vigente, com sua evolução histórica, suas funções, os conceitos, as características e a classificação das tutelas. Sucessivamente, será analisado o instituto da estabilização da tutela provisória, para que seja possível a compreensão a respeito do tema central da presente monografia. Por fim, estuda-se o instituto da coisa julgada e sua eficácia, analisando a possibilidade de sua incidência nas decisões terminativas baseadas em cognição sumária, com a devida análise jurisprudencial sobre o tema, podendo-se concluir que os efeitos da estabilização não se confundem com a coisa julgada.
Palavras-chave: Código de Processo Civil de 2015. Tutelas de urgência antecedente. Tutelas provisórias. Estabilização da tutela provisória. Coisa julgada.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the stabilization of the anticipated guardianship required in advance and the institute of res judicata. The new Code of Civil Procedure provided for the possibility of stabilizing the decision granting the anticipated tutelage in advance, if the defendant does not appeal, with a deadline for this decision to be reviewed, reformed or invalidated, which led to doctrinal discussion around the attribution of the force of the judged thing to a tutelage given in summary cognition. In this sense, using doctrinal and jurisprudential analyzes on the subject, the present academic production seeks to understand the effects of the stabilization of the anticipated tutelage from its opposition to the res judicata, analyzing the arguments used in defense of the possibility or not of the incidence of the res judicata. after the decay period provided for by law. To achieve this purpose, the constitutional principles applied in the provisional guardianship will be analyzed first, and then the provisional guardianship in the current legal order will be addressed, with its historical evolution, its functions, the concepts, the characteristics and the classification. of guardianship. Subsequently, the institute for the stabilization of provisional protection will be analyzed, so that it is possible to understand the central theme of the present monograph. Finally, we study the institute of the res judicata and its effectiveness, analyzing the possibility of its impact on terminative decisions based on summary cognition, with due jurisprudential analysis on the subject, and it can be concluded that the effects of stabilization are not confused with the judged thing.
Keywords: Code of Civil Procedure of 2015; Urgency tutelages; Provisory tutelages; Stabilization of the anticipatory tutelages; res iudicata.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES À TUTELA PROVISÓRIA. 15 2.1.1 Acesso à Justiça ... 15
Devido processo legal ... 16
Contraditório e Ampla defesa ... 17
Razoável duração do processo ... 19
Motivação das decisões judiciais ... 20
3 TUTELA PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 22
EVOLUÇÃO HISTÓRICA ... 22
FUNÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA ... 26
CONCEITO DA TUTELA PROVISÓRIA ... 28
CARACTERÍSTICAS DA TUTELA PROVISÓRIA ... 29
CLASSIFICAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS ... 31
Tutela de urgência e de evidência... 33
Tutela Antecipada e Cautelar ... 35
Tutela Antecedente e Incidental ... 36
4 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA ... 40
ORIGEM DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA ... 40
CONCEITO DE ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA ... 42
PROCEDIMENTO PARA CONCESSÃO DA ESTABILIZAÇÃO... 43
5 O INSTITUTO DA COISA JULGADA ... 46
A COISA JULGADA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA ... 47
EFICÁCIA DA COISA JULGADA ... 49
A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA COISA JULGADA NAS DECISÕES TERMINATIVAS BASEADAS EM COGNIÇÃO SUMÁRIA ... 50
ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA POSSIBILIDADE DA FORMAÇÃO DE COISA JULGADA NA DECISÃO ESTABILIZADA APÓS CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE ... 56
DISTINÇÕES ENTRE A ESTABILIZAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE E COISA JULGADA ... 61
6 CONCLUSÃO ... 63
ANEXOS ... 72
ANEXO A– FLUXOGRAMA DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE ... 73
ANEXO B– RELATÓRIO E VOTO STJ ... 74
ANEXO C – RELATÓRIO E VOTO TJDF ... 84
ANEXO D – RELATÓRIO E VOTO TJMG ... 91
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho acadêmico, inserido na área de Direito Processual Civil, tem como tema central uma análise da estabilização da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente e o instituto da coisa julgada.
Quando ocorrem alterações legislativas no ordenamento jurídico brasileiro, é imprescindível o estudo acerca delas, visto que tanto a sociedade quanto o Estado são atingidos. Nesse sentido, com o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/15), consideráveis estudos estão sendo realizados para melhor nor tear as partes em suas demandas judiciais e extrajudiciais, sendo que partes consideráveis desses estudos são destinados às tutelas provisórias, que foram objeto de vasta modificação.
As tutelas provisórias foram criadas com o intuito de conceder celeridade processual nas situações fáticas que demonstrem o periculum in mora e o fumus boni iuris, concedidas de forma sumária, resultando assim na possibilidade de as tutelas provisórias serem passíveis de revisão a qualquer tempo no processo, diante de fatos ou argumentos novos.
Importa ressaltar que as tutelas provisórias podem ser classificadas, de acordo com sua fundamentação, em tutela de urgência ou tutela de evidência. Na tutela provisória de urgência, ocorre uma categorização de acordo com seu destino, podendo ser satisfativa, se antecipar o exercício de um direito, ou cautelar, nos casos em que garante o resultado prático do futuro provimento jurisdicional. Ademais, o momento em que são requeridas no processo constitui nova distinção, podendo ser incidental, quando requerida no decorrer de um processo, ou antecedente, quando proposta antes mesmo do pedido principal.
Assim, com a instituição do Novo Código de Processo Civil, principalmente ao que tange as tutelas provisórias, controvérsias relevantes começaram a circundar o mundo jurídico, sendo uma delas quanto à tutela provisória requerida em caráter antecedente, pois ocorreu a criação de uma possibilidade inovadora quanto a sua concessão, elaborada com respaldo no código processual civil francês e italiano, consistente na possibilidade da estabilização dos efeitos da decisão que concede a tutela antecipada, quando não houver recurso da parte contrária dentro do lapso temporal de dois anos.
Com a ocorrência desta estabilização, são projetados os efeitos dessa decisão externamente aos limites temporais do processo. No entanto, por ser algo inovador, algumas lacunas ainda existem a respeito dessa situação, e sabe-se que esses efeitos prevalecem
indefinidamente no tempo, mesmo após a extinção do processo que originou essa estabilização, sendo possível a alteração ou revogação somente se ocorrer nova decisão judicial proposta pela parte contrária dentro do prazo decadencial previsto de dois anos.
Com isso, surge uma das controvérsias mais discutidas dentro do campo das tutelas provisórias, a possibilidade da incidência do instituto da coisa julgada nas decisões terminativas baseadas em cognição sumária, pois alguns doutrinadores defendem que, embora tenha sido dito expressamente no código processual que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, existem características que tornam essa decisão imutável, e essa imutabilidade deriva da coisa julgada ou preclusão. Assim, enquanto esses autores defendem a incidência da coisa julgada, outros defendem o oposto.
Nesse contexto, como objetivo geral, busca-se uma análise a respeito da estabilização da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente e o instituto da coisa julgada, e para tanto, como objetivos específicos, se verificará se é possível ocorrer a coisa julgada nesse procedimento e a análise das principais distinções entre este instituto e a estabilização.
Desse modo, as modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil e as lacunas encontradas no tocante à estabilização da tutela, criando controvérsias que geram debates ainda não esgotados, justificam a escolha do presente tema e revelam sua importância.
Por sua vez, para realização deste trabalho, foi escolhido o método dedutivo, iniciando de uma premissa maior até atingir uma premissa menor, empregando a técnica da pesquisa bibliográfica e breve análise jurisprudencial, utilizando-se livros doutrinários de vários autores respeitáveis, artigos científicos de importantes instituições a cadêmicas, monografias, entendimentos jurisprudenciais de alguns tribunais do país e por fim, a legislação.
Posto isso, no primeiro capítulo deste trabalho é apresentada a introdução do mesmo, após, no segundo capítulo abordar-se-á os princípios constitucionais pertinentes à tutela antecipada, visto que para conhecer a fundo um instituto, é necessário iniciar por sua base, sendo ela, principiológica. Nesse capítulo será visto o princípio do acesso à justiça, que garante ao cidadão acesso ao Poder Judiciário por meio de processos na busca por seus direitos. Após, será analisado o princípio do devido processo legal, perpassando pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, que possuem um íntimo elo, de modo que um não existe sem o outro, garantindo sempre ao indivíduo que faz parte no processo o direito
demostrar sua verdade dos fatos e se defender de modo amplo de acordo com os mecanismos impostos em lei. Subsequente será visto o princípio da razoável duração do processo, que visa assegurar celeridade na sua tramitação, encerrando, por fim, no princípio da motivação das decisões judiciais, que assegura que as decisões estejam fundamentadas consoante o disposto na norma vigente.
No terceiro capítulo desta monografia será discorrido essencialmente sobre as tutelas provisórias no ordenamento jurídico brasileiro, sendo explicada sua evolução histórica, abordando a sua origem até as modificações no atual cenário brasileiro, com a exibição da função das tutelas, seus conceitos consoantes entendimentos doutrinária, suas características e a classificação, sendo muito importante para compreensão dos capítulos posteriores.
O quarto capítulo será destinado à estabilização da tutela provisória de fato, onde deslindar-se-á a respeito de sua origem, os conceitos doutrinários e qual o procedimento que levará a concessão da estabilização da tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente.
Já no quinto capítulo, abordar-se-á noções a respeito do instituto da coisa julgada como garantia constitucional da segurança jurídica, sua eficácia, a possibilidade de sua incidência em decisões fundadas em cognição sumária, análise breve de algumas decisões jurisprudenciais e quais os devidos procedimentos, sendo o objeto principal do presente trabalho.
Por derradeiro, como último capítulo, serão apresentadas as conclusões obtidas com o presente estudo.
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES À TUTELA PROVISÓRIA Embora o objeto do presente trabalho de conclusão de curso seja referente a coisa julgada e os efeitos da estabilização da tutela de urgência requerida em caráter antecedente, é preciso iniciá-lo pela base do ordenamento jurídico brasileiro, para que se crie uma linha de raciocínio capaz de tornar a leitura muito mais acessível. Portanto, para introduzir, iniciaremos com o supedâneo do direito brasileiro, os princípios constitucionais que são utilizados vastamente pelo código de processo civil, pois é dele que advém a tutela antecipada.
É cediço que todos os ramos do Direito possuem como fundamentos principais os princípios, em razão de ser um dos maiores “recursos na interpretação do texto legal, para sua plena e correta aplicação” (MAGALHÃES, 1999, p. 1), por esse motivo, todos os ramos jurídicos são subordinados a eles.
Assim, para compreensão do objeto da presente monografia, é necessária uma breve elucidação sobre os princípios constitucionais diretamente relacionados ao direito processual civil e, especificamente, à tutela antecipada, pois consoante explana Bueno (2016, p. 43) “se não houvesse lei processual civil nenhuma, o mínimo essencial a ser observado na construção de tais leis e, mais genericamente, de um Código de Processo Civil, qualquer que fosse ele, em terras brasileiras ao menos, deveria ser extraído diretamente da CF”.
Acesso à Justiça
Pois bem, iniciaremos com o acesso à justiça, também conhecido como “Inafastabilidade da Jurisdição” princípio de caráter fundamental à sociedade, pois “ele significa o grau de abertura imposto pela CF para o direito processual civil. Grau de abertura no sentido de ser amplamente desejável, no plano constitucional, o acesso ao Poder Judiciário” (BUENO, 2016, p. 44).
Tanto que, ao examinar o texto do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, nos deparamos com “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, CFRB, 2019), que exprime o sentido acima explicado.
Gonçalves (2017, p. 61) aduz que esse princípio traduz o “direito de ação em sentido amplo, isto é, obter do Poder Judiciário uma resposta aos requerimentos a ele dirigidos [...] o Judiciário não pode se recusar a examinar e a responder os pedidos que lhe foram formulados”.
Destarte, a partir do momento que o objetivo do Estado é assegurar esse acesso à ordem jurídica justa, devemos compreender que “amplia-se a extensão da garantia de acesso à justiça, que se volta à integralidade da atividade jurisdicional e não apenas à atividade pré- jurisdicional, ou seja, ao caminho percorrido pela parte autora até a submissão da demanda à apreciação do Poder Judiciário” (CAMBI; NEVES, p. 77).
Nessa perspectiva, o Estado não pode se desobrigar de tutelar os direitos intrínsecos aos seus jurisdicionados, isso porque tem o dever de oferecer as condições necessárias de que os aludidos direitos não sejam diminuídos ou cessados, devendo assegurar o acesso aos órgãos judiciários e à justiça que proporcione a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer modo de denegação dos direitos (OLIVEIRA, 2018, p. 10).
Vislumbrado isto, podemos inferir que a tutela antecipada é amplamente amparada por este princípio, pois com ela o jurisdicionado tem direito ao acesso à justiça, buscando de forma célere resolver a lide em que se encontra envolvido.
No âmbito da tutela antecipada, considerando a possibilidade de se ter a antecipação dos efeitos de uma decisão de forma prévia ao desfecho da ação, mostra-se demonstrado a existência de meios jurídicos capazes de assegurar o preceito constitucional da prestação jurisdicional do Estado para, por exemplo, extirpar a ameaça de direito presente em cada caso, evidenciando-se, assim, a importância deste instituto (OLIVEIRA, 2018, p. 10).
Concluindo de forma breve sobre o princípio do acesso à justiça, passaremos a explicação sucinta do princípio do devido processo legal.
Devido processo legal
Também chamado de princípio da legalidade, voltado a “indicar as condições mínimas em que o desenvolvimento do processo, isto é, o método de atuação do Estado-juiz para lidar com a afirmação de uma situação de ameaça ou lesão a direito, deve se dar” (BUENO, 2016. p. 45).
Segundo expõe Gonçalves (2017, p. 61) “desse princípio derivam todos os demais. A Constituição preserva a liberdade e os bens, garantindo que o titular não os perca por atos não jurisdicionais do Estado”.
Assim, consoante o disposto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, é garantido “que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, CRFB, 2019).
Magalhães (1999, p. 1) acredita que “efetivamente, só a preexistência de regras processuais imutáveis, ou pelo menos, cuja alteração não acarreta prejuízo a qualquer das
partes, é que pode garantir não apenas a igualdade entre as pessoas, como a própria justiça da decisão”.
Bueno (2016, p. 45, grifo do autor) afirma que “é um princípio, destarte, de
conformação da atuação do Estado a um especial (preconcebido) modelo de agir”.
O processo deve ser devido porque, em um Estado Democrático de Direito, não basta que o Estado atue de qualquer forma, mas deve atuar de acordo com regras preestabelecidas e que assegurem, amplamente, que os interessados na solução da questão levada ao Judiciário exerçam todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe pareçam necessárias, isto é, de participação (BUENO, 2016. p. 45, grifo do autor).
Ainda, Bueno (2016, p. 45) acrescenta que “deve ser entendido como o princípio regente da atuação do Estado-juiz, desde o momento em que ele é provocado até o instante em que o mesmo Estado-juiz, reconhecendo o direito lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente”.
Contraditório e Ampla defesa
Os princípios do contraditório e da ampla defesa encontram-se sempre intrínsecos em todas as áreas do ordenamento jurídico brasileiro, Franco (2016, p. 1) citou que “o contraditório e a ampla defesa possuem um íntimo elo, de modo que um não existe sem o outro”.
Ademais, ambos estão coadunados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, CFRB, 2019).
No entanto, passaremos a análise individual de cada um para melhor entendimento.
No tocante ao contraditório, "consiste no princípio jurídico que melhor representa a estruturação democrática do processo civil” (FRANCO, 2016, p. 1).
Franco (2016, p.1) ainda complementa que “a democracia prevê a participação, no processo, a participação decorre a partir da garantia do contraditório, efetivado como princípio. Assim, o princípio do contraditório pode ser considerado como pressuposto do exercício democrático de um poder”.
Para Francesco Carnelutti, o princípio do contraditório “é um instrumento processual que oportuniza o surgimento da verdade dos fatos, pois instiga as partes
combaterem uma com a outra, batendo as pedras, de modo que termina por fazer com que solte a centelha da verdade” (CARNELUTTI, 2002, p. 67).
Magalhães por sua vez afirma que, “quando o juiz ouvir uma das partes, deve sempre propiciar igual oportunidade a parte contrária, para que traga sua versão ao processo, criando um contraditório, através da paridade de tratamento entre as partes” (MAGALHÃES, 1999, p.1).
Gonçalves expõe o entendimento que do contraditório resultam duas exigências: “a de se dar ciência aos réus, executados e interessados, da existência do processo, e aos litigantes de tudo o que nele se passa; e a de permitir-lhes que se manifestem, que apresentem suas razões, que se oponham à pretensão do adversário” (GONÇALVES, 2017, p. 62).
No entanto, Franco (2016, p. 1) leciona que “a garantia de participação no processo, contudo, trata-se apenas do aspecto formal do contraditório. O aspecto material do contraditório consubstancia-se na atuação do indivíduo no processo, de forma a ter a oportunidade de defender-se e influenciar na decisão do magistrado”.
Por fim, fica aclarado que “caracteriza-se, portanto, a garantia do contraditório no momento em que são ouvidas todas as partes envolvidas no litígio processual, de forma que cada uma tem a possibilidade de argumentar na defesa de seus interesses” (FRANCO, 2016, p. 1).
Destarte, no que se refere ao princípio da ampla defesa “corresponde ao aspecto substancial do contraditório. A ampla defesa significa nada menos que o direito do litigante, ou acusado, de se utilizar de todos os meios admitidos em direito para se defender” (FRANCO, 2016, p. 1).
Ainda, Cassio Scarpinella Bueno (2016, p. 47, grifo do autor) complementa, no mesmo sentindo, ao dizer que a ampla defesa é vista “como garantia de todo e qualquer réu ter condições efetivas, isto é, concretas de se responder às imputações que lhe são dirigidas antes que seus efeitos decorrentes possam ser sentidos”.
Santos (2011, p.1) compartilha do mesmo entendimento ao afirmar que a ampla defesa é um “princípio garantidor de direitos, que tem como essência possibilitar ao acusado todas as oportunidades legalmente possíveis de se defender, bem como de provar sua inocência a fim de se evitar um processo autoritário e inquisitorial que atente contra o Estado Democrático de Direito estabelecido pela Carta de 1988”.
No texto constitucional, em seu artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal é observado que ao afirmar que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, CFRB, 2019, grifo nosso), tem-se que, esses recursos acima grifados devem ser interpretados como:
A criação de mecanismos, de formas, de técnicas processuais, para que a ampla defesa seja exercitada a contento. Não são ‘recursos’ em sentido técnico, em sentindo processual, como mecanismos de revisão ou de controle de decisões judiciais. A própria concepção de um ‘direito fundamental à prova’ pode e deve ser entendida como uma forma de bem realizar o comando constitucional aqui destacado, isto é, como meio de se exercer amplamente a defesa (BUENO, 2016, p. 48, grifo nosso).
Enfim, é notável a importância de ambos os princípios no ordenamento jurídico, principalmente no que se refere ao processo civil, pois é uma garantia fundamental para as partes dentro de um processo. “Possibilita aos litigantes a ter o participar e se defender nos autos, de forma que permita influenciar a decisão do magistrado, a qual deve ser tomada em atenção a todas as partes interessadas no processo” (FRANCO, 2016, p. 1).
Razoável duração do processo
Trata-se de um dos princípios mais relevantes no âmbito das tutelas provisórias. Com efeito, disposto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, aduz que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação” (BRASIL, CFRB, 2019).
É, sem questionamentos, o princípio que garante a celeridade da tramitação do processo, razão que ampara as tutelas de urgência, conforme será exposto posteriormente.
Essa garantia foi introduzida no Texto Constitucional somente em 2004, “visando coibir a demora processual patológica e seus efeitos deletérios, em especial a inutilidade do provimento jurisdicional e a insatisfação do jurisdicionado, consumidor da prestação jurisdicional” (CAMBI; NEVES, 2016, p. 80), pois, esse indivíduo se sentia lesionado com a morosidade do Judiciário.
Gonçalves (2017, p. 67) complementa que “os juízes devem-se buscar os melhores resultados possíveis, com a maior economia possível de esforços, despesas e tempo. Esse princípio imbrica com o da efetividade do processo: afinal, a duração razoável é necessária para que ele seja eficiente”.
Embora seja muito mencionado que a duração do processo deve ter maior efetividade e maior economia possível, não existem parâmetros sobre qual seria esse lapso
temporal de fato, todavia, “certo é que, a duração de uma lide deve respeitar o tempo necessário para que sejam cumpridas todas as etapas necessárias à instrução e julgamento do processo, acompanhando sempre todos os princípios determinados pela Constituição Federal de 1988” (FREITAS, 2015, p. 1).
Para Bueno, o princípio da duração razoável do processo não deve ser visto como sinônimo de celeridade processual, para ele:
O que deve ser relevado nele, a despeito do texto constitucional, é verificar como ‘economizar’ a atividade jurisdicional no sentido da redução desta atividade,
redução do número de atos processuais, quiçá, até, da proprositura de outras
demandas, resolvendo-se o maior número de conflitos e os métodos empregados por ela sejam racionalizados, otimizados tornados mais eficientes, sem prejuízo, evidentemente, do atingimento de seus objetivos mais amplos (BUENO, 2016, p. 54, grifo do autor).
Por fim, Oliveira (2018, p. 12) conclui que “essa regra relaciona-se ao objetivo de atingir a efetividade, que está ligada ao resultado processual final com o direito material prejudicado”.
Motivação das decisões judiciais
Como meio de trazer segurança jurídica às partes de um processo, é extremamente necessário que todas as decisões judiciais sejam motivadas, ou seja, o magistrado deve fundamentá-las, expondo tanto o direito material quanto o processual, de fato, que levou aquela tomada de decisão, com fundamentos legais, sejam eles legislativos ou entendimentos jurisprudenciais. Assim, em virtude disso, surge a necessidade da criação e a utilização do princípio da motivação das decisões judiciais.
Sendo assim, esse princípio foi inserido no art. 93, incisos IX e X, da Constituição Federal, aonde dispõe que “é imprescindível que toda e qualquer decisão judicial seja fundamentada” (BRASIL, CRFB, 2019).
Para melhor compreensão, Wambier e Talamini (2013, p. 71) explicam que esse princípio requer que as decisões “sejam justificadas e explicadas, pela autoridade judiciária que a proferiu, a fim de que sejam inteligíveis as suas razões de decidir e se possibilite a transparência da atividade judiciária e seu respectivo controle”.
Cabe ressaltar que dentre os pronunciamentos judiciais, apenas os despachos dispensam fundamentação, posto que, segundo explicação de Gonçalves (2017, p. 81) os despachos “são atos que não tem nenhum conteúdo decisório e que, por essa razão, não
podem trazer nenhum prejuízo aos participantes do processo. Se existir risco de prejuízo, não haverá despacho, mas decisão, que deverá ser fundamentada”.
Destarte, as tutelas provisórias, por tratarem essencialmente de concessões ou indeferimentos de pedidos, sendo eles dotados de valor, são indispensáveis à aplicação desse princípio, em especial, na conjuntura que poderá ocasionar a estabilização da tutela, sendo ela tratada ao final deste trabalho.
Assim, aplicando esse princípio às tutelas provisórias, temos que:
O feito que autoriza a antecipação da tutela, por se tratar de uma decisão interlocutória de medida satisfativa, deve ser devidamente fundamentada com a demonstração completa dos motivos, mas também com o preenchimento dos requisitos da tutela provisória, de outro modo, tal pronunciamento pode ser nulo (OLIVEIRA, 2018, p. 13).
Posto isso, Oliveira (2018, p. 13) finaliza que ao analisar as tutelas provisórias de acordo com os princípios processuais-constitucionais, que foram denotados no decorrer deste capítulo, concluímos que o objetivo principal é a proteção aos direitos e interesses jurídicos dos indivíduos, garantindo que somente tenha acesso à esse instrumento, aquele jurisdicionado que realmente necessite dele, resultando em efetiva celeridade processual naquelas ações que existam a possibilidade de resultar em danos abaláveis, tanto processualmente quanto aos jurisdicionados.
3 TUTELA PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Destarte, após a análise dos princípios basilares da tutela provisória, será analisada a sua evolução histórica, pois somente conhecendo a origem dos institutos para se ter melhor cognição do seu grau de primordialidade e de sua relevância; posteriormente, será visto partes intrínsecas necessárias a respeito das tutelas até sua classificação, excepcionalmente necessária para compreensão da situação problema deste trabalho de conclusão de curso.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Inicialmente, importa salientar que o estudo acerca da evolução histórica da tutela antecipada é essencial para compreender como surgiu esse instituto no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, a antecipação de tutela existe em nosso ordenamento jurídico brasileiro há muitos anos, no entanto, não na forma como é disposta na legislação atualmente.
Cediço, nem sempre o tempo foi visto como algo relevante, segundo Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016, p.205, grifo do autor) “o que interessava para o processualista era encarar o processo por um ângulo estritamente interno de visão, vendo-o tão somente a partir de conceitos processuais e dele expurgando tudo que dissesse respeito ao direito material”.
Diante disso, Theodoro Júnior (2016, p. 609) esclarece que a finalidade da jurisdição era apenas exercer a vontade determinada em lei, no entanto, com o passar do tempo a finalidade se modificou para o acréscimo da prestação da tutela ao direito.
Em sua origem, o Código de Processo Civil de 1973 dispunha somente sobre uma tutela de urgência, a tutela cautelar, e como não existia previsão da antecipação dos efeitos da tutela, a tutela cautelar – que era apenas uma medida – era utilizada de modo indiscriminado. (FREZZA; OLIVEIRA, 2015, p. 8).
A Exposição de Motivos do diploma indicava com o título “Do Plano da Reforma”, que o código estava dividido em 5 (cinco) livros, sendo o processo cautelar o livro III, um tertium genus, que continha as funções de processo de conhecimento e de execução, tendo como elemento específico a prevenção. Havia, ainda, em termos específicos, a possibilidade de concessão de liminar nos procedimentos especiais, como a previsão da concessão da tutela possessória para a posse de força nova, no Livro IV (MENDES; SILVA, 2019, p. 8, grifo dos autores).
Frezza e Oliveira (2015, p. 8, grifo do autor) explicam que “a Lei n. 8.952/94 conferiu nova redação ao art. 273 do CPC, generalizando em nosso sistema o instituto da
antecipação de tutela, que até então, atrelava-se, no CPC, tão-só aos procedimentos especiais do Livro IV (Dos Procedimentos Especiais)”.
Destarte, Trento (2016, p. 1) explica que essa reforma ocorrida no CPC, foi espelhada em uma situação já existente no Direito Europeu, sendo que a nova redação dada ao artigo 273 foi um dos pontos mais relevantes.
Por sua vez, Aurelli (2016, p. 43) complementa que “como forma de auxiliar o acesso à justiça, foi implantada a tutela antecipada, para ao lado da tutela cautelar, possibilitar a concretização da jurisdição”.
Pois, com “a universalização da antecipação da tutela nos moldes do procedimento ordinário ensejou ao sistema processual enorme avanço rumo à efetividade do processo” (FREZZA; OLIVEIRA, 2015, p. 8).
Kazuo Watanabe, membro da comissão que promoveu a referida reforma na legislação processual, considerava que toda recente remodelação de nosso ordenamento jurídico formal parte de uma consciência do que realmente deve ser o acesso à Justiça, estabelecido como garantia fundamental pela Constituição Federal, evidenciado que a principal preocupação dos membros da comissão foi a de promover um processo apto a realizar seus objetivos e melhor servir a sociedade, buscando o ideal de uma tutela proporcione, o mais rápido possível, exatamente àquele direito que a parte tenha o direito de obter (TRENTO, 2016, p. 1).
Assim, com o advento da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994 ocorreu uma das mudanças mais impactantes no Código de Processo Civil de 1973, conforme reconhece Assis (2016, p. 25) com a nova redação do artigo 273, antes dessa nova redação a tutela existia em alguns casos pontuais de forma totalmente limitada e com a inserção do artigo 273 foi ampliada sua utilização, sendo estendida a todos os casos em que os requisitos para a concessão sejam cumpridos.
A tutela antecipada, introduzida pela Lei 8.952/94, quando da reforma do Código de Processo Civil de 1973, com a edição do artigo 273, consiste na chance de antecipar ao autor da demanda de conhecimento os efeitos da sentença pretendida ao final da demanda, total ou parcialmente, porém não de forma definitiva, uma vez que a demanda terá seu tramite regular e, ao final, haverá o julgamento por cognição exauriente, confirmando ou revogando a tutela antecipada concedida (TRENTO, 2016, p. 1).
Trento (2016, p. 1) ainda explica que para concessão da tutela antecipada no CPC de 1973, não exigia do juiz a certeza absoluta, e sim apenas a possibilidade do direito, devendo o autor fundamentar seu pedido na prova inequívoca e na verossimilhança das alegações. Sendo que a prova inequívoca seria para a possibilidade do julgamento antecipado enquanto a verossimilhança seria a observação do valor do bem jurídico ameaçado, a urgência descrita no pedido antecipado, dentre outras hipóteses.
Por fim, havia de se observar o “perigo da irreversibilidade da tutela antecipada para sua concessão” (art. 273, § 2º, do CPC/1973) (BRASIL, CPC, 2019), uma vez que, em havendo esse perigo, a tutela antecipada pretendida não pode ser concedida (TRENTO, 2016, p. 1).
Assim, o dispositivo inserido com a Lei de 1994 fora recebido com entusiasmo pela comunidade jurídica, que, nas palavras de Araken de Assis, lhe confere o predicado de revolucionário: ‘a antecipação da tutela representa a única, realmente, a merecer a designação de revolucionária’ (CAMBI; NEVES, 2016, p. 86).
Ainda conforme esclarecimento de Cambi e Neves (2016, p. 86), esse entusiasmo entre os operadores do direito foi em razão do fato da técnica da tutela antecipada diminuir os malefícios do tempo sobre o processo, garantindo sua efetividade em relação à decisão final, pois era extremamente necessário a criação de algum mecanismo para combater a demora existente nos processos, que muitas vezes prejudicava uma das partes.
Contudo, após a inserção da figura da tutela antecipada no Código de Processo Civil de 1973, Mollica (2016, p. 324) expõe que essa inovação começou a ser usada de maneira acelerada, pois em razão da demora processual, era extremamente importante que se obtivesse uma proteção judicial antecipatória, garantindo que a demora não acarretasse danos à efetivação do direito das partes.
Devido a essa situação, efeitos negativos começaram a aparecer, tendo em vista o fato de inúmeros processos constarem o pedido de antecipação da tutela, desta forma, acrescenta também Mollica (2016, p. 325):
Os juízes precisavam apreciar a concessão da antecipação de tutelas logo após o ajuizamento das ações e passaram a ter menos tempo para sentenciar os efeitos, criando o círculo vicioso de ser necessário o pedido de antecipação de tutela, pois existe uma demora processual, sendo que essa foi agravada pela existência de pedidos de antecipação de tutela em quase todas as ações distribuídas.
Além disso, outra complicação surgiu, pois “se viu na prática forense uma sucessão de contradições, posto que, ao passo da antecipação da tutela visar à proteção do direito, frente ao tempo, a simples confusão quanto à natureza da tutela pretendida colocava tudo a perder, haja vista a impossibilidade de obtenção da tutela de urgência” (PAVONI, 2016, p. 358).
Por consequência, “foi promulgada a Lei n. 10.444/2002, cuja principal contribuição foi o estabelecimento da regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipada” (PAVONI, 2016, p. 358, grifo do autor) sendo considerado por muitos, conforme
esclarece Dinamarco (2002, p. 91) como “o ponto mais frágil da disciplina da antecipação tutelar, em seu modelo brasileiro”.
Essa Lei n. 10.444/2002 acrescentou o §6º ao art. 273 do Código de Processo Civil de 1973, “e possibilita a antecipação dos efeitos da tutela quando, havendo pedidos cumulados, algum (uns) deles ou parte dele (s) restar (em) incontroverso (s), ou seja, não for (em) rechaçado (s), tempestiva e oportunamente, pelo demandado” (CAMBI; NEVES, 2016, p. 87).
Cambi e Neves (2016, p. 89) acrescentam que o novo Código de Processo Civil de 2015 que desde sua criação, já teria como objeto acelerar ainda mais a prestação da atividade jurisdicional, como forma de potencializá-las.
Desse modo, o novo Código de Processo Civil de 2015 criou classificações que “visou acabar com os problemas enfrentados pelos operadores do Direito quanto à distinção entre cautelares e antecipações de tutela ao criar a figura da tutela de urgência” (MOLLICA, 2016, p. 330).
Consoante breve explicação de Aurelli (2016, p.45) “houve uma reorganização [...] que nos parece adequada porque trata, em primeiro lugar, de diferenciar as tutelas provisórias em urgência e evidência e depois, as tutelas de urgência entre antecipadas e cautelares”.
Assim, Mollica, (2016, p. 330) descreve que o novo Código de Processo Civil “criou a categoria das tutelas provisórias, que podem fundamentar-se em urgência ou evidência (art. 294). E no parágrafo único do art. 294 temos a previsão que a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.
No artigo 300 do Código de Processo Civil é enunciado que “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (BRASIL, CPC, 2019).
Assim, Bueno (2016, p. 247) leciona que essa tutela provisória apresenta um conjunto de técnicas, que se baseiam em pressupostos acima mencionados para que, o magistrado, ao proferir sua decisão seja realizado com fundamentos que denotam uma decisão estável apta para assegurar ou satisfazer a pretensão do autor.
Por último, importa evidenciar que quanto ao fundamento do pedido pleiteado pelas partes ou da decisão deliberada pelo magistrado, à tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência, e para que possamos compreender melhor o teor da presente monografia
abordar-se-á ainda no decorrer deste capítulo noções breves acerca da tutela provisória de urgência e de evidência.
FUNÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA
Conforme foi exposto acima, as tutelas provisórias encontram respaldo nos princípios norteadores do direito processual civil, que derivam da Constituição Federal, ademais ficou claro como existem desde o CPC/73, tendo ocorrido uma alteração de suma importância no novo CPC/15, que traz questionamentos e fundamento para diversos estudos realizados pelos juristas atuais.
Portanto, agora que a essência foi relatada, será explorada com maior profundidade a função da tutela provisória, seu conceito, e por fim, a sua atual classificação no ordenamento jurídico.
Dito isso, ao analisar o trajeto pelo qual percorre o processo, podemos ilustrar que, consoante dispõe o artigo 312 do CPC, “inicia com o protocolo da petição inicial pela parte legítima e munida com interesse processual” (BRASIL, CPC, 2019).
Após isso, conforme mencionado no artigo 238 do CPC, a máquina do judiciário é impulsionada, e então é expedido o mandado de citação para que a parte contrária possa se beneficiar do seu direito ao contraditório e a ampla defesa (BRASIL, CPC, 2019).
Posteriormente, segundo o disposto no artigo 225 do CPC, é realizada a audiência conciliatória, sendo exitoso: o feito é extinto, caso inexitosa, a parte contrária tem seu direito a realizar sua defesa no modo de contestação (BRASIL, CPC, 2019). Todavia, de acordo com o artigo 344 do CPC, não sendo apresentada a contestação, o réu será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor (BRASIL, CPC, 2019). Porém, sendo apresentando a contestação, iniciará a fase de saneamento do processo, prevista no capítulo X do Código de Processo Civil.
Teoricamente, somente após a fase de saneamento do processo é que será designada a audiência de instrução e julgamento (art. 358, CPC) (BRASIL, CPC, 2019).
Previamente, consoante artigo 359 do CPC, ao iniciar a audiência de instrução e julgamento na data aprazada, o magistrado tentará novamente realizar a conciliação entre as partes, uma vez que é uma questão principiológia, utilizando-se de medos diversos do utilizado ao início do processo, seja por mediação ou arbitragem (BRASIL, CPC, 2019).
Cabe salientar que, durante essa audiência, poderá ocorrer a produção de provas orais, sendo que, poderão ser ouvidos os peritos ou assistentes técnicos, em segui da o autor da ação e o réu na forma de depoimento pessoal e as testemunhas arroladas tanto na inicial quanto na contestação, que serão inquiridas pelos advogados das partes e em determinados casos, até pelo magistrado e promotores de justiça, caso seja processo em que se exija sua presença (art. 361, CPC) (BRASIL, CPC, 2019).
No caso das provas acima mencionadas importa destacar que não é obrigatória a produção de prova pericial ou documental, no entanto, caso as partes requeiram, será sempre abordado durante a instrução e julgamento.
Após a finalização da instrução seguirá o disposto no artigo 364, caput, do CPC, “iniciará as alegações orais entre as partes e assim, o juiz dará a palavra aos advogados (autor e réu), sucessivamente, pelo prazo de 20 minutos para cada um, prorrogável por 10 minutos, a critério do juiz” (BRASIL, CPC, 2019).
É necessário frisar que existem casos em que as alegações não serão na forma oral e sim na modalidade escrita, geralmente “quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de direito, em prazos sucessivos de 15 dias, assegurada vista dos autos” (art. 364, §2º, CPC) (BRASIL, CPC, 2019).
Existem situações excepcionais dispostas no código de processo civil, como as situações de necessidade redesignação de audiência por exemplo, assim, tanto os advogados das partes quanto o magistrado sempre deverão se ater as situações dispostas na lei que originem a necessidade de outras análises antes do momento de proferir a sentença.
No entanto, se o processo seguir as situações comuns acima dispostas, após a referida audiência, o magistrado irá proferir sua sentença (art. 485, CPC). (BRASIL, CPC, 2019).
Examinando as informações supracitadas, o processo traz a falsa concepção de ser célere, porém, ao assisti-lo na prática, observar-se-á que é uma concepção enganadora, principalmente quando for oriundo do rito comum, pois além da existência de imensuráveis obstáculos, ainda são presenciados ocorrências internas do próprio judiciário com incontáveis prazos e critérios a serem cumpridos de maneira burocrática, sem mencionar o óbice de produção de provas muitas vezes existentes, assim, os operadores do direito sabem que, embora na legislação seja tão simples, na prática resulta em morosidade árdua. Sendo ela, presente em grande parte dos ritos processuais existentes no Poder Judiciário.
Nesse sentido então, Ruiz (2016, p. 381) explica que em razão desta morosidade entre o pleito da parte autora até a sentença definitiva (nem entraremos no mérito dos graus recursais) que prejudicava em ampla escala o efetivo acesso à justiça, originou-se a tutela provisória.
Segundo os entendimentos majoritários, “o tempo é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo, sendo a morosidade fator potencializador das disparidades entre as partes” (MARINONI, 1994, p. 57).
Ainda, para Cambi e Neves (2016, p. 96) “a demora na tramitação do processo, que pode ser fisiológica ou patológica, embora prejudique sobremaneira a parte a quem assiste razão, expande seus efeitos negativos à parte adversa e apresenta aspectos socioeconômicos prejudiciais ao desenvolvimento brasileiro”.
Portanto, “no intuito de amenizar os efeitos deletérios do tempo sobre o processo e distribuí-los entre os litigantes, foi introduzida no ordenamento jurídico a tutela antecipada” (CAMBI; NEVES, 2016, p. 96).
Finaliza então Gonçalves (2016, p. 348) ao lecionar que a tutela provisória “garante e assegura o resultado final do processo, pois possibilita ao juiz a concessão do objeto que seria concedido somente ao final da tramitação processual, anteriormente, ou então medidas securitárias garantindo assim maior efetividade e segurança jurídica”.
CONCEITO DA TUTELA PROVISÓRIA
Consoante a definição feita pelo professor Alexandre Freitas Câmara (2015, p. 143) “tutelas provisórias são tutelas jurisdicionais não definitivas, fundadas em cognição sumária”.
Cássio Scarpinella Bueno complementa junto a Marcus Vinícios Rios Gonçalves que “a tutela provisória, tal qual disciplinada pelo CPC de 2015, é o conjunto de técnicas que permite ao magistrado, na presença de determinados pressupostos, que gravitam em torno da presença de ‘urgência’ ou da ‘evidência’, prestar tutela jurisdicional, desde logo, a pretensão do autor” (BUENO, 2016, p. 247).
Nesse sentindo, Gonçalves adita que a expressão tutela provisória significa atualmente “um conjunto de tutelas diferenciadas, que podem ser postuladas nos processos de conhecimento e de execução, e que podem estar fundadas tanto na urgência quanto na evidência” (GONÇALVES, 2017, p. 350).
Ainda, é possível conceituá-la como “a tutela diferenciada, emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, e que pode ser deferida em situação de urgência ou nos casos de evidência” (GONÇALVES, 2017, p. 352).
Por fim, Ortega conceitua brevemente que “a tutela provisória é uma tutela jurisdicional sumária e não definitiva” (ORTEGA, 2016, p. 1). Sendo que:
É sumária porque fundada em cognição sumária, ou seja, no exame menos aprofundado da causa. Na tutela provisória exige-se apenas um juízo de
probabilidade e não um juízo de certeza.
Não é definitiva porque pode ser revogada ou modificada em qualquer tempo. A tutela provisória normalmente não dura para sempre e pode ser substituída por outra tutela (ORTEGA, 2016, p.1, grifo do autor).
Posto isso, após a análise breve relacionada aos conceitos da tutela provisória, passaremos a análise de suas características e sua classificação.
CARACTERÍSTICAS DA TUTELA PROVISÓRIA
A tutela provisória é dotada de características, no entanto, varia de acordo com cada doutrinador. Portanto, reuniram-se na presente monografia as principais características que constituem de forma intrínseca a tutela provisória.
Sendo elas: (a) inércia, (b) provisoriedade, (c) revogabilidade, (d) fungibilidade (e) cognição sumária.
A inércia encontra respaldo no artigo 2º do Código de Processo Civil: “O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei” (BRASIL, CPC, 2019). Nesse sentido, Silva (2017, p. 1) explica que esse dispositivo se trata do princípio da inércia ou princípio da demanda e significa que o juiz só poderá iniciar um processo quando a parte impulsionar, ou seja, postular a tutela jurisdicional, isso porque ele não pode atuar de ofício, existem exceções para isso, mas em regra é necessária a provocação pelas partes para que o judiciário como um todo possa se movimentar.
Para Greco (2017, p. 1) a inércia “é uma garantia fundamental da liberdade de todos os cidadãos frente ao Estado e de independência e imparcialidade da própria jurisdição e de quem a exerce”.
A tutela provisória não foge à regra geral, de modo que todas as suas espécies imprescidem da iniciativa das partes para quebrar a inércia do Estado.
Quanto à provisoriedade, está exteriorizada no artigo 296 do Código de Processo Civil, uma vez que dispõe que “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada” (BRASIL, CPC, 2019). Assim, “a provisoriedade é compreendida como a tutela com eficácia restrita por prazo fixo e com possibilidade de revogação ou modificação, a qualquer instante” (SOUZA, 2019, p. 1).
Sendo assim, “quando o código de processo civil fala em tutela provisória, faz-se referência ao provimento jurisprudencial, que assegurando ou satisfazendo o direito do autor (tutela cautelar ou satisfativa), poderá ser revertido” (ALVES, 2016, p. 1).
Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2017, p. 354) acrescenta que “dadas a natureza e as finalidades da tutela provisória, é possível, a qualquer tempo, que o juiz reveja a anterior decisão que a examinou, seja concedendo o que antes havia denegado, seja revogando a medida anteriormente concedida”.
Isso ocorre, pois, “as decisões proferidas em cognição superficial não são definitivas, porque o juiz nem sempre terá ouvido todos os litigantes e colhido todas as provas para emitir o seu pronunciamento” (GONÇALVES, 2017, p. 358).
A revogabilidade, por sua vez, “consiste na possibilidade de modificação ou revogação das tutelas provisórias a qualquer tempo pelo magistrado” (FOCKINK, 2018, p. 35), e está disposta também no artigo 296, do CPC. Assim, Fockink (2018, p. 35, grifo nosso) aduz que constata-se que a revogabilidade das tutelas provisórias decorre da característica
provisoriedade.
No tocante à fungibilidade, esta é de extrema importância, pois consoante ilustra Vasconcelos (2016, p. 447) “sendo diferentes os procedimentos para se requerer, em caráter antecedente, as tutelas cautelar e antecipada, seria possível supor que, estando em dúvida o autor quanto à natureza da medida a ser requerida, pudesse ser prejudicado ao escolher o procedimento incorreto”. Em razão deste problema, que conforme foi demonstrado no capítulo que abordou sobre a evolução histórica, era algo que já ocorre há muitos anos, foi mantida a fungibilidade.
Tem-se então, que é uma “manifestação da necessidade de aproveitamento de atos
processuais já praticados, com o que reside nos domínios da economia processual e da duração razoável do processo” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 222,
grifo dos autores).
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303 (BRASIL, CPC, 2019, grifo nosso).
Deste modo, “extrai-se que se o juiz entender que o pedido formulado não tem natureza cautelar, e que constitui antecipação de tutela, adotará o procedimento previsto para a concessão da tutela antecipada requerida em caráter antecedente”. (VASCONCELOS, 2016, p. 449).
Por fim, quanto à cognição sumária, consoante aduz Gonçalves (2017, p. 357), “do ponto de vista da extensão, a cognição é plena nas tutelas provisórias, porque não há restrições quanto às matérias cognoscíveis pelo juiz”.
Já, “do ponto de vista da profundidade, a cognição do juiz é superficial, porque ele não decide com base na certeza da existência do direito – o que seria incompatível com a urgência exigida – mas em mera verossimilhança, plausibilidade do alegado” (GONÇALVES, 2017, p. 357).
Assim, Fockink (2018, p. 34) finaliza brevemente que a “sumariedade da cognição consiste no caráter superficial com que o magistrado realiza seu convencimento, sendo que este convencimento é calcado na probabilidade, plausividade e verossimilhança do alegado, e não em certeza”.
CLASSIFICAÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS
O Código de Processo Civil de 2015, de acordo com Fockink (2018, p. 36) “reorganizou as tutelas obtidas antes do exaurimento da cognição, visando simplificar o emaranhado que as reformas processuais causaram na sistemática das tutelas de urgência (processo cautelar e tutela antecipada) do CPC/1973”.
Greco (2015, p. 2) explica que “o legislador do Código de Processo Civil de 2015 adotou classificação da tutela provisória por três critérios: o critério da natureza, o critério funcional e o critério temporal”.
Grego (2015, p. 2) aclara que quanto ao critério da natureza, é dividida a tutela provisória em: tutela de urgência, cautelar ou antecipada, e tutela de evidência. Já no tocante ao critério funcional, é a finalidade preponderante de preservação ou implementação de alguma situação fática ou jurídica, assim a tutela provisória é dividida entre cautelar ou
antecipada, sendo que a antecipada pode se subdividir em tutela antecipada de urgência ou de evidência.
Por fim, quanto a instrumentalidade, é dividida entre antecedente ou incidental, de acordo com o tempo em que ela for pleiteada durante a instrução processual, podendo ser anterior ao processo quanto no decorrer dele.
Resumidamente temos então que a tutela provisória é gênero, na qual possui duas espécies: tutela de urgência e tutela cautelar, ainda, “as tutelas de urgência podem ter natureza antecipada ou cautelar, podendo ainda ser concedidas em caráter antecedente ou incidental” (FOCKINK, 2018, p. 36).
Para melhor compreensão, colaciona-se a ilustração abaixo:
Figura 1: Fluxograma da Tutela Provisória no Código de Processo Civil
Fonte: Conjur (2019, p. 1)
Exposto isso, passaremos as análises individuais acerca das classificações da tutela provisória.
Tutela de urgência e de evidência
As tutelas de urgência e de evidência, consoante leciona Marcus Vinícios Rios Gonçalves são “a classificação que leva em conta os fundamentos pelos quais o juiz pode deferir a tutela provisória” (GONÇALVES, 2016, p. 354).
Ainda, importa explicar que “a tutela de urgência é espécie do gênero tutela
provisória. Mas, em relação à tutela antecipada e a tutela cautelar, é ela gênero” (RUIZ, 2016,
p. 393, grifo do autor).
Ruiz (2016, p. 393) acrescenta que quando legislador fez a inserção dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência (seja ela antecipada ou cautelar) “o fez de modo genérico para as duas modalidades”.
Assim, a tutela de urgência será concedida consoante o disposto no artigo 300,
caput, do Código de Processo Civil “quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sendo subdividida em tutela antecipada e tutela cautelar, as quais se distinguem pela sua natureza” (JOBIM; POZATTI, 2015, p. 1).
Nesse sentido, para Haas e Mossoi (2017, p. 1) “tem-se que perigo de dano e perigo de demora ocorre efetivamente quando se está em uma situação de risco que deve impor a concessão da medida, sob pena de perda de efetividade momentânea da mesma”.
Assim, para aqueles processos em que durante sua instrução puderem acarretar algum prejuízo ou trazer riscos ao processo “o legislador instituiu a técnica de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, permitindo, pois, a usufruição antecipada e imediata dos seus efeitos” (RODRIGUES, 2018, p. 1).
Segundo Leitão (2018, p. 1) “para que a tutela jurisdicional seja plena, é preciso que ela propicie ao indivíduo não só a declaração do seu direito, como também a sua efetivação e a sua antecipação ou garantia quando isto se mostre necessário”.
Em arremate, “um processo não é justo se reconhece o direito de forma atrasada. Um processo não é justo se reconhece um direito que não é efetivado”. (LEITÃO, 2018, p. 1). No tocante a tutela provisória de evidência, Yarhell e Abdo (2016, p. 455, grifo dos autores) aduzem que a “expressão tutela da evidência ainda não tem seus contornos definidos; trata-se de um conceito ainda vago, a despeito de ter sido expressamente positivado no ordenamento jurídico” (CPC de 2015, art. 311).
A tutela provisória de evidência encontra-se situada no artigo 311 do Código de Processo Civil de 2015. Nesse artigo foram elencadas, de modo taxativo, as hipóteses em que o juízo pode ou não conceder a referida tutela.
Cabe ressaltar que a tutela provisória de evidência não possui fundamentação na gravidade, mas está respaldada no direito que esta evidenciado, ou seja, nas hipóteses criadas pelos legisladores.
Diante disso, o Código de Processo Civil em seu artigo 311, caput, expressa que “a tutela provisória de evidência será concedida, independente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” (BRASIL, CPC, 2019).
Assim, de acordo ainda com o Código de Processo Civil as hipóteses em que é possível a concessão da tutela de evidência são:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (BRASIL, CPC, 2019).
Nesse sentido, Aurelli (2016, p. 47) expõe que “em todos esses casos verifica-se que o direito restou evidente, não sendo mais passível de impugnação, conferindo juízo de certeza ao órgão julgador, mas a cognição ainda não é exauriente, posto que a decisão é provisória”.
Contudo, a tutela de evidência não é nenhuma inovação em nosso ordenamento jurídico. De acordo com alegações também de Yarhell e Abdo (2016, p. 456) a tutela de evidência não foi uma inovação, ela já existia de forma esparsa, sendo exemplo disso a sua presença em procedimentos monitórios e nas demandas possessórias.
Observa-se então que “a tutela provisória de evidência visa a distribuir o ônus do tempo no processo, independentemente de haver ou não urgência, de modo a privilegiar aquele que provavelmente possui razão” (JOBIM; POZATTI, 2015, p. 1, grifo nosso).
Nesse sentido, Yarshell e Abdo (2016, p. 456, grifo dos autores) compreendem que enquanto a tutela de urgência foi criada para “neutralizar um perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)”, a tutela de evidência seria responsável para
“neutralizar aquele dano decorrente da normal e inevitável demora do processo, o chamado
dano marginal”.
Tutela Antecipada e Cautelar
Inicialmente, é relevante esclarecer que o art. 294, parágrafo único, do CPC, alude às duas naturezas da tutela provisória de urgência: “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidentar” (BRASIL, CPC, 2019, grifo nosso).
Marcus Vinicios Rios Gonçalves, em sua obra (2017, p. 353) aponta que “a satisfatividade é o critério mais útil para distinguir a tutela antecipada da cautelar. As duas são provisórias e têm requisitos muito assemelhados, relacionados à urgência. Mas somente a primeira tem natureza satisfativa”.
Assim, no tocante à tutela antecipada (satisfativa), Fidelis (2018, p. 8) afirma que “a tutela provisória de urgência é satisfativa (ou antecipada) quando se antecipa os efeitos do direito material almejado na lide para que o requerente possa usufruí-los de imediato, sem a necessidade de aguardar o final do processo”.
Ademais, consoante o disposto por Gonçalves (2017, p. 353) “o que há de mais característico na tutela antecipada é que ela, antecipadamente, satisfaz, no todo ou em parte, a pretensão formulada pelo autor, concedendo-lhe os efeitos ou consequências jurídicas que ele visou obter com o ajuizamento da ação”.
Outrossim, “a tutela antecipada não se limita a assegurar o resultado útil e eficaz do processo, nem garantir a satisfação do direito, mas sim conceder o próprio pedido formulado” (AURELLI, 2016, p. 50).
Ainda, Fockink (2018, p. 39) informa que “a tutela provisória antecipada (satisfativa) possui uma peculiaridade: O Código de Processo Civil de 2015 condicionou sua concessão à comprovação de um terceiro requisito, além dos requisitos gerais das tutelas de urgência previstos no artigo 300”.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (BRASIL, CPC, 2019, grifo nosso).
