Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais Livro

Texto

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Da privacidade à proteção de dados

Da privacidade à proteção de dados

pessoais

pessoais

Capítulo I

Capítulo I

Danilo Doneda

Danilo Doneda

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SUMÁRIO

SUMÁRIO

Introdução Introdução

Capítulo 1

Capítulo 1 – Pessoa e  – Pessoa e privacidade nprivacidade na Sociedade da Sociedade da Informaa Informaçãoção 1.1.

1.1. O direito à privacidade e o seu contexto O direito à privacidade e o seu contexto 1.2.

1.2. Progresso, tecnologia e direito Progresso, tecnologia e direito 1.3.

1.3. A pessoa e os direitos A pessoa e os direitos da personalidadeda personalidade 1.4.

1.4. A caminho da A caminho da privacidadeprivacidade Capítulo 2

Capítulo 2 – Privacidade  – Privacidade e informaçãoe informação 2.1.

2.1. Informação e dados pessoais Informação e dados pessoais 2.2.

2.2. Para além da Para além da privacidadeprivacidade 2.3.

2.3. A proteção de dados pessoaisA proteção de dados pessoais Capítulo 3

Capítulo 3 – A proteçã – A proteção de dados po de dados pessoaisessoais 3.1.

3.1. O modelo europeu de proteção de dados pessoais e a experincia italianaO modelo europeu de proteção de dados pessoais e a experincia italiana 3.2.

3.2. O modelo norte!americano de proteção de O modelo norte!americano de proteção de dados pessoaisdados pessoais 3.3.

3.3. A circulação internacional de dados pessoaisA circulação internacional de dados pessoais Capítulo 4 –

Capítulo 4 – "lementos para a proteção de dados pessoais"lementos para a proteção de dados pessoais 4.1.

4.1. O ha#eas data no direito #rasileiroO ha#eas data no direito #rasileiro 4.2.

4.2. A tutela dos dados pessoais e o A tutela dos dados pessoais e o papel do consentimentopapel do consentimento 4.3.

4.3. O papel das autoridades independentes na proteção de dados pessoaisO papel das autoridades independentes na proteção de dados pessoais Conclusão

Conclusão Bibliografia Bibliografia

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Capítulo 1

Capítulo 1

Pessoa e privacidade na Sociedade da

Pessoa e privacidade na Sociedade da

Informação

Informação

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! " O direito à privacidade e o seu conte#to

 Privacy itself is in one sense irrational: it is all about people's feelings. But 

 feelings are there, they are facts

PA&' SI"()A*+

&ma crescente preocupação em relação à tutela da privacidade é prpria de nosso tempo- A idéia de privacidade em si não é recente – com os diversos sentidos .ue apresenta, pode ser identificada em outras épocas e em outras sociedades- Porém, com suas caracter/sticas atuais, ela começou a se fa0er notar pelo ordenamento 1ur/dico somente no final do século 2I2 e assumiu suas feiç3es atuais apenas nas 4ltimas décadas5

-6ertamente não havia lugar para a tutela 1ur/dica da privacidade em sociedades .ue conferiam a sua regulação a outros mecanismos – fosse uma r/gida hierar.uia social ou então a ar.uitetura dos espaços p4#licos e privados7 fosse por.ue as eventuais  pretens3es a este respeito estivessem neutrali0adas por um ordenamento 1ur/dico de

cunho corporativo ou patrimonialista7 ou fosse então por.ue, em sociedades para os .uais a privacidade representasse não mais .ue um sentimento su#1etivo, ela não merecesse tutela- O despertar do direito para a privacidade ocorreu 1ustamente num  per/odo em .ue muda a percepção da pessoa humana pelo ordenamento e ao .ual se

seguiu a 1uridificação$ de v8rios aspectos do seu

cotidiano-"sta moderna doutrina do direito à privacidade, cu1o in/cio podemos considerar  como sendo o famoso artigo de 9randeis e :arren, The right to privacy%, tem uma clara

5  ;As the last centur< dre= to an end, it =as relativel< simple to evaluate the legal position of a man

=hose privac< had #een invaded – the doors of the courthouse =ere closed to him>- Arthur ?iller- Assault on privacy. Ann Ar#or@ &niversit< of ?ichigan, 5B5, p-

5CD-$  So#re a noção de E1uridificaçãoE, v- Furgen )a#ermas- Teorie dell'agire comunicativo- 9ologna@ Il

?ulino, 5B, esp- pp-

5G$$!5GDH-%  Samuel :arren e 'ouis 9randeis, E+he right to privac<E, in@ D Harvard Law eview 5%

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linha evolutiva- "m seus primrdios, marcada por um individualismo exacer#ado e até ego/sta, portava a feição do direito a ser deixado sD- A este per/odo remonta o

 paradigma da privacidade como uma  !ero"relationshipH@ a ausncia de comunicação

entre um su1eito e os demais- "sta concepção foi o marco inicial7 a temper8!la,  posteriormente, temos a crescente conscincia de .ue a privacidade é um aspecto

fundamental da reali0ação da pessoa e do desenvolvimento da sua personalidadeK

-?esmo com a privacidade ho1e consagrada como um direito fundamentalB,

traços do contexto individualista do .ual é origin8ria ainda se fa0em notar- Lem poderia ser diferente, até pelo seu grande potencial de ressaltar as individualidades na vida em relação – é prudente não a#strairmos do fato de .ue se trata de um direito surgido como Etipicamente #urgusEC na chamada Eidade de ouro da privacidadeE – a segunda metade

do século 2I2, não por acaso no apogeu do li#eralismo 1ur/dico cl8ssico- ?as foram

estas mesmas relaç3es, potenciali0adas pelo crescimento do fluxo de informaç3es, .ue lançaram lu0 so#re um outro aspecto do car8ter da privacidade@ sua importMncia para a  prpria sociedade democr8tica como pré!re.uisito para diversas outras li#erdades

fundamentais-*esta, no entanto, uma ligação, uma continuidade, entre a privacidade dos seus modernos EfundadoresE – :arren e 9randeis – e o complexo pro#lema em .ue ela transformou!se5G@ o centen8rio diagnstico reali0ado pelos então advogados em 9oston

D O right to be let alone, mencionado pelo magistrado +homas ?cInt<re 6oole< em 5CCC no seu

Treatise of the law of torts. v- cap/tulo

%-$-H  A noção de privacidade como uma !ero relationship encontra!se no artigo de "d=ard Shils-

EPrivac<-Its constitution and vicissitudesE, in@  Law and contemporary problems# $N5KK, pp- $C5!%GK apud  *affaele +ommasini, EOsserva0ioni in tema di diritto alla privacyE, in@ $iritto di %amiglia, 5BK, pp-

$D%!$DD-K (iovanni 9- erri- EPrivac< e li#ertà informaticaE, in@  Persona e formalismo giuridico. *imini@

?aggiolli,5CH, p-

$C-B  Lote!se .ue a privacidade, aps a segunda guerra, passou a encontrar a#rigo certo em v8rias

declaraç3es internacionais de direitos- Sua primeira menção foi em 5DC, na eclaração Americana dos ireitos e everes do )omem, vindo a seguir, no mesmo ano, sua presença na eclaração &niversal dos ireitos do )omem, aprovada pela Assem#léia (eral das Laç3es &nidas7 além da 6onvenção "uropéia dos ireitos do )omem, de 5HG, e a 6onvenção Americana dos ireitos do )omem, conhecida tam#ém como E6arta de San FoséE, de 5K e, mais recentemente, a 6arta dos ireitos undamentais da &nião "uropéia

$GGGJ-C  André Qitalis su#linha alguns caracteres do direito à privacidade .ue denotariam sua conotação

elitista, sugerindo .ue a função do instituto seria a proteção da propriedade de alguns poucos@ ;6ependant plus .ui tout autre, le droit à la vie privée est resté de par les conditions matérielles minimales .uRil impli.ue conditions dRha#itat, séparation lieu de travail, lieu de résidence---J le  privilge dRune classe minoritaire- 6eci dRautant plus .ui la protection de lRintimité sRinspire directement des techni.ues visant à délimiter un droit de propriété RexclusifR>- André Qitalis-  &nformatiue# pouvoir  et libert(s. Paris@ "conomica, 5CC, p-

5DC-  Stefano *odotà- Tecnologie e diritti, 9ologna@ Il ?ulino, 5H, pp-

$$!$%-5G  E&n filo tenacissimo unisce lRottocentesca signora #ostoniana ai mille modi dRintervenire nella sfera

 privata dei cittadini che nascono dallRattuale sistema dei me00i dRinforma0ioneE- Stefano *odotà,  epertorio di fine secolo- 9ari@ 'ater0a, 5, p-

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ainda é valioso, tanto .ue seu artigo The right to privacy continua sendo lido e citado com inve18vel constMncia- Para sua interpretação, no entanto, deve!se valer da conscincia de seus desdo#ramentos e da constatação de .ue a  privacy ho1e compreende algo muito mais complexo do .ue o isolamento ou a tran.Tilidade – algo de .ue o  prprio 9randeis, tendo se ocupado do assunto posteriormente, tinha

cincia-A inserção de um direito à privacidade em ordenamentos de cunho eminentemente patrimonialista fi0eram dela uma prerrogativa reservada a extratos sociais #em determinados- A #em da verdade, o su#strato individualista em torno da  proteção da privacidade foi por demais forte durante muito tempo- Aproveitando!nos do distanciamento temporal, podemos o#servar a crUnica 1udici8ria do passado referente à  privacidade para deparar!nos com algo semelhante a um elenco de cele#ridades de cada

época@ na Inglaterra, o caso .ue é mencionado como o exrdio da matéria nos tri#unais envolve os literatos Alexander Pope e Fonathan S=ift55 e outro ainda o prprio casal

real, Pr/ncipe Al#ert e *ainha Qitria5$7 na rança, o primeiro caso .ue envolveu a vie

 priv(e foi o affaire achel , envolvendo a então famosa atri0 francesa "lisa *achel élix5%7 na It8lia, dentre os primeiros 1ulgados .ue envolviam propriamente ou nãoJ a

 privacidade, encontramos envolvidos nomes como o do tenor "nrico 6aruso5D ou então

do ditador 9enito ?ussolini e sua amante 6lara Petacci5H

-"ste certo EelitismoE .ue marcou a acolhida da privacidade pelos tri#unais durou, como modelo ma1orit8rio5K, pelo menos até a década de 5KG- Q8rios motivos

55  Pope v- )url , $K "ng- *ep- KGC 5BD5J- Lo caso, um editor pu#licou sem autori0ação a

correspondncia privada entre am#os, o .ue originou uma sentença a favor de Alexander Pope .ue reconhecia o direito de propriedade so#re as prprias cartas para seu autor- O céle#re caso mereceu menção nos )ommentaries de 9lacVstone- :illiam 9lacVstone- )ommentaries on the Laws of   *ngland - Oxford@ 6larendon Press, 5BKH, p-

DGB-5$  Prince Albert v- +tange KD "* $% 5CDCJ- +ratava!se da reprodução gr8fica e venda de o#1etos da

coleção privada do pr/ncipe- Lovamente, a sentença reconheceu um direito de propriedade .ue impediria esta

reprodução-5%  +ri#unal civil de la Seine 5K de 1unho de 5CHC, -P-, 5CHC-%-K$J- Aps sua morte, retratos de *achel

no leito de morte foram amplamente pu#licados, o .ue fe0 com .ue sua irmã solicitasse ao +ri#unal a cessação destas pu#licaç3es- O tri#unal o fe0, em respeito a dor da fam/lia- *a<mond 'indon- ,ne cr(ation pr(torienne: Les droits de la personnalit(- Paris@ allo0, 5BD, p-

55-5D  +ri#unal de *oma, sentença de 5D de setem#ro de 5H%- &m filme, Leggenda di una voce# expUs

aspectos da vida /ntima de "nrico 6aruso, motivando reclamaç3es por parte de seus familiares- O +ri#unal de *oma reconheceu a inade.uação da exposição de alguns destes aspectos, em sentença .ue, para e 6upis, marcou o in/cio do reconhecimento do diritto alla riservate!!a na It8lia- Adriano e 6upis, EIl diritto alla riservate00a esisteE, in@ %oro &taliano, IQ, 5HD, pp-

G!B-5H  "m mais de uma ocasião a 1ustiça italiana se viu às voltas com .uest3es envolvendo a privacidade da

vida amorosa de 6lara Petacci com o ditador italiano e seu tratamento pela imprensa, p- ex- +ri#unal de ?ilão, $D de setem#ro de 5H%, in@ %oro &taliano, 5H%, parte I, p, 5%D5, cf- +ommaso Amedeo Auletta- iservate!!a e tutela della personalit-. ?ilano@ (iuffr, 5BC, pp- K%!KD

5K  "videntemente, figuras com maior exposição na m/dia e na sociedade particularmente su1eitas a

ofensas à sua privacidade, assim como a modalidades de ofensas contra sua imagem ou honra7 porém ho1e esta se dilui entre outras manifestação da tutela da privacidade- Wue isto configure uma continuação desta tendncia EelitistaE é um argumento algo falacioso, .ue não o#stante ainda ressoa

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contri#u/ram para uma inflexão desta tendncia, e dentre tantos citamos os desdo#ramentos de um individualismo .ue então pro1etava!se para o recém!estruturado  panorama do welfare state, a mudança do relacionamento entre cidadão e "stado, #em

como o aludido crescimento do fluxo de informaç3es, conse.Tncia do desenvolvimento tecnolgico – ao .ual correspondia uma capacidade técnica cada ve0 maior de recolher, processar e utili0ar a informação5B- ", ao mesmo tempo .ue este

fluxo crescia, aumentava a importMncia da informação- Lão eram mais somente as figuras de grande relevo social .ue estavam su1eitas a terem sua privacidade ofendida,  porém uma parcela muito maior da população, em uma gama igualmente variada de

situaç3es-"ste novo .uadro é desenhado #asicamente por novas dinMmicas associadas à informação, .ue a torna potencialmente mais importante- A informação pessoal – à .ual nos referimos como sendo a informação .ue se refere diretamente a uma pessoa –  assume importMncia por pressupostos diversos- Podemos esta#elecer, de in/cio, .ue dois fatores estão .uase sempre entre as 1ustificativas para a utili0ação de informaç3es  pessoais@ o controle e a eficincia- Podemos o#servar uma série de interesses .ue se

articulam em torno desses dois fatores, se1a envolvendo o "stado ou entes privados, so#re os .uais é 4til traçar uma s/ntese

preliminar-em parte da doutrina eventualmente menos atenta@ EAt #est, continental privac< la= is, not a form of   protection for universal RpersonhoodR, #ut a means of regulating the relations #et=een cele#rities and

the rest of usE- Fames :ithman- E+he t=o =estern cultures of privac<@ dignit< versus li#ert<E, in@ E, in@ ale Law +chool. Public law / legal theory research paper series n- KD $GG%J, pp- $%!%D-Xpapers-ssrn-comNa#stractYDBKGD5Z GDNG5N$GGDJ- A ser pu#licado em@ 55% ale Law 0ournal

$GGDJ-5B La s/ntese de *ené otti, E?ais graves e traiçoeiros .ue as formas cl8ssicas de invasão, os atuais

mecanismos de intromissão podem ser dirigidos por controle remoto e sem conhecimento da pessoa .ue é atingida- A informação e os dados podem ser extra/dos sem .ue a lesão cause uma deformidade aparente ou determine um confronto entre o agressor e a v/timaE- *ené Ariel otti- E+utela 1ur/dica da  privacidadeE, in@ *studos 1ur2dicos em homenagem ao Professor 3ashington de Barros 4onteiro. São

Paulo@ Saraiva, 5C$, p-

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"m primeiro lugar, foi o "stado .ue se encontrou na posição de se utili0ar  largamente de informaç3es pessoais- Os motivos são ra0oavelmente impl/citos@ #asta verificar .ue um pressuposto para uma administração p4#lica eficiente é o conhecimento tão acurado .uanto poss/vel da população5C, do .ue decorre, por exemplo,

a reali0ação de censos e pes.uisas5 e o esta#elecimento de regras para tornar 

compulsria a comunicação de determinadas informaç3es pessoais à administração  p4#lica, visando maior eficincia- "m relação ao controle, #asta acenar às varias formas de controle social .ue podem ser desempenhadas pelo "stado e .ue seriam  potenciali0adas com a maior disponi#ilidade de informaç3es so#re os cidadãos, aumentando seu poder de controle so#re os indiv/duos$G – não é por outro motivo .ue

um forte controle da informação é caracter/stica comum aos regimes totalit8rios$5

-ora da esfera estatal a utili0ação da informação era limitada, #asicamente por  um motivo estrutural@ a desproporção de meios dos organismos privados em relação ao "stado- +al atividade não era atraente para os privados pelos seus altos custos, tanto  para o tratamento dos dados .uanto da prpria dificuldade para sua coleta- "sta  predominMncia do uso estatal de informaç3es pessoais durou até .ue fossem desenvolvidas tecnologias .ue facilitassem sua coleta e processamento para organismos  particulares, não somente #aixando os custos como tam#ém oferecendo uma nova e extensa gama de possi#ilidades de utili0ação destas informaç3es, o .ue aconteceu com o desenvolvimento das tecnologias de informação, em especial com o avanço da

5C  Fames ?adison, o .uarto presidente dos "&A, declarara em 5CC$ .ue@ ;un governo popolare, sen0a

una informa0ione popolare, o i me00i per ac.uisirla, non  altro se non il prologo di una farsa o di una tragedia7 o forse di entram#e7 il sapere per sempre dominerà lRignoran0a, e il popolo che intende governarsi da sé deve armarsi del potere, cio del sapere>- apud (uido Alpa, ;Privac< e statuto dellRinforma0ione>, in@ Banche dati telematica e diritti della persona- Padova@ 6"A?,

5CD-5  E+he re.uirement of societies for data a#out themselves, a#out their social relationships and a#out

their constituent individuals is not ne=- As societies have #ecame more complex, the need for data has gro=n- [J \I]n order to find a more severe #asis for taVing decisions, governments and #usinesses have come to rel< inescapa#l< on #etter sources of information – a reliance =hich has arisen #oth  #ecause of the greater efficienc< =hich accurate information can provide and #ecause it ena#les resources to #e more effectivel< and possi#l< more e.uita#l<J allocatedE- Social and 6ommunit< Planning *esearch :orVing Part<, ESurve< research and privac<E, in@ )ensuses# surveys and privacy. ?artin 9ulmer org-J- 'ondon@ ?ac?illan Press, 5B, pp-

KC!K-$G E'e raccolte di informa0ioni personali costituiscono, non da ieri, uno strumento per il controllo di

singoli e di gruppi, pi^ che una generica occasione di viola0ione della sfera riservata degli individuiE-Stefano *odotà, EInforma0ioni personaliE, in@ Tecniche giuridiche e sviluppo della persona.  Licol_ 'ipari org-J- 9ari@ 'ater0a, 5BD, p-

5B-$5  Lo filme La caduta degli dei, de 'uchino Qisconti, um oficial do III *eich mostra a uma senhora da

 #urguesia alemã o local .ue ele considerava Eo maior ar.uivo da AlemanhaE, onde estavam arma0enadas as informaç3es .ue o governo recolhia so#re seus cidadãos- "ste oficial declama a seguir@ E---J non  molto difficile entrare nella vita privata delle persone- Ogni cittadino tedesco oggi   poten0ialmente un nostro informante- 'Ristinto collettivo di nostro popolo  ormai di complicità- Lon sem#ra a 'ei dRessere .uesto il vero miracolo del III *eich`E- 'uchino Qisconti diretorJ, Licola 9adalucco, "nrico ?edioli e 'uchino Qisconti roteiristasJ, La caduta degli dei no 9rasil, EOs deuses malditosEJ,

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inform8tica das 4ltimas décadas- esta forma, a importMncia da informação aumenta à medida .ue a tecnologia passa a fornecer meios para transform8!la em uma utilidade, a um custo

ra0o8vel-Sendo assim, a tecnologia, em con1unto com algumas mudanças no tecido social, vai definir diretamente o atual contexto no .ual a informação pessoal e a privacidade relacionam!se7 portanto, .ual.uer an8lise so#re estes fenUmenos deve levar em consideração o vetor da técnica como um dos seus elementos determinantes- Sem perder  de vista .ue o controle so#re a informação foi sempre um elemento essencial na definição de poderes dentro de uma sociedade$$, a tecnologia operou especificamente a

intensificação dos fluxos de informação e, conse.Tentemente, de suas fontes e seus destinat8rios- +al mudança, a princ/pio .uantitativa, aca#a por influir .ualitativamente, mudando os eixos de e.uil/#rio na e.uação entre poder – informação – pessoa –  controle- Isto implica .ue identifi.uemos uma nova estrutura de poder vinculada a esta nova ar.uitetura

informacional-&ma das chaves para compreender esta estrutura é a conscincia do papel da técnica, e de como utili08!la para uma efica0 composição 1ur/dica do pro#lema- )8 de se verificar como o desenvolvimento tecnolgico age so#re a sociedade e, conse.Tentemente, so#re o ordenamento 1ur/dico7 h8 de se considerar o seu potencial  para imprimir suas prprias caracter/sticas ao meio so#re o .ual se pro1eta – e não

somente ressaltar as possi#ilidades latentes neste meio- "ntra em cena, portanto, a discussão em torno do .ue seria uma Evontade da

técnicaE-A técnica, deixada livre, pode originar ou sustentar uma determinada tendncia,  passando a ser uma vari8vel a ser levada em conta na dinMmica da sociedade- Lão é dif/cil ilustrar esta afirmação com exemplos como este .ue nos fornece Arthur ?iller@ o autor nota .ue, na década de 5KG, o departamento do 6enso dos "stados &nidos passou a colher dados dos cidadãos norte!americanos so#re suas ha#itaç3es privadas e so#re a histria pessoal dos prprios ocupantes- ?ais tarde, na década seguinte, a ;curiosidade> deste rgão aumentou e passou!se a exigir .ue os cidadãos .ue tivessem rompido seu matrimUnio esclarecessem .uais fossem os motivos para tal$%- eixando de lado, por 

hora, .ual.uer consideração so#re o car8ter das informaç3es re.uisitadas, podemos aventar .ue provavelmente não foi um crescimento, ente um censo e outro, da

$$  6ite!se um céle#re trecho de Oscar :ilde@ ;Of course I had private information a#out a certain

transaction contemplated #< the (overnment of the da<, and I acted on it- Private information is  practicall< the source of ever< large modern fortune>- Oscar :ilde,  An ideal husband , segundo

ato-Lo 9rasil, 5 4arido

&deal J-$%  Arthur ?iller- Assault on privacy, cit-, pp- 5$B –

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necessidade do "stado de conhecer melhor os detalhes dos insucessos matrimoniais de seus cidadãos .ue originou tal medida7 e a hiptese .ue explica o por.u desta crescente forma de invasão é o fato de .ue simplesmente tornou!se fact/vel, para a tecnologia da época, processar estas informaç3es e delas extrair alguma utilidade – e o .ue era novo não era a utilidade, mas o fato de sua o#tenção ter sido tornada poss/vel- +udo em acordo com o .ue poder/amos denominar um verdadeiro EpostuladoE da vontade da técnica@ Eo .ue pode ser feito, ser8 feitoE$D

-Para além deste exemplo, em uma infinidade de outras situaç3es, a Evontade da técnicaE penetrou em muitas instMncias da vida cotidiana, moldando!as segundo seus  padr3es, em uma lgica segundo a .ual as vantagens a serem o#tidas seriam claras@ uma maior eficincia, rapide0 ou infali#ilidade$H- As conse.Tncias da técnica não raro são

 #astante diversas, conforme se1am examinadas no Mm#ito das situaç3es patrimoniais ou no das não patrimoniais- +alve0 possamos identificar uma maior malea#ilidade no Mm#ito das situaç3es patrimoniais7 talve0 isto decorra de sua prpria interdependncia com a tecnologia- Assim, no momento em .ue ru/a o mito .ue relacionava o progresso tecnolgico com o #em!estar, todo um le.ue de situaç3es não patrimoniais so#re as .uais a tecnologia poderia ter fortes implicaç3es a#riu!se, causando insegurança- Wuanto aos pro#lemas relacionados à privacidade – inicialmente associados a superestruturas o#scuras como a do big brother  de Or=ell –, estes foram interpretados de in/cio no sentido de uma ameaça@ alarmes, mais ou menos fat/dicos, foram correntes na literatura estrangeira, 1ur/dica ou não, .ue examina o pro#lema das informaç3es pessoais- Lot/cias so#re ;o fim da privacidade> ou so#re a formação de uma ;sociedade de dossiers> chamaram atenção para novos pro#lemas e situaç3es, porém por ve0es vm acompanhadas de uma tendncia para o fant8stico, não raro chegando a so#revalori0ar o  papel da tecnologia em um mundo no .ual, feli0mente, o arsenal de controles

democr8ticos ainda não foi exaurido, e eventualmente d8 sinais de renovar!se- "sta ampla exposição do tema da privacidade, se1a em c/rculos especiali0ados como na m/dia, causou uma espécie de reação de parte de alguns estudiosos, .ue denunciaram o .ue foi denominado de privacy e6ceptionality " .ue corresponderia a Eum excesso de atenção à tutela da privac< em detrimento de outros #ens comuns igualmente dignos de  proteçãoE, compar8vel a um  A&$+ e6ceptionality$K ! o .ue pode ser lido como uma

$D  E:hatever can #e done, =ill #e done- If not #< incum#ents, it =ill #e done #< emerging pla<ers- If not

in a regulated industr<, it =ill #e done in a ne= industr< #orn =ithout regulation- +echnological change and its effects are inevita#le- Stopping them is not an optionE- eclaração de And< (rove-3ired , 1aneiro de

5C-$H  ;Its a =orld =here computers are assumed to #e correct, and people =rong>- Simsom

(arfinVel- $atabase 7ation- Se#astopol@ OR*eill<, $GGG, p-

5G-$K  ?ario 'osano- La legge italiana sulla privacy. 9ari@ 'ater0a, $GG5, p-

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forma de expiar a responsa#ilidade pela criação de determinados

riscos-+al menção aos pro#lemas de uma concepção por demais a#rangente e até alarmista dos pro#lemas relacionados à privacidade merece consideração- Se não por  outros motivos, para não desmesurar os prprios motivos .ue deram origem a esta mencionada EexcessivaE a#rangncia ! .ue, de uma maneira geral, continuam atuais  porém, por serem com tanta fre.Tncia enunciados em forma de hipér#ole, correm o

risco da #anali0ação- 6ertamente alguns EmitosE da privacidade, .ue são potenciali0ados  1ustamente por este EexcepcionalismoE, somente podem ser compreendidos .uando despidos de uma certa aura misteriosa- Assim ocorre, por exemplo, com algumas noç3es .ue acompanham a pra6is nesta 8rea, como a idéia de .ue o potencial perigo para a  privacidade dos cidadãos, representado inicialmente pelo (overno, deu lugar à outra idéia segundo a .ual o setor privado poderia representar uma ameaça muito maior-Permanecem, porém, latentes e plaus/veis as hipteses de rastreamento e controle invis/vel por parte do governo como perigo potencial para um futuro, .ue eventualmente  poder8 se verificar caso sociedades totalit8rias tenham acesso às tecnologias necess8rias$B- Outro EmitosE da privacidade pertencem igualmente à mesma ordem de

idéias como, por exemplo, a noção de .ue grandes #ancos de dados centrali0ados seriam as grandes ameaças à privacidade- 6ertamente o processamento distri#u/do$C de certa

forma Edemocrati0ouE esta ar.uitetura, fragmentando o tratamento de dados pessoais,  porém as .uest3es referentes aos grandes #ancos de dados continuam pertinentes e  presentes, por exemplo, nas discuss3es referentes à adoção de um n4mero de identificação 4nico ou de cartas de identidade digitais$7 além do .ue as vantagens em

termos de desempenho e custos recentemente apresentadas pela computação distri#u/da  –  grid computing   – certamente contri#uirão para tornar tais racioc/nios ainda mais

relativos e

cin0entos-O discurso do EexcepcionalismoE revela porém um paradoxo@ .ue, ao lado da

$B  Lão somente pelos regimes totalit8rios, como o demonstram a alardeada ação do sistema  *chelon de

vigilMncia- O *chelon é uma rede de rastreamento de telecomunicaç3es cu1a existncia é formalmente negada pelos pa/ses .ue seriam seus patrocinadores e usu8rios – os "stados &nidos, Inglaterra, 6anad8, Austr8lia e Lova belMndia ! e .ue é o#1eto de de#ates pela comunidade internacional – vide o dossier  Eevelopment of surveillance technolog< and risV of a#use of economic informationE,

apresentado ao Parlamento "uropeu por uncan 6amp#ell e dispon/vel em

X===-europarl-eu-intNstoaNpu#liNpdfNC!5D!G5!$en-pdf`redirectedY5Z G$NG5N$GGDJ- +am#ém serve de exemplo o /mpeto legiferante .ue segue o 55 de setem#ro nos "stados &nidos, com a instituição de legislação restritiva da privacidade e de outras li#erdades

civis-$C  Lo processamento distri#u/do, v8rios computadores, são interligados em paralelo ou através de uma

rede para aumentar seu desempenho visando reali0ar uma tarefa7 tam#ém existem igualmente os bancos de dados distribu2dos, .ue congregam informaç3es situados em diversos #ancos de dados situados em locais fisicamente

distantes-$  P- +homas, A- 6- 'acoste, ESmart cards and centralised data#anVsE, in@ 5ne world one privacy- 88nd 

 &nternational )onference on Privacy and $ata Protection, Qene0ia, reference paper# $C!%G set- $GGG,  pp-

(13)

superexposição da tem8tica, a#undam os sinais de incompreensão ou de pura indiferença- +al postura é, a princ/pio, fruto da imensa dificuldade em compreender em .ue de fato implicam as novas tecnologias, agravada pela conscincia de .ue sa#!lo  pode não ser de grande a1uda, frente à escasse0 de meios para control8!las- +odo este  processo, ao mesmo tempo, pode ser entendido como parte de uma tentativa de neutrali0ação do impacto tecnolgico, .ue visaria a uma lenta a#sorção desta realidade  pela sociedade, pela .ual a privacidade contaria menos, o .ue seria ao fim admitido como uma Econse.Tncia naturalE%G – um fato da vida, indu0ido pela valori0ação de

determinados valores da sociedade de consumo- "m tal processo não conta pouco o .ue enninger chamou de Eexplosão de ignorMnciaE@ o fato .ue uma a#undMncia de informaç3es t/pica da ps!modernidade aca#a por se tradu0ir em menos conhecimento%5

-"m um panorama como este, surge com certa facilidade espaço para .ue diversas propostas e leituras do fenUmeno tecnolgico se1am postas em discussão, desde algumas den4ncias como as .ue mencionamos, até um certo entusiasmo vision8rio pelo  porvir- Leste 4ltimo sentido, por exemplo, professaram alguns dos chamados cyber"

libertarians na década de noventa, logo .ue a comunicação por redes e especificamente a Internet despontaram como um novo modelo de comunicação- "stes identificaram na rede um potencial .uase transcedental para esta#elecer algo semelhante a um novo tipo de humanismo, pretensamente livre das amarras de espaço e de tempo e das convenç3es  pol/ticas e sociais, produto da comunicação ElivreE e EilimitadaE .ue proporcionava-Fohn Perr< 9arlo=, um dos seus maiores expoentes, iniciava assim sua  $eclaration of   &ndependence of )yberspace@

9overnos do 4undo &ndustrial# weary colossos de carne e a;o# eu venho do ciberspa;o# o novo lar da 4ente. *m nome do futuro# solicito a voc<s do passado ue nos dei6em em pa!. =oc<s n>o s>o benvindos entre n?s. =oc<s n>o tem soberania aui onde chegamos. overnments of the &ndustrial 3orld#  you weary giants of flesh and steel# & come from )yberspace# the new home of 4ind. 5n behalf of the  future# & as@ you of the past to leave us alone. ou are not welcome among us. ou have no sovereignty where we gather9 8.

%G  So#re o caso espec/fico da privacidade na Internet@ EOnline privac< is not al=a<s a top priorit<, either 

to consumers or producers of online contentE- Fared Strauss, enneth *ogerson- EPolicies for online  privac< in the &nited States and the "uropean &nionE, in@ Telematics and &nformatic, n- 5, $GG$,

p-

5B%-%5  "rnest enninger- E*acionalidad tecnolgica, responsa#ilidad ética < derecho postmodernoE, in@

 $o6a, n- 5D, 5%, cit-, p-

%K-%$  +exto dispon/vel em X===-eff-orgN#arlo=Neclaration!inal-htmlZ

(14)

Aos nossos ouvidos, ho1e, parece estranho .ue alguém tenha levado tais palavras a sério, ou então .ue a muitos elas tenham soado, no não tão long/n.uo ano de 5K, como um prlogo para uma sociedade .ue se delineava ! é muito dif/cil imaginar .ue fosse este o futuro vislum#rado h8 tão pouco tempo- O mundo no .ual 9arlo= redigiu seu manifesto parece não ter seguido o caminho .ue ele previa ou esperavaJ@ algumas estruturas .ue na.uela época pareciam prestes a serem suplantadas estão ho1e em  processo de recomposição@ não foram su#stitu/das por uma outra ordem- Lo campo do

direito autoral, por exemplo, .ue pareceu ser um dos primeiros o#1etivos desta ErevoluçãoE, assistimos a uma lenta reorgani0ação da ind4stria na .ual o  status uo não foi propriamente destru/do%%- Leste caso, em particular, são criadas normas e técnicas

.ue, a depender de como forem implementadas pela ind4stria e aceitas no mercado, serão capa0es de restringir ainda mais a circulação de informação nos meios eletrUnicos do .ue ocorria antes7 e .uanto à .ue#ra de fronteiras, alguns sinais indicam .ue necessidades 1ur/dicas e pol/ticas fa0em com .ue, aos poucos, ergam!se E#arreiras virtuaisE, #aseadas na prpria tecnologia, .ue poderiam simular os limites geogr8ficos e mesmo incrementar algumas limitaç3es espaciais%D ! enfim, as velhas estruturas tendem

a

metamorfosear!se-Parecemos ter chegado a um momento inicial de maturação da relação entre a técnica e os valores presentes no ordenamento 1ur/dico, no .ual tanto o sustento .uanto a recusa incondicionados das novas tecnologias deixaram de ser propon/veis- *eforça esta constatação o fato de estarem em desenvolvimento v8rias tentativas de construir o espaço de coexistncia das novas tecnologias com os v8rios interesses em 1ogo com o respeito aos direitos fundamentais7 e destas, as mais interessantes não são propriamente Erevolucion8riasE, porém as .ue privilegiam uma a#ordagem mais pragm8tica%H

-+al pragmatismo é indispens8vel a .ual.uer tentativa de tra#alho no campo

%%  +ome!se como exemplo uma concreta migração de sistemas de controle da utili0ação da propriedade

intelectual, cada ve0 mais é controlada diretamente por ferramentas ideali0adas para tal@ vide a implementação de sistemas de *? –  $igital ights 4anagement – em computadores ou media  players, com a missão de impedir o acesso ;não autori0ado> a m4sicas ou

filmes-%D  O tema merece detida reflexão- ?encionemos, nos limites deste tra#alho, alguns exemplos@ no caso

da propriedade intelectual, recorde!se .ue as tecnologias digitais tendem a restringir as exceç3es do  fais use – uma cpia de um livro para uso pessoal, se pode ser feita para um livro em papel, em certas ocasi3es não é poss/vel com uma edição digital do mesmo7 igualmente a possi#ilidade dele ser  emprestado por seu propriet8rio e, desta forma, restringindo a circulação de informaç3es e a difusão cultural- So#re a tem8tica, v- 'a=rence 'essig- )ode and other laws of cyberspace. Le= orV@ 9asic 9ooVs,

5-%H  Ainda no campo da propriedade intelectual, mencionemos o caso paradgm8tico do desenvolvimento

de um padrão de licenciamento de direitos autorais .ue pretende e.uili#rar o interesse dos autores com as amplas possi#ilidades de sua distri#uição em meio digital, desenvolvido pelo grupo 6reative 6ommons- v- Xcreativecommons-orgNZ

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 1ur/dico com a proteção da privacidade- +endo!o em conta, v8rias tentativas de definir  ou delimitar o conte4do deste Edireito à privacidadeE ho1e soam parciais ou, na pior das hipteses, como uma falsa proposição do pro#lema- Lão .ue tenha havido uma efetiva ruptura com a privacidade de outras épocas – reafirmamos uma continuidade histrica e uma tendncia da tutela da privacidade em integrar suas diversas manifestaç3es – mas sim .ue seu centro de gravidade tenha se reposicionado decisivamente em função da multiplicidade de interesses envolvidos e da sua importMncia na tutela da pessoa

humana-A privacidade nas 4ltimas décadas reuniu uma série de interesses ao redor de si, o .ue modificou su#stancialmente o seu perfil- Assim, chegamos ao ponto de verificar, de acordo com a lição de Stefano *odotà, .ue o direito à privacidade não mais se estrutura em torno do eixo Epessoa!informação!segredoE, no paradigma da  !ero" relationship, mas sim no eixo Epessoa!informação!circulação!controleE%K

- Lesta mudança, a proteção da privacidade identifica!se e acompanha a consolidação da prpria teoria dos direitos da personalidade e, com seus mais recentes desenvolvimentos, contri#ui para afastar a leitura segundo a .ual sua utili0ação em nome de um individualismo exacer#ado alimentou o medo de .ue eles se tornassem o Edireito dos ego/smos privadosE%B- Algo paradoxalmente, a proteção da privacidade na

sociedade da informação%C, tomada na sua forma de proteção de dados pessoais, avança

so#re terrenos outrora impropon/veis e nos indu0 a pens8!la como um elemento .ue, antes de garantir o isolamento ou a tran.Tilidade, serve a proporcionar ao indiv/duo os meios necess8rios à construção e consolidação de uma esfera privada prpria, dentro de um paradigma de vida em relação e so# o signo da solidariedade- +al função interessa à  personalidade como um todo, e eventualmente demonstra!se mais pronunciada .uando fatores como a vida em relação e as escolhas pessoais entram em 1ogo – como nas relaç3es privadas, tam#ém no caso da pol/tica e, paradoxalmente, na prpria vida  p4#lica%

-%K  Stefano *odotà- Tecnologie e diritti# cit-, p-

5G$-%B  ;---J A entender assim, o direito da personalidade transforma!se no direito dos ego/smos

privados-6ontradi0 o .ue deveria ser a sua #ase fundamental, .ue é a consideração da pessoa- A pessoa é convivncia e sociedade- Lenhuma consideração de intimidade pode ser mais forte .ue este traço essencial da personalidade>- Fosé de Oliveira Ascensão- Teoria eral do $ireito )ivil - 'is#oa@ aculdade de ireito de 'is#oa, 5HNK, p-

5$5-%C  So#re a expressão Esociedade da informaçãoE, v- avid '<on- E+he roots of the information societ<

ideaE # in@ The media studies reader - +im ORSullivan7 vonne Fe=Ves- editoresJ- 'ondon@ Arnold, 5C, pp-

%CD!DG$-%  Alan :estin identificou a relação entre a privacidade e o desenvolvimento da autonomia e do sentido

de livre ar#/trio como re.uisitos para uma sociedade democr8tica@ E[ development of individualit< is

(16)

"sta tendncia, a .ual podemos nos referir como uma Eforça expansivaE da  proteção de dados pessoais, é mais .ue uma mera caracter/stica congnita dos chamados

Enovos direitosEDG7 verifica!se na prpria mutação do am#iente no .ual circulam os

dados e nos .uais se manifestam os interesses ligados à privacidade- Ilustremos com uma tripartição, ela#orada por Alan :estin no in/cio da década de 5BG, pela .ual existiriam trs espécies de ameaças à privacidade de nature0a tecnolgica@ a vigilMncia f/sica através de microfones,etcJ, a vigilMncia psicolgica e a vigilMncia dos dados  pessoaisD5- Ocorre .ue, com a convergncia de variadas tecnologias para o meio

eletrUnico e a redução de seus outputs ao moderno denominador comum da informação  – o meio digital ! ocorre um interessante fenUmeno de convergncia@ uma grande parte do .ue era antes considerado uma vigilMncia f/sica, #em como psicolgica, dever8  passar a ser tratado como forma de vigilMncia so#re dados pessoaisD$

-"sta Eforça expansivaE marca igualmente a evolução do tratamento da  privacidade pelo ordenamento 1ur/dico- Leste sentido, o maior ponto de referncia é sua caracteri0ação como um direito fundamental7 a partir da/, o seu prprio desenvolvimento deixou de o#servar certos cMnones mais restritivos como, por exemplo os definidos pela sua tutela penal ou através do direito su#1etivo- "ste ponto espec/fico é tanto mais importante .uando lem#ramos .ue, caso o direito se faça inefica0 ou destacado da realidade à .ual deve ser aplicado, cria!se um espaço .ue pode ser  eventualmente preenchido por outro mecanismo social – para Paul Qirilio, uma 0ona de não!direitoD% ! descompromissada com os valores do ordenamento

1ur/dico- 1ustamente neste desenvolvimento como um direito fundamental .ue  perce#emos .ue a necessidade de funcionali0ação levou ao seu desdo#ramento – em consonMncia com #oa parte da experincia doutrin8ria, legislativa e 1urisprudencial- "ste desdo#ramento verifica!se so#retudo na forma com .ue o tema foi tratado na ela#oração da recente 6arta dos ireitos undamentais da &nião "uropéia, em cu1o artigo B trata do tradicional direito ao Erespeito pela vida familiar e privadaE7 en.uanto seu artigo C é

 particularl< important in democratic societies, since .ualities of independent thought, diversit< of  vie=s, and no!conformit< are considered desira#le traits for individuals- Such independence re.uires time for sheltered experimentation and testing of ideas, for preparation and practice in thought and conduct, =ithout fear of ridicule or penalt<, and for the opportunit< to alter opinions #efore maVing them pu#licE- Alan :estin, Privacy and freedom, cit-, p-

%D-DG  A expressão Enovos direitosE, .ue costuma ser utili0ada para se referir a direitos relacionados com

novos fenUmenos tecnolgicos, é #astante ampla e dificilmente pode ser redu0ida conceitualmente a um #om termo- So# o tema, remetemos a Paolo 9arilei- Eiritti e li#ertà fondamentaliE, in@  7uovi diritti della societ- tecnologica. rancesco *icco#ono- org-J- ?ilano@ (iuffr, 55, pp-

5!5$-D5  Alan :estin- Privacy and freedom# cit-, pp-

KH!5KC-D$  Fames ?ichael- Privacy and human rights, )ampshire@ artmouth, 5D, p- -D%  Paul Qirilio, L'incidente del futuro- ?ilano@ 6ortina, $GG$, p-

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dedicado especificamente à Eproteção dos dados pessoaisEDD- A 6arta, desta forma,

reconhece a complexidade dos interesses ligados à privacidade e utili0a!se de dois artigos para sua disciplina@ um primeiro, destinado a tutelar o momento individualista de intromiss3es exteriores7 e outro, destinado à tutela dinMmica dos dados pessoais nas suas v8rias modalidadesDH ! sem fracionar sua fundamentação, .ue é a dignidade do ser 

humano, matéria do cap/tulo I da carta .ue contém os dispositivos mencionados- Assim  procedendo, possi#ilita superar uma série de percalços tericos e pr8ticos .ue, como

verificaremos, tradicionalmente permeiam a

matéria-A necessidade de funcionali0ação da proteção da privacidade fa0, portanto, com .ue dela defluisse uma disciplina de proteção de dados pessoais- A proteção dos dados  pessoais compreende, #asicamente, pressupostos ontolgicos idnticos aos da prpria  proteção da privacidade@ pode!se di0er .ue é a sua Econtinuação por outros meiosE- Ao reali0ar esta continuidade, porém, assume a tarefa de condu0ir uma série de interesses cu1a magnitude aumenta consideravelmente na sociedade ps!industrial e aca#a, por  isso, assumindo uma série de caracter/sticas prprias – especialmente na forma de atuar  os interesses .ue protege, mas tam#ém em referncias a outros valores e direitos fundamentais- a/ a necessidade de superar a conceitual/stica, na .ual o direito à  privacidade era limitado por uma tutela de /ndole patrimonial/stica, e de esta#elecer 

novos mecanismos e mesmo institutos para possi#ilitar a efetiva tutela dos interesses da

 pessoa-O ordenamento 1ur/dico #rasileiro contempla a proteção da pessoa humana como seu valor m8ximo e a privacidade como um direito fundamental- &ma an8lise do instrumental dispon/vel para possi#ilitar a concreta atuação de tais direitos, porém, deixa entrever uma proteção .ue, em#ora devesse corresponder a uma proteção

DD  O artigo contém trs itens .ue assim disp3em@

E5- +odas as pessoas tm direito à proteção dos dados de car8cter pessoal .ue lhes digam

respeito-$- "sses dados devem ser o#1ecto de um tratamento leal, para fins espec/ficos e com o consentimento da  pessoa interessada ou com outro fundamento leg/timo previsto por lei- +odas as pessoas tm o direito

de aceder aos dados coligidos .ue lhes digam respeito e de o#ter a respectiva

rectificação-%- O cumprimento destas regras fica su1eito a fiscali0ação por parte de uma autoridade independenteE-6a#e ainda, a t/tulo de ilustração, a menção às primeiras enunciaç3es da privacidade em cartas internacionais de direitos humanos- A eclaração Americana de ireitos e everes do )omem, aprovada a $ de maio de 5DC, esta#elece em seu artigo H- .ue@ E+oda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ata.ues a#usivos à sua honra, à sua reputação e à sua vida particular e familiarE7 por  sua ve0, eclaração &niversal dos ireitos )umanos, aprovada pouco depois, em 5G de de0em#ro de 5DC, disp3e so#re a privacidade em seu artigo 5$-, nos termos .ue@ ELinguém ser8 su1eito a interferncias na sua vida privada, na sua fam/lia, no seu lar ou na sua correspondncia, nem a ata.ues à sua honra e reputação- +oda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferncias ou

ata.uesE-DH  Stefano *odotà- Pref8cio à edição italiana de avid '<on-  La societ- sorvegliata- ?ilano@ eltrinelli,

$GG$, p-

(18)

integrada e dirigida pela t8#ua axiolgica constitucional, atua de forma fracionada, em focos de atuação determinados – se1am estes a ação de ha#eas data, as previs3es do 6digo de efesa do 6onsumidor ou outras – .ue tendem a orientar!se mais pela lgica de seus espec/ficos campos do .ue por uma estratégia #aseada na tutela integral da  personalidade através da proteção dos dados

pessoais-A.ui vale a referncia ao fato .ue, na tutela da privacidade, sua atuação em concreto não pode ser encarada separadamente das cogitaç3es so#re sua prpria estrutura e conte4do – ao contr8rio, depende de uma valoração complexa na .ual se1am sopesadas situaç3es concretas de sua aplica#ilidade- a/ tam#ém um motivo de sua  prpria dificuldade de conceituação #em como da dificuldade de a#sorv!la na estrutura

do direito

su#1etivo-6ertamente algumas particularidades histricas podem apontar os motivos desta determinada configuração da matéria no 9rasil7 como o pode, até certo ponto, o prprio  perfil social do pa/s – .ue, dada a existncia de pro#lemas estruturais de maior 

gravidade, poderia sugerir!nos .ue a proteção de dados pessoais se1a, ao menos em termos .uantitativos, uma demanda de menor apeloDK- &ma demanda pela proteção dos

dados pessoais não é sentida de forma uniforme por uma população de perfil heterogneo como a #rasileira – pelo simples motivo de .ue o interesse em sua tutela desenvolve!se somente depois .ue uma série de outras necessidades #8sicas se1am satisfeitasDB- A participação incipiente de grande parte dos #rasileiros no mercado

formal de tra#alho, por exemplo, reflete no fato de .ue suas informaç3es pessoais se1am de menor interesse para entes privados, .ue focali0am a coleta de informaç3es nos extratos com maior poder econUmico ! o .ue, por si s, afasta a demanda pela tutela, ao menos por este motivo e em uma determinada faixa da população- 6onfirma!se assim .ue a necessidade de uma sociedade em esta#elecer mecanismos de proteção de dados  pessoais varia conforme o padrão médio de consumo de sua população, assim como de

outros fatores como sua educação e a prpria penetração da tecnologia no cotidianoDC, e

DK  Lão é por acaso .ue a proteção de dados pessoais foi assunto .ue entrou em pauta primeiramente nos

 pa/ses desenvolvidos@ a sensi#ilidade dos cidadãos para o pro#lema aumenta em proporção aos  prprios n/veis educacional e financeiro- A comprovar, vide pes.uisa condu0ida em 5BB na pelo "scritrio Lacional de "stat/stica da Suécia, revelando .ue a proteção da privacidade era a terceira .uestão p4#lica mais importante para os suecos vindo atr8s somente do desemprego e da inflação-Fames ?ichael- Privacy and human rights, cit-, p-

5G-DB  Stefano *odotà, *laboratori elettronici e controllo sociale. 9ologna@ Il ?ulino, 5B%, p-

$C-DC  O mesmo Arthur ?iller nota, em exemplo norte!americano@ ;In predominant rural America ---J there

=as no pressing need to protect privac<- Snooping in the da<s #efore mass!circulation ne=spapers, radio, television, computers or even telephone, =as inhi#ited #< the natural limitations of the human e<e, ear, voice and memor<>- Arthur ?iller, cit-, p-

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rever#era a sentença de Al#ert 9endich, de .ue Eprivacidade e po#re0a são a#solutamente contraditriosED

-+al o#1eção pode ser facilmente contest8vel no plano 1ur/dico, com a demonstração de .ue não haveria um direito fundamental de menor magnitude ! argumento .ue pode, infeli0mente ter efeito puramente retrico diante de uma determinada configuração social e pol/tica .ue desencora1e o desenvolvimento da matéria- Lo entanto, um exame mais acurado do pro#lema mostra outra caracter/stica atual da privacidade .ue pode superar esta o#1eção@ ho1e, a privacidade passa a apresentar tam#ém uma dimensão coletiva- "sta constatação passa pela verificação da importMncia pol/tica do controle7 da hiposuficincia das classes menos privilegiadas-Stefano *odotà, neste sentido, o#serva uma tendncia à identificação de su1eitos coletivos, minorias ou mesmo maioriasJ de diversas ordens, como entes pre1udicados  pela violação deste perfil da privacidade, chegando mesmo a afirmar uma tendncia à mudança dos su1eitos .ue demandam pela privacidade, com uma predominMncia da coletividade@

CDE a evoca;>o da privacidade supera o tradicional uadro individual2stico e se dilata em uma dimens>o coletiva# do momento ue n>o se considera mais o interersse do indiv2duo enuanto tal# por(m como membro de um determinado grupo social 

C...E l'invoca!ione della privacy supera il  tradi!ionale uadro individualistico e si dilata in una dimensione collettiva# dal momento che non viene  preso in considera!ione l'interesse del singolo in uanto tale# ma in uanto appartenente ad un determinato gruppo sociale9 FG.

esta dimensão coletiva surge, enfim, a conotação contemporMnea da proteção da privacidade, .ue manifesta!se so#retudo porém não somenteJ através da proteção de dados pessoais7 e .ue deixa de dar va0ão somente a um imperativo de ordem individualista, mas passa a ser a frente onde irão atuar v8rios interesses ligados à  personalidade e às li#erdades fundamentais da pessoa humana, fa0endo com .ue na disciplina da privacidade passe a se definir todo um estatuto .ue perpassa as relaç3es da  prpria personalidade com o mundo

exterior-D  Al#ert 9endich- Privacy# poverty and the constitution# report for the conference on the law of the

 poor. &niversit< of 6alifornia at 9erVele<, 5KK, pp- D,B apud Stefano *odotà- Tecnologie e $iritti, cit-, p- $H

HG  Stefano *odotà, Tecnologie e diritti, cit-, p-

(20)

!$ % Pro&resso' tecnolo&ia e direito

 La aison c'est la folie du plus fort. La raison du moins fort c'est de la folie "&(L" IOL"S6O

1. Tecnologia e sociedade; 2.  noção de progresso e suas i!plicaç"es; 3. # direito frente $ tecnologia.

1.

6arl Schmitt, em seu $er nomos der *rdeH5, confrontava o direito da terra com o

do mar- A terra, para ele, teria moldado o direito através de sua materialidade7 as suas  possi#ilidades e limitaç3es e o processo pelo .ual se d8 a sua apropriação – o nomosH$ !

teriam condicionado a prpria estrutura do direito- ;A +erra tra0 em seu prprio solo linhas e limites, pedras de confins, muros, casas e outros edif/cios- \---] am/lia, estirpe, classe, tipos de propriedade e de vi0inhança, mas tam#ém formas de poder e de dom/nio, fa0em!se nela pu#licamente vis/veis>H%- Ao contr8rio, o mar se constituiria em

um espaço diverso, marcado por uma espécie de li#erdade .ue não se encontra so#re a terra- O direito do mar apresenta, conse.Tentemente, uma gram8tica diversa, #aseada na

H5  6arl Schmitt- &l nomos della terra, ?ilano@ Adelphi, 557 no original alemão, $er 7omos der *rde

im =l@errecht des 1us publicum

*uropaeum-H$ Lo grego cl8ssico, nomos nomOs, jkJ indica uma divisão administrativa, compar8vel a uma

 provincia ou prefeitura- +am#ém significa EleiE, na sua mais conhecida acepção – vide alguns voc8#ulos derivados .ue chegaram até ns, como EastronomiaE ou então EanomiaE-Xen-=iVipedia-orgN=iViNLomosZ, G$NG5N$GGDJ- 6arl Schmitt, em seu estudo, afirma .ue este é um sentido historicamente posterior7 e .ue esta palavra grega .ue por sua ve0 deriva de nemein, .ue significa tanto EdividirE como EpastorearEJ em sua origem referia!se à uma idéia fundamental de ordenamento e locali0ação, particularmente em relação ao espaço – da/ o Enomos da terraE- 6arl Schmitt, &l nomos della terra, cit-, pp-

HH!K$-H%  6arl Schmitt, &l nomos della terra, cit-, pp-

(21)

utili0ação de um espaço .ue a princ/pio é livreHD

-?uito recentemente, a lição de Schmitt fe0!se contemporMnea na leitura de dois  1uristas, .ue nela o#servaram aspectos diversos, porém complementares, capa0es de nos servir como um preMm#ulo para algumas .uest3es .ue apresentaremos a seguir- &m deles, Latalino Irti, nota .ue Schmitt, ao esta#elecer a ocupação do espaço como o ato  primordial .ue institui o direito se estende so#re o espaço e o modela de acordo com

seus des/gnios, nega um normativismo .ue pressup3e a norma como autUnoma e onipotente, nos moldes propostos por elsenHH- Para Schmitt, o espaço – em especial o

nomos  – é elemento formador da prpria norma, .ue nele encontraria sua energia constitutiva e

condicionante-Stefano *odotà, por sua ve0, destaca .ue a an8lise de Schmitt contemplava o ocaso de um direito cu1a matri0 é a ocupação da terra e dos espaços, com limites #em delimitados e su#metidos a uma 4nica autoridade- A conse.Tncia seria o o#scurecimento dos limites concretos e palp8veis, uma Ede!locali0açãoE .ue indu0iria à  produção de um novo tipo de espaço para a atuação do direito – o .ue, ali8s, Schmitt

menciona como sendo o direito do mar- *odotà aproveita ainda para atuali0ar o  panorama da o#ra, propondo seu paralelo com a mudança do paradigma tecnolgico – 

de uma tecnologia constrita pelas amarras espaciais para outra, atual, .ue se caracteri0a  pela maior fluide0 e u#i.Tidade@ EAs velhas tecnologias tinham esta vantagem- "ram

vis/veis, volumosas, rumorosas- Impunham!se com tal materialidade .ue todos eram constritos a sentir seu peso e, .uando pareciam intoler8veis, #astava pedir a alguém para .ue as suprimisseEHK

-"stas leituras nos servem a introdu0ir, respectivamente, dois elementos capitais  para nosso estudo, .uais se1am@ a conscincia de .ue nossa tarefa falhar8 caso não leve em consideração o direito como um fenUmeno .ue somente atinge sua plena reali0ação aps ser aplicado à realidade da ar.uitetura social7 #em como o fato .ue tal ErealidadeE é ho1e em #oa parte condicionada pelo desenvolvimento

tecnolgico-Se ho1e a privacidade e a proteção dos dados pessoais são assuntos na pauta atual do 1urista, isto se deve a uma orientação estrutural do ordenamento 1ur/dico com vistas à atuação dos direitos fundamentais, cu1o pano de fundo é, em #oa parte, o papel do

HD  &dem, p-

$G-HH  ESe la primordiale presa di possesso  già in sé ordine giuridico, e fonda il Rnomos della terraR, in

elsen nomos  soltanto norma, pronta ad accogliere .ualsiasi contenuto, ar#itraria e artificiale, mutevole e caducaE- &dem, p- D –

ss-HK   Stefano *odotà, E&n 6odice per lR"uropa` iritti na0ionali, diritto europeo, diritto glo#aleE, in@

)odici. ,na riflessioni di fine millennio- Paolo 6appellini- 9ernardo Sordi orgs-J- ?ilano@ (iuffr, $GG$, p-

(22)

desenvolvimento tecnolgico na definição de novos espaços su#metidos à regulação  1ur/dica- A recente, porém significativa, experincia de v8rios ordenamentos com o tema

nos indica .ue, para este tra#alho, uma certa familiaridade é exigida, não somente com a tecnologia em si – por importante .ue se1a – porém principalmente com o seu modo de operar e influir na sociedade- Las relaç3es 1ur/dicas mais estritamente ligadas à tecnologia, o grau de indeterminação .ue cercar8 toda tentativa de regulação feita pelo direito é sensivelmente alto – o .ue potenciali0a situaç3es de risco- Portanto, a metodologia utili0ada pelo 1urista deve ser uma .ue leve em consideração as novas vari8veis introdu0idas, de forma a refletir na modelagem de institutos adaptados a esta

realidade- "sta tarefa deve ainda pro1etar!se em uma conscienti0ação so#re seus efeitos, chegando à reflexão so#re o papel do ordenamento 1ur/dico na promoção e defesa de seus valores fundamentais, em um cen8rio em #oa parte determinado 1ustamente pela tecnologia – o .ue pode implicar em reconhecer a insuficincia da dogm8tica tradicional  para tal fim- "sta dificuldade, tradu0ida em desafio, pode transformar!se em estopim  para a tarefa de aproximar o ordenamento 1ur/dico de um novo perfil da personalidade em uma sociedade .ue muda com velocidade, na .ual os centros de poder e o espaço  para a atuação do direito na regulação social são menos claros- &m tal tra#alho deve ser 

feito, tendo!se em vista a proteção da pessoa como valor m8ximo do ordenamento e em torno da .ual ele se estrutura, e é tanto mais valioso .uando o tema da privacidade somente pode ser seriamente tratado se considerada a complexidade da dinMmica social na .ual se

en.uadra-Podemos esta#elecer, assumindo o risco de generali0armos, um marco ra0oavelmente claro, a *evolução Industrial, como o momento a partir do .ual a tecnologia passou a ocupar um lugar de desta.ue na dinMmica social – até o momento em .ue o mercado, impulsionado pela técnica, com esta virtualmente se amalgama-Surge então a figura do Homo %aber HB, destinado pela primeira ve0 a produ0ir mais do

.ue poderia consumir e .ue, su#ordinado ao imperativo do  fa!er , restava privado tanto de conscincia cr/tica .uanto da responsa#ilidade so#re seus atos, redu0ido .ue estava  pela técnica à esta dimensãoHC

-Posteriormente, a posição da tecnologia ganhou novo /mpeto e coloração, com o

HB  Homo %aber  é o t/tulo de um romance de 5HB do escritor teuto!su/ço ?ax risch7 a expressão

 passou a se referir ao homem como senhor da técnica, .ue aplica seu potencial para fa#ricar,

construir-HC  v- )er#ert ?arcuse- L'uomo ad una dimensione. +orino@ "inaudi, 5KB, esp- p- 5B5- \"d- #ras-@ 5

 Homem unidimensional - *io de Faneiro@ bahar, 5KD]

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incremento na velocidade deste desenvolvimento em v8rias 8reas, como a eletrUnica e as telecomunicaç3es- "sta tecnologia condiciona diretamente a sociedade, com sua filosofia de tra#alho, instrumentos de produção, distri#uição do tempo e de espaço7 além do .ue é a prpria su#stMncia dos instrumentos e mecanismos de controle .ue podem causar a erosão da privacidade- A dimensão .ue o fenUmeno tecnolgico passaria a apresentar passou então a se tornar motivo de reflexão para as cincias sociais, dentre elas o

direito-O voca#ul8rio e os fenUmenosJ prprio da tecnologia era, de in/cio, indiferente ao discurso 1ur/dico, e desenvolveu!se até o momento em .ue não mais se pode deixar  de lev8!lo em consideração como uma metalinguagem autUnomaH- O in/cio dos de#ates

doutrin8rios so#re o direito à privacidade ocorreu, não por coincidncia, como conse.Tncia direta da utili0ação de novas técnicas e instrumentosKG .ue inauguraram

uma época na .ual a privacidade era posta em xe.ueK5

-Para além do campo 1ur/dico, por sua ve0, o estudo do impacto da tecnologia na sociedade é tema .ue ocupa posição de desta.ueK$- "ntre a variedade de enfo.ues .ue

H  So#re a tecnologia como um elemento a moldar a realidade segundo seus padr3es, v- Paul Qirilio-  A

bomba informItica. São Paulo@ Iluminuras, 5C7 "manuele Severino- T(chne. Le radici della violen!a- *oma@ *i00oli,

$GG$-KG  6ontam mais de um século as primeiras manifestaç3es neste sentido- Lo final do século 2I2, Ihering

mostrou!se preocupado com as relaç3es entre uma pessoa .ue era fotografada e o fotgrafo, .ue dese1ava expor seu retrato em vitrina- *udolf von Ihering- E*echtsschut0 gegen in1urise *echtsverletsungenE, in@  0ahrbJcher fJr die $ogmati@# 5CCH, p- %5$ apud  Qicen0o 6ar#one- EIl consenso, an0i i consensi nel trattamento informatico dei dato personaliE, in@ $anno e responsabilit-, n- 5, 5C, p- $%- Qittorio rosini acrescenta@ ESi noti che il right to privacy   stato dun.ue originariamente formulato per la sollecita0ione polemica suscitata da un atteggiamento tenuto da un tipico strumento della civiltà tecnologica contemporanea, e cio il grande giornale di informa0ione ---J >, Qittorio rosini- &l diritto nella societ- tecnologica- ?ilano@ (iuffr, 5C5, p-

$BK-K5  O pioneiro artigo de :arren e 9randeis apresentava esta /ntima conexão@ ;Instantaneous photographs

and ne=spaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life7 and numerous mechanical devices threaten to maVe good the prediction that E=hat is =hispered in the closet shall #e proclaimed from the house!tops-E, in@ Samuel :arren, 'ouis 9randeis- ;+he right to  privac<>, D  Harvard Law eview 5% 5CGJ, pp- 5H- Anos mais tarde, .uando 'ouis 9randeis era  1ui0 da Suprema 6orte norte!americana, sua avaliação do direito à privacidade continuava estreitamente relacionada com as conse.Tncias do progresso tecnolgico, conforme um texto .ue aca#ou por não fa0er parte da versão final de seu voto no caso 5lmstead v. ,nited +tates, $BB &-S-D%C 5$CJ, mas .ue contudo chegou até ns, demonstra .ue 9randeis era consciente das implicaç3es de um futuro condicionado pelo desenvolvimento tecnolgico para o direito à privacidade os desta.ues são nossos, e se referem ao texto cortadoJ@ ; Through television# radio and photography, =a<s ma< soon #e developed #< =hich the (overnment can, =ithout removing papers from secret dra=ers, reproduce them in court and #< =hich it can la< #efore the 1ur< the most intimate occurrences of the home-E, cf- en (ormle<, ;One hundred <ears of privac<>, in@ 3isconsin Law eview  5%%H 5$J, p- 5%K5- Ainda, .uando lemos so#re Enumerous mechanical devicesE, temos o depoimento de homens do seu tempo so#re um impressionante cat8logo de invenç3es cu1o reflexo se faria sentir em  #reve, por exemplo@ o telégrafo, com um aparelho criado por Samuel ?orse em 5CCD7 o telefone e o

microfoneJ, inventados por Alexander (raham 9ell em 5CBK7 a invenção de uma m8.uina .ue registrasse sons, por +homas "dison em 5CBK7 o filme fotogr8fico, patenteado em 5CD por (eorge "astman7 a introdução do cartão perfurado como meio de arma0enamento de dados para o censo norte!americano, por )erman )ollerith em 5CCB – de passagem mencione!se .ue )ollerith, não por  acaso, viria a fundar a empresa cu1o nome atual é

I9?-K$  e grande importMncia na 8rea são, citadas as respectivas o#ras mais significativas@ 'e=is ?umford

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costumam acompanhar esta empreitada, podemos destacar alguns elementos comuns, como a dificuldade em 1ulgar os efeitos da utili0ação de novas tecnologias – o .ue 18 nos d8 uma primeira mostra das dificuldades da aplicação do discurso 1ur/dico neste campo- A tecnologia apresenta um car8ter de imprevisi#ilidade .ue lhe é intr/nseco7 sua ação costuma dar!se em um universo amplo e complexo a ponto de tornar an8lises de impacto, pro1eç3es e testes, em 4ltima an8lise, de escassa serventia- Suas possi#ilidades,  por sua ve0, vão além da.uilo .ue o homem 1amais teve possi#ilidade de administrar 

anteriormente- Ao mesmo tempo, ela é um produto do homem e de sua cultura, destinada a relacionar!se com

ele- Lossa convivncia com esta imprevisi#ilidade é uma caracter/stica do nosso tempo- &m elemento desta incerte0a é o risco .ue, para &lrich 9ecV, é o Eenfo.ue moderno para prever e controlar as conse.Tncias futuras da ação humana, os v8rios efeitos indese1ados da moderni0ação radicali0adaEK%- Para o autor, tal risco, na sociedade

da informação, apresenta caracter/sticas particulares@ criado voluntariamente pela ação do homem, a decisão de produ0i!lo não depende de consideraç3es éticas ou morais  porém de um mecanismo decisional fortemente indu0ido pela tecnologia, um racioc/nio

matem8tico no .ual se procura prever seus efeitos futuros em termos estat/sticosKD – e

assim, eliminando!se a importMncia de consideraç3es particulari0adas e Ede! inviduali0andoE o prprio riscoKH- +al discurso parece ade.uado à tecnologia@ sua lgica

não costuma ser a do indiv/duo, visto .ue os custos e os meios de produção envolvidos re.uerem a .uantidade para .ue se1a vi8vel7 e, portanto, podemos di0er .ue este sistema funciona tendo em vista #asicamente os grandes n4meros – dentro dos .uais diluem!se os

indiv/duos-+al imprevisi#ilidade, de toda forma, não é rece#ida com facilidade- Sua mera descrição por si s apresenta in4meras dificuldades- Para represent8!la, 18 se recorreu à

autor de Technics and civili!ation. Le= orV@ )arcourt, 5%D, The culture of cities.  Le= orV@ )arcourt, 5%C e The myth of the machine- Le= orV@ )arcourt, 5KB, entre outrosJ, Fac.ues "llul autor de La techniue ou l'en1eu du siKcle- Paris@ Armand 6olin, 5HD7 Le systKme technicien- Paris@ 6almann!'év<, 5BB e  Le bluff technologiue- Paris@ )achette, 5CC, entre outrosJ e, mais recentemente, Paul Qirilio autor de L'art du moteur - Paris@ (alilée, 5% e Le bombe informatiue-Paris@ (alilée, 5C, entre outrosJ- \ed- #ras-@ Paul Qirilio-  A Arte do ?otor- São Paulo@ "stação 'i#erdade, 5K7 A bomba informItica. São Paulo@ Iluminuras, 5C]- eve ser mencionada tam#ém a importMncia .ue o tema mereceu na o#ra de v8rios expoentes da "scola de ranVfurt, como +heodor  Adorno, )er#ert ?arcuse e ?ax

)orVheimer-K%  &lrich 9ecV, La societ- globale del rischio. +rieste@ Asterios, $GG5, p-

5%-KD  iferentemente do perigo, .ue pode ter causas naturais e inevit8veis- &lrich 9ecV, cit-, pp- K%!KK-KH  eve!se ter em consideração .ue a an8lise de 9ecV é feita tendo como paradigma o risco ecolgico e

o risco nuclear – .ue, em suas piores conse.Tncias, representam o .ue ele chama de PII Pior  Incidente Imagin8velJ, cu1as conse.Tncias são nefastas a ponto de 1ustificar a priori uma opção radical pelo afastamento de .ual.uer situação individual de risco- Leste ponto, nosso tema apresenta um perfil diferente, pois a fundamentação para o afastamento do risco deve ser outra, porém a an8lise so#re o origem e a conse.Tncia do risco nos parecem perfeitamente ade.uadas e

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met8fora do (olem, .ue mencionamos #revemente, novamente correndo o risco do reducionismo@ O (olem, criatura da mitologia he#raica, é um humanide de argila, feito  pelo homem7 ele é poderoso e sua força cresce a cada dia- "le segue as ordens do seu criador, auxilia!o, mas é um pouco tolo e inconsciente de sua força@ é capa0, se não for   #em comandado, de destruir seu prprio senhor- A idéia de um E(olem tecnolgicoE, a.ui utili0ada para nos aproximar um pouco do pro#lema, pode indu0ir à constatação de .ue se ele não é, em 4ltima an8lise, respons8vel pelos seus atos, é, porém, uma criação do gnio humano, por cu1os defeitos somos respons8veis – do .ue surge nossa o#rigação de conhec!lo a fundoKK

-Procuraremos demonstrar como a tecnologia deixou de ser vista apenas como uma situação de fato, isolada de uma con1untura, para ser um vetor condicionante da sociedade e, em conse.Tncia, do prprio

direito-A primeira consideração .ue devemos tornar expl/cita é .ue o desenvolvimento da tecnologia cria novas relaç3es a serem reguladas pelo direito7 seu efeito é .ue uma  posição de indiferença em relação ao desenvolvimento tecnolgico deixa de ser se.uer   poss/vel- Sua influncia é certa, e o pro#lema passa a ser, segundo as palavras de

9ernard "delman, a forma como o direito a#sorve a tecnologia@

+i le droit ne 1uge pas la science# il n'en demande pas moins ue la science e6iste et u'elle  produit des effets sur l'ordre 1uridiue. La biologie a boulevers( la vision 1uridiue de l'homme et de la nature# l'informatiue# celle du droit d'auteur et des droits de la personnalit(# le nucl(aire a renouvel( l'id(e de souverainet( et de responsabilit(... Autrement  dit# l'(volution des sciences et des techniues ne peut  laisser le droit indiff(rentKB.

Qittorio rosini adverte o 1urista para a necessidade de ad.uirir o .ue ele denomina de consci<ncia informItica, um senso de responsa#ilidade so#re os novos  pro#lemas propostos pela tecnologiaKC- Pressuposto desta tarefa é .ue a tecnologia,

mesmo não sendo em si uma cincia, a influencia com sua prpria dinMmica, moldando!

KK  A met8fora do (olem, presente na o#ra de Lor#ert :iener  od# olem# inc. A )omment on )ertain

 Points 3here )ybernetics &mpinges on eligion. 6am#ridge@ ?I+ Press, 5KDJ, foi retomada recentemente por )arr< 6ollins e +revor Pinch em uma série de estudos so#re tecnologia- v- )arr< 6ollins, +revor Pinch- The olem at large. 6am#ridge@ 6am#ridge Press,

5C-KB  9ernard "delman- La personne en danger. Paris@ Puf, 5, p-

%BB-KC  Qittorio rosini- ;Informatica e diritto>, in@ &l diritto nella societ- tecnologica. ?ilano@ (iuffr, 5C5,

 p-

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Referências