FACULDADE DE DIREITO
FRANCISCO SIMEÃO DE ALMEIDA JÚNIOR
A MEDIDA PROVISÓRIA NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO
FRANCISCO SIMEÃO DE ALMEIDA JÚNIOR
A MEDIDA PROVISÓRIA NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho.
Fortaleza-CE
A MEDIDA PROVISÓRIA NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará no curso de Bacharelado em Direito.
FRANCISCO SIMEÃO DE ALMEIDA JÚNIOR
Aprovado em 03/12/2010
Banca Examinadora
____________________________________________ Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho (Orientador)
____________________________________________ Prof.ª Dra. Raquel Coelho Lenz Cesar
Aos meus pais, pelos ensinamentos.
RESUMO
ALMEIDA JÚNIOR, Francisco Simeão de. A Medida Provisória no âmbito do Município.
Fortaleza. 2010. 52 f. (Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, para a obtenção do título de Bacharel em Direito)
O Município, com advento da Constituição Federal de 1988, passou a integrar a estrutura federativa brasileira. Alçado à condição de ente federativo, passou a gozar de autonomia, adquirindo, como conseqüência, os poderes de auto-administração e auto-organização. Sua auto-organização é refletida pela edição da Lei Orgânica Municipal e pela possibilidade da edição de atos normativos, limitada essa edição à competência municipal atribuída pela Constituição Federal. Dentre os atos normativos, mostra-se a Medida Provisória, espécie normativa que possui força de lei, editada pelo chefe do Poder Executivo, de caráter temporário e resolúvel, que, para tornar-se definitiva, submete-se ao crivo do Poder Legislativo. Este trabalho tem o objetivo de analisar a possibilidade da edição de Medida Provisória pelo Município. Para isso, demonstraremos o caráter autônomo do ente municipal e sua nova posição galgada após a Constituição Federal de 1988. Analisaremos, em seguida, o instituto “Medida Provisória”, desde a sua origem até a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro atual. Por fim, demonstraremos a possibilidade e quais as condições adicionais para a edição de medidas provisórias pelo Município, fazendo, em seguida a análise de alguns casos práticos existentes no Brasil.
ABSTRACT
ALMEIDA JR, Francisco Simeão de. The Provisional Measure within the county. Fortaleza.
2010. 52 f. (End of Course Work submitted to the Faculty of Law of the Federal University of Ceara, to obtain the title of Bachelor of law.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 07
1. O MUNICÍPIO E A FEDERAÇÃO BRASILEIRA 09
1.1.As características da Federação brasileira 09 1.2.A posição do Município na Federação brasileira 13 1.3.O Município e a repartição de competências constitucional 14
2. O INSTITUTO “MEDIDA PROVISÓRIA” 17
2.1.Histórico 18
2.2.A Medida Provisória no atual ordenamento jurídico brasileiro 19
2.2.1. Pressupostos da Medida Provisória 21
2.2.2. Limitações Materiais 23
2.2.3. Medida Provisória em matéria tributária 27 2.2.4. Análise da Medida Provisória pelo Poder Legislativo 29 2.2.5. Controle de Constitucionalidade das medidas provisórias 31
2.3.O excesso no uso de medidas provisórias 32
3. MEDIDA PROVISÓRIA E MUNICÍPIO 35
3.1.O Poder de auto-organização municipal 35
3.1.1. Lei Orgânica Municipal 36
3.1.2. A edição de atos normativos pelo Município 37 3.2.A edição de medidas provisórias pelo Município 38
3.2.1. Previsão da Medida Provisória na Lei Orgânica Municipal
e na Constituição Estadual 41
3.2.2. Princípio da Simetria 42
3.3.Análise de casos práticos: os municípios de João Pessoa (PB),
Itapema (SC) e São Leopoldo (RS) 45
3.3.1. João Pessoa (PB) 45
3.3.2. Itapema (SC) 46
3.3.3. São Leopoldo (RS) 47
CONCLUSÃO 49
INTRODUÇÃO
O Município, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, alcançou um novo “status”. Alçado à condição de ente federativo, ao lado da União, Estados-membros e
Distrito Federal, passou a gozar de autonomia e capacidade política, que conferem ao Município o poder de se auto-organizar, através de sua Lei Orgânica.
A despeito de respeitáveis opiniões contrárias, é notório que a Constituição Federal de 1988 inseriu o Município na organização político-administrativa do Brasil, introduzindo um novo modelo federativo, com uma divisão trilateral, onde o Município adquire uma posição destacada em relação aos outros modelos federativos existentes.
Nessa toada, a Federação brasileira, apesar de ainda eminentemente cooperativista, com grande prevalência da União, surge como inovadora no cenário mundial, no que concerne ao papel do Município. E como materialização da autonomia municipal, a Constituição Federal de 1988 estabelece a repartição de competências, e, em seus artigos 29 e 30, confere ao Município o poder de legislar e estabelece os limites materiais dessa prerrogativa.
Nesse contexto, como instrumento prático dessa prerrogativa de legislar, inserem-se as espécies normativas, onde a grande protagonista é a lei (em sentido estrito). Na Constituição Federal de 1988, como uma espécie de “herdeira” do antigo decreto-lei, surge a Medida Provisória. Instrumento demasiadamente utilizado pela União, apresenta-se como ato normativo com “força de lei”, de iniciativa do Poder Executivo, que exerce função atípica (legislativa), ficando ao Poder Legislativo a atribuição de confirmar ou rejeitar a medida, podendo, ainda, alterá-la dentro dos limites de sua competência legislativa.
Este estudo tem por objetivo estabelecer os critérios, analisar a possibilidade, além de estudar os casos práticos existentes nos municípios brasileiros. Várias questões exsurgem do tema, como por exemplo, a necessidade ou não, baseada no Princípio da Simetria, da previsão da Medida Provisória como espécie normativa na Constituição Estadual do ente federativo ao qual o Município esteja inserido, ou se essa obrigatoriedade feriria a autonomia municipal. O Município poderia inovar na previsão de sua Lei Orgânica ou todos os dispositivos previstos no art.62, da Constituição Federal, são de reprodução obrigatória?
Começaremos por analisar as características da Federação brasileira, contextualizando o ente federativo Município com a edição da Constituição Federal de 1988. Em seguida buscaremos delimitar o alcance da autonomia municipal e o tratamento da chamada “repartição de competências”, que confere ao Município suas prerrogativas no âmbito legislativo e administrativo.
1. O MUNICÍPIO E A FEDERAÇÃO BRASILEIRA
1.1. As características da Federação brasileira
A Federação caracteriza-se, basicamente, pela união ou aliança de Estados. O modelo federativo é baseado na descentralização política e administrativa do Estado, onde os entes federados possuem autonomia, tendo capacidade de administração e auto-organização. José Afonso da Silva assim define o federalismo:
O federalismo, como expressão do Direito Constitucional, nasceu com a Constituição norte-americana de 1787. Baseia-se na união de coletividades políticas autônomas. Quando se fala em federalismo, em Direito Constitucional, quer-se referir a uma forma de Estado, denominada federação ou Estado federal, caracterizada pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, autonomia federativa. (SILVA, 2003, P.99)
No entanto, as características da Federação vão mais além de uma simples descentralização, necessitando, para a sua existência, a verificação de diversos requisitos, quais sejam:
a) Existência de um novo Estado, diferente dos entes que o compõem, que possui soberania, baseado juridicamente numa Constituição Federal (rígida e hierarquicamente superior a todas as outras normas);
b) Autonomia dos entes federados para auto-organização, por meio de norma constitutiva própria, e auto-administração, com a capacidade de gerir seus próprios negócios através de um governo instituído;
c) Repartição constitucional de competências entre os entes constituintes da Federação;
d) Participação dos entes federados no poder legislativo central através de um órgão de representação (geralmente a cargo do Senado);
Assim, na Federação diversos entes se reúnem sob o manto de uma organização soberana, o Estado Federal, regidos por uma Constituição em comum, mas que possuem autonomia administrativa e política, nos limites estabelecidos pela repartição de competências constitucional.
No Brasil, o modelo federativo é adotado desde a primeira Constituição republicana em 1891, in verbis:
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS
UNIDOS DO BRASIL
TÍTULO I
Da Organização Federal
DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º - A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil.
Historicamente, o federalismo brasileiro, em sua essência, originou-se do movimento norte-americano do século XVIII, diferindo, contudo, na sua formação. Enquanto nos Estados Unidos da América houve uma reunião de Estados, que abriram mão de sua soberania para a formação de um novo ente, no Brasil aconteceu a transformação do então Estado Unitário (dividido em províncias), no Estado Federal, em que as antigas províncias viriam a se denominar “estados”, adquirindo autonomia política e adminstrativa.
A Constituição de 1988 adotou como forma de Estado o federalismo, inovando, contudo, no que concerne à posição do Município, que foi elevado à condição de ente federado, in verbis:
TÍTULOI
Dos Princípios Fundamentais
O modelo federativo apresentado pela Constituição de 1988 demonstra claramente a autonomia política e administrativa dos entes federados, materializada em seus artigos 21 a 25 e artigo 30, pela repartição de competências, assunto que será abordado detidamente mais à frente neste trabalho.
A formação da vontade nacional na Federação brasileira é exercida através da edição de leis (“lato sensu”). Essas espécies normativas de caráter nacional são editadas pelo Poder
Legislativo, representado pelo Congresso Nacional, através de duas casas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. A Câmara representa a casa do povo, sendo os seus componentes (deputados federais) eleitos pelo sistema proporcional. De outro lado, está o Senado Federal que é composto pelos representantes dos estados-membros e do Distrito Federal, que tem representação paritária, ou seja, 03 (três) senadores por unidade federativa.
Esse bicameralismo garante a participação igualitária dos entes federados na edição das leis de caráter nacional, pois, necessariamente, a tramitação dos referidos atos normativos iniciará ou terá fim naquela casa. Nesse sentido discorre Michel Temer:
Bem por isso, aliás, o nosso bicameralismo é do tipo federal, ou seja, ambas as Casas participam do processo de elaboração de lei, mas o Senado tem função moderadora, visando a manter o equilíbrio federativo. É a adoção desse bicameralismo (federativo) que permite a parificação dos Estados no concerto federal. Isto porque, apesar de a Câmara dos Deputados abrigar os representantes do povo brasileiro, não há dúvida de que os deputados oriundos de um Estado tenderão a emitir opiniões que favoreçam seus Estados de origem. É no Senado, em face da paritariedade da representação, que se moderará a atividade legislativa da Câmara dos Deputados quando, nesta, a legislação tiver o objetivo de beneficiar determinadas regiões em detrimento do todo nacional. É no Senado que se promove o equilíbrio dos interesses federativos. (TEMER, 2001, P.67)
No tocante à rigidez constitucional, a Constituição Federal de 1988 é clara ao estabelecer no seu art.60 um procedimento diferenciado para a alteração do texto constitucional, tanto no que tange à propositura de Emendas Constitucionais, quanto ao quórum de aprovação. São previstas também no texto magno as chamadas “cláusulas pétreas”, que abrangem o núcleo imodificável da Constituição Federal, sendo, inclusive, a forma federativa abarcada por essa intangibilidade.
corolário da rigidez constitucional, que garante a segurança jurídica necessária à harmonia entre os entes da Federação. Prevê a Constituição Federal em seu art.102, in verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
A autonomia dos entes federados é um requisito para a existência da Federação. Na Constituição Federal de 1988, em seu art.18, é expresso o conceito, in verbis:
Art.18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
Como o próprio texto constitucional deixa claro, a autonomia dos entes federados existe, mas é limitada nos próprios termos da carta magna. Essa autonomia é representada pela auto-administração e auto-organização.
A auto-administração dos entes federados caracteriza-se pela existência, no nível em que se encontrem (federal, estadual ou municipal), de um governo instituído, eleito pela própria população e pelo exercício dos três Poderes instituídos: Executivo, Legislativo e Judiciário (exceção feita ao Município, no caso do Judiciário). Também caracteriza a auto-administração a capacidade de gerir seus próprios recursos, bem como o de instituir e arrecadar os tributos cuja competência é atribuída taxativamente pela Constituição Federal.
O poder de se auto-organizar, no caso dos Estados, é materializado pela Constituição Estadual, no exercício do chamado “Poder Constituinte Derivado Decorrente”, bem como pela edição de sua própria legislação. O exercício desse poder, contudo, é limitado pelos parâmetros materiais, formais e, sobretudo, principiológicos, delimitados pela Constituição Federal, estando esses atos normativos sujeitos ao controle de constitucionalidade.
No caso dos Municípios essa faceta da autonomia, a auto-organização, é evidente pela edição de sua Lei Orgânica, uma espécie de “Constituição Municipal”, que definirá todos
editará atos normativos municipais, observadas as competências e limites definidos pelas constituições Federal e Estadual.
No que se refere especificamente ao Município, cumpre-nos analisar o novo papel atribuído pele Constituição Federal de 1988 a esse ente federativo. Tem o Município autonomia plena, assim como a União, os Estados e o Distrito Federal? Como analisar essa autonomia sob o prisma da participação na formação da vontade nacional?
1.2. A posição do Município na Federação brasileira
Com o advento da Constituição Federal de 1988, há uma notória inovação na posição do Município na estrutura federativa brasileira. Os dispositivos constitucionais trazem com clareza esse novo “status”, que eleva o Município formalmente à condição de entidade
federativa autônoma. É essa a lição do eminente professor Paulo Bonavides:
As prescrições do novo estatuto fundamental de 1988 a respeito da autonomia municipal configuram indubitavelmente o mais considerável avanço na proteção e abrangência já recebido por esse instituto em todas as épocas constitucionais de nossa história. Com efeito, as mudanças havidas, conforme intentaremos demonstrar, alargaram o raio de autonomia municipal no quadro da organização política do País, dando-lhe um alcance e profundidade que o faz indissociável da essência do próprio sistema federativo, cujo exame, análise e interpretação já se não pode levar a cabo com indiferença à consideração da natureza e, sobretudo, da dimensão trilateral do novo modelo de federação introduzido no País por obra da Carta Constitucional de 5 de outubro de 1988. (BONAVIDES, 2005, P.344).
Com efeito, a carta de 1988 modificou a estrutura federativa brasileira antes dualista, adicionando uma terceira esfera de entidade autônoma: o Município. Prevê o art.18, in verbis:
Art.18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
local), de acordo com sua competência, nos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal de 1988.
Como já visto neste trabalho, além da repartição de competências, outra característica fundamental do Estado Federal é a participação dos entes federados na formação da vontade nacional, através da edição de atos normativos. Os Estados-membros, através do Senado Federal, tem sua participação garantida na edição desses atos. No caso dos municípios, dado o grande número desses, tornar-se-ia absolutamente inviável a formação de um colegiado com a participação de membros municipais, se vindo a considerar que o ente municipal se encontra representado pelos senadores eleitos pelo Estado-membro ao qual o Município esteja inserido. Essa é uma peculiaridade da Federação brasileira, não se mostrando, porém, como alguns advogam, como motivo para descaracterizar o Município como ente autônomo.
Outro fato a registrar é a ausência de um Poder Judiciário a nível municipal. O Poder Judiciário brasileiro é mantido e organizado pela União e pelos Estados-membros, tendo, porém, no caso dos Estados, a sua estrutura dividida em Comarcas, que são sediadas nos municípios, atribuindo um caráter local à Justiça Estadual.
Assim, o Município, apesar das peculiaridades da Federação brasileira, é um ente federativo autônomo. Essa autonomia é refletida pelos poderes de administração e auto-organização, este materializado pela edição da Lei Orgânica Municipal e, conseqüentemente, pela edição de normas, limitada à repartição de competências constitucional.
1.3. O Município e a repartição de competências constitucional
No caso do Município, o art.29 da Constituição Federal prevê a edição de sua Lei Orgânica, onde traça o arcabouço mínimo da “Constituição Municipal”, prevendo a estrutura
administrativa básica do Município. A competência legislativa municipal vem descrita no art.30, in verbis:
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
Nota-se que, apesar de aparentemente detalhada, a competência legislativa municipal é bem genérica. Destaca-se no texto constitucional a competência “sobre assuntos de interesse local” e a “suplementação da legislação federal e estadual no que couber”. No que
tange a “interesse local”, mostra-se o conceito bastante subjetivo, sendo interessante ao Município aquilo predominantemente relevante ao interesse dos munícipes, nos limites das atribuições que lhe foram conferidas pela Constituição Federal. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, grande municipalista brasileiro, a predominância do interesse não se confunde com exclusividade, havendo apenas uma maior relevância da matéria para o Município em relação ao Estado-membro e à União:
Por “interesse local”, deve-se entender como o que afeta o interesse direto da
comunidade local, cabendo ao ente municipal normatizar essas relações através da Câmara Municipal. O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, manifestou-se sobre o conceito, estabelecendo alguns critérios para a aferição do termo. Como exemplo, o julgamento do Agravo Regimental nº 622.405, de relatoria do Ministro Eros Grau, em 22/05/2007:
Voto
(...) Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local (...).
No mesmo sentido, o Recurso Extraordinário nº 566.836, relatado pela Ministra Carmem Lúcia, em 30/06/2009:
Voto
(...) o acórdão recorrido está em harmonia com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmada no sentido de que o Município tem competência para legislar sobre a distância mínima entre postos de revenda de combustíveis (...).
2. O INSTITUTO “MEDIDA PROVISÓRIA”
A Medida Provisória é uma espécie normativa que possui força de lei e é nascida no seio do Poder Executivo. Possui força de lei, pois tem natureza cogente, gerando direitos e deveres de forma abstrata, mas não é lei, pois não nasce no Poder Legislativo, a quem é dada a função típica de legislar. Michel Temer assim define Medida Provisória:
A medida provisória não é lei, é ato que tem “força de lei”. Por que não é lei? Lei é ato nascido no Poder Legislativo que se submete a um regime jurídico predeterminado na Constituição, capaz de inovar originariamente a ordem jurídica, ou seja, criar direitos e deveres. Notem a primeira afirmação: “é ato nascido no Poder Legislativo”, capaz de criar direitos e obrigações. A medida provisória também cria direitos e obrigações, também obriga, porque o constituinte permitiu exceção ao princípio doutrinário segundo o qual legislar incumbe ao Legislativo. Não é lei, porque não nasce no legislativo. Tem força de lei, embora emane de uma única pessoa, é unipessoal, não é fruto de representação popular, estabelecida no art.1º, parágrafo único (“todo poder emana do povo”). Medida provisória não é lei. (TEMER, 2001, P.151).
Reveste-se, portanto, a Medida Provisória em exceção ao princípio da separação de poderes (ou “separação de funções”), pois confere ao Chefe do Executivo a prerrogativa de, isoladamente, editar norma abstrata com força de lei, que, em princípio, só seria autorizada ao Poder Legislativo.
Por se tratar de exceção ao princípio supramencionado, a Medida Provisória só deve ser utilizada em caráter excepcional, quando a situação fática exigir uma forma mais célere para a entrada em vigor da norma, obedecida, também, a relevância do interesse público. Nos dias atuais, onde as relações interpessoais se dão de formas cada vez mais dinâmicas, tem-se mostrado a Medida Provisória de grande valia à Administração Pública, por existirem situações em que a demora na edição da norma traria prejuízos irreparáveis à sociedade.
2.1. Histórico
A Medida Provisória teve sua origem na Constituição italiana de 1947, tendo sido a primeira no mundo a instituir a Medida Provisória com força de lei.
A Constituição italiana de 1947, em seu art.77 retrata:
O governo não pode, sem delegação das Câmaras, editar decretos com valor de lei ordinária.
Quando, em casos extraordinários de necessidade e urgência, o Governo, sob sua responsabilidade, adotar medidas provisórias com força de lei, deverá, no mesmo dia, submetê-las para efeitos de conversão às Câmaras, as quais, se dissolvidas, são convocadas para este fim e reúnem-se dentro de cinco dias. (grifo nosso).
Percebe-se, claramente, na Constituição italiana de 1947, tanto a presença da Medida Provisória quanto a do Decreto-Lei. No caso da Medida Provisória, é concedida a prerrogativa da edição sem a delegação das Câmaras, desde que presentes os requisitos de “necessidade e urgência”. No Decreto-Lei, haveria a necessidade de prévia delegação
legislativa, semelhante ao que ocorre nas atuais “leis delegadas” presentes no ordenamento pátrio.
No Brasil, a Medida Provisória surge como espécie normativa com a edição da Constituição Federal de 1988. Sucessora do antigo decreto-lei, que foi criado na Constituição de 1937, mas que teve o seu ápice com a Emenda Constitucional 01, de 1969. Assim como a Medida Provisória atual, o decreto-lei era editado pelo chefe do Executivo e possuía força de lei. Na época da ditadura militar serviu como suporte ao governo autoritário, esvaziando por completo as funções legislativas do Congresso Nacional. Sem restrição de conteúdo, dava ao governo militar grande margem de ação na edição dos decretos, e, no caso de não apreciação do diploma pelo Legislativo, conferia ao decreto-lei caráter de definitividade, numa espécie de sanção tácita.
Constitucional nº 32, de 2001: limitações materiais, impossibilidade de prorrogação (limitada a apenas uma) e perda da eficácia (se não convertida em lei no prazo estabelecido).
2.2. A Medida Provisória no atual ordenamento jurídico brasileiro
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 59 e 62, traz a previsão da Medida Provisória, in verbis:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias; (Grifo nosso)
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
(...)
Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.
§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.
§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.
Ademais, a Constituição Federal condiciona a edição de medidas provisórias à presença de dois pressupostos: relevância e urgência, aos quais nos deteremos a analisar a seguir.
2.2.1. Pressupostos da Medida Provisória
O constituinte elegeu “relevância e urgência” como os dois pressupostos da Medida
Provisória. Porém, não é possível especificar taxativamente quais as situações fáticas que ensejariam a presença desses pressupostos, atribuindo ao chefe do Executivo, em primeiro plano, o juízo de discricionariedade para avaliar a presença dos referidos pressupostos.
Assim define ato discricionário José dos Santos Carvalho Filho:
Diversa é a hipótese quando a lei não delineia a situação fática, mas, ao contrário, transfere ao agente a verificação de sua ocorrência atendendo a critérios de caráter administrativo (conveniência e oportunidade). Nesse caso é o próprio agente que elege a situação fática geradora da vontade, permitindo, assim, maior liberdade de atuação, embora sem afastamento dos princípios administrativos. Desvinculado o agente de qualquer situação de fato prevista na lei, sua atividade reveste-se de discricionariedade, redundando na prática de ato discricionário. (CARVALHO FILHO, 2008, P.104)
Percebe-se assim, que o chefe do Poder Executivo terá uma maior liberdade na avaliação da existência dos pressupostos para edição de medidas provisórias, porém não há de se confundir discricionariedade com arbitrariedade. No ato discricionário, apesar da eleição da situação fática ser de competência do agente, devem ser observados os princípios administrativos e, acima de tudo, o interesse público.
político do Legislativo quando da edição de medidas provisórias. Na prática, esse controle é meramente formal, como veremos em tópico adiante.
O controle jurisdicional dos pressupostos constitucionais para a edição de medidas provisórias era refutado pelo Supremo Tribunal Federal há até bem pouco tempo. Hodiernamente, o STF admite excepcionalmente o controle, quando é manifesto o abuso por parte do chefe do Executivo na avaliação dos pressupostos constitucionais. Esclarecedor é o voto do Ministro Celso de Mello, no julgamento da ADI nº 2213, de 04/04/2002:
A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62, caput). Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. (...)
A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.
Assim, relevância e urgência, apesar de serem conceitos abertos, que serão verificados pelo juízo de discricionariedade do chefe do Executivo, são condições existenciais à edição de medidas provisórias e não podem ser usadas ao alvedrio do administrador, sendo possível, inclusive, o seu controle político e jurisdicional.
Passaremos, a seguir, à análise dos pressupostos constitucionais para a edição de medidas provisórias.
a) Relevância
Assim, não basta que o referido tema possua um grau de importância elevado, mas que naquela situação em especial traga consigo um relevante interesse público, que justifique a edição da norma.
b) Urgência
A caracterização de urgência no “senso comum” é basicamente atrelada ao que não
pode ser adiado, que necessita de pronta atuação.
No campo jurídico, medidas urgentes são aquelas que se não forem tomadas causarão danos irreparáveis ou de difícil reparação, exigindo, assim, uma pronta decisão, que minimize ou afaste definitivamente esse risco.
No que tange às medidas provisórias, apesar da abertura do conceito, o pressuposto da urgência segue essa linha. Procura-se evitar que a demora na edição da norma venha a trazer prejuízos ao interesse público, agilizando, assim, as ações que não podem ser adiadas.
Assim, é necessária a presença mútua dos dois pressupostos constitucionais, para que a edição da Medida Provisória revista-se de legitimidade.
2.2.2. Limitações Materiais
Porém, foi com a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, que o texto constitucional passou a trazer limitações expressas ao conteúdo das medidas provisórias, lastreadas, basicamente, nas mesmas proibições que são dadas às Leis Delegadas, previstas no art.68 da Constituição Federal. Ou seja, as mesmas matérias proibidas de serem passíveis de delegação do Legislativo ao Executivo foram limitadas ao conteúdo das medidas provisórias, por motivos lógicos. Juntamente àquelas, foram acrescidas outras limitações materiais já anteriormente acolhidas pela doutrina e jurisprudência.
Em primeiro lugar, não é permitida a edição de medidas provisórias relativas a “nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral”.
Mostram-se essas matérias de extrema relevância e repreMostram-sentam de forma irrefutável o Estado Democrático de Direito, atingindo, inclusive, regras de sufrágio, sendo, portanto incompatíveis com a natureza jurídica da Medida Provisória.
O texto constitucional reformado pela Emenda nº 32 também passou a vedar medidas provisórias nas quais o conteúdo verse sobre “direito penal, processual penal e processual civil”. No campo processual, busca-se a segurança jurídica inerente a essas normas, que se
revela bastante frágil na Medida Provisória, visto o seu caráter resolúvel e temporário.
No que tange ao conteúdo penal, atendeu o constituinte reformador aos ditames da própria Constituição Federal, em seu art.5º, XXXIX, que consagra como direito fundamental o Princípio da Reserva de Lei para a definição de tipos penais e cominação de penas. Mesmo antes da reforma, já bradavam doutrina e jurisprudência contra a possibilidade da edição de medidas provisórias de natureza penal, pelo fato da criação de tipos penais isoladamente pelo chefe do Executivo não se coadunar com os princípios democráticos.
Residia a controvérsia, apenas, em relação à norma penal mais benigna. O Ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, em voto no julgamento do Recurso Extraordinário nº 254.818, em 08/11/2000, assim se posicionou sobre o tema:
Hoje, parece superada a questão, pois o comando constitucional é claro ao vedar a edição de medidas provisórias relativas a “matéria de direito penal”, não diferenciando
ontologicamente o conteúdo normativo.
Da mesma forma, é vedada a edição de medidas provisórias que tratem da “organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros”, impedindo, assim, a interferência isolada do chefe do Executivo nessas funções
estatais, por necessitarem da legitimidade do processo de criação da lei (“stricto sensu”) pelo
Legislativo.
Veda, também, a Constituição Federal, a edição de medidas provisórias que versem sobre “planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art.167, § 3º”. Matérias dessa natureza são de vital
importância para o Estado, pois tratam de planejamento a curto, médio e longo prazo, necessitando de uma ampla discussão prévia pelo Poder Legislativo, sendo, portanto, inaceitável o tratamento da referida matéria via Medida Provisória. Exceção é feita apenas ao caso de despesas imprevisíveis e urgentes, como prevê o art.167, §3º do texto constitucional.
Porém, a definição dos critérios que ensejam a abertura de crédito extraordinário é vinculada ao próprio texto constitucional, diferentemente do que ocorre na definição dos pressupostos de relevância e urgência. Esclarecedor o voto do Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, na concessão de Medida Cautelar na ADI 4048, que analisou a Medida Provisória 405/2007, editada pelo Presidente da República:
motivos da MP n. 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgência. A edição da MP n. 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a abertura de créditos extraordinários. Medida cautelar deferida. Suspensão da vigência da Lei n. 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de abril de 2008
No caso em questão, entendeu o STF que a Medida Provisória em análise feria a limitação constitucional de conteúdo, pois não atendia ao requisito de imprevisibilidade, visto que tratava da concessão de crédito para cobrir despesas correntes do governo.
Ainda em relação à limitação material à edição de medidas provisórias, veda a Constituição Federal a edição dessa espécie normativa “que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro”. Buscou o constituinte
reformador evitar rompantes do Executivo no sentido de regular de forma drástica a ordem econômica nacional, como aconteceu, por exemplo, em 1990, quando o então Presidente da República, Fernando Collor de Melo, via Medida Provisória, anunciou um plano econômico que bloqueava os saldos bancários dos correntistas, limitando os saques à determinada quantia, gerando um caos social à época.
Matéria “reservada a lei complementar”, logicamente, também é abarcada pela
proibição de edição de Medida Provisória. Algumas questões foram eleitas pelo constituinte para serem tratadas por lei complementar. Formalmente, caracteriza-se por apresentar um processo legislativo mais qualificado, necessitando para a sua aprovação de maioria absoluta dos votos das casas legislativas. Na matéria, só é reservado a essa espécie normativa o que o constituinte fez menção expressa, por entender que determinada questão necessitaria de uma legitimidade maior do parlamento.
Por essas razões, as matérias reservadas à lei complementar não se coadunam com a natureza jurídica da Medida Provisória, pois esta carece de legitimidade na sua edição, possuindo, também, caráter temporário e resolúvel.
Por fim, prevê o texto constitucional a vedação de Medida Provisória em matéria “já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou
veto do Presidente da República”. Neste caso, não se mostram necessários esclarecimentos
2.2.3. Medida Provisória em matéria tributária
No campo doutrinário, sempre foi grande a discussão a respeito da possibilidade da edição de medidas provisórias em matéria tributária. Fundamentada no Princípio da Legalidade Tributária, previsto na Constituição Federal, em seu art.150, I, que prevê que a exigência ou o aumento de tributos só podem ser estabelecidos por lei, grande parte da doutrina rechaça tal possibilidade, indo de encontro ao comando constitucional e a posição majoritária do Supremo Tribunal Federal. Uadi Lammêgo Bulos discorre sobre o tema:
Os apelos doutrinários de que medidas provisórias estão impossibilitadas de regular assuntos tributários, em virtude do princípio da reserva legal, não foram atendidos pelos depositários da Emenda Constitucional n. 32/2001. Seguiu-se o infeliz raciocínio segundo o qual é plenamente possível medida provisória disciplinar matéria tributária, pois, mesmo não sendo lei, tem a força de lei.
Nada obstante a teimosia legislativa, continuamos afirmando que as medidas provisórias não podem atuar na esfera tributária. Além da reserva legal, há outra justificativa para essa impossibilidade: a incidência do princípio da anterioridade da lei.
Conforme destacamos supra, medidas provisórias não são leis, distinguindo-se, profundamente, delas. Por isso, a espécie normativa do art.62 não atua na esfera tributária, porque o pórtico da legalidade inadmite subversões constitucionais. (BULOS, 2007, P.867).
Roque Antônio Carrazza vai mais além, defendendo a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 32/2001, por ferir o Princípio da Separação dos Poderes, cláusula pétrea da Constituição Federal de 1988:
(...) obtemperamos que tal Emenda Constitucional, na parte atinente às medidas provisórias, afronta o princípio da legalidade e, por via de conseqüência, a autonomia e independência do Poder Legislativo. Viola, pois, a cláusula pétrea do art.60, § 4º, III, da CF, que estabelece que nenhuma emenda constitucional poderá sequer tender a abolir a separação de poderes.
Como se isso não bastasse, a Emenda Constitucional 32/2001 – sempre no que concerne às medidas provisórias – atropela o direito fundamental dos contribuintes de só serem compelidos a pagar tributos que tenham sido adequadamente “consentidos” por seus representantes imediatos: os legisladores. (CARRAZZA, 2010, P.293).
No campo jurisprudencial, antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional 32/2001 já era firme o entendimento pela possibilidade da edição de medidas provisórias em matéria tributária. O STF entendia que o princípio da legalidade tributária fazia referência à lei no sentido material, estando, assim, abarcada a Medida Provisória.
Ementa
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO PARÁGRAFO 2º DO ART. 21 DA LEI Nº 8.692/93, PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.520/93. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 62; 150, I, III, B E § 6º; E 236, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Contrariamente ao sustentado na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para a edição de medida provisória (cf. ADIs 162, 526, 1.397 e 1.417). De outra parte, já se acha assentado no STF o entendimento de ser legítima a disciplina de matéria de natureza tributária por meio de medida provisória, instrumento a que a Constituição confere força de lei (cf. ADIMC nº 1.417). Ausência de plausibilidade na tese de inconstitucionalidade da norma sob enfoque. Medida cautelar indeferida.
Com o advento da Emenda Constitucional nº 32/2001, ficou clara a opção legislativa pela possibilidade do uso de medidas provisórias na área tributária. Porém, o texto constitucional fala em “impostos” (espécie) e não em tributos, o que levaria ao entendimento
da impossibilidade da edição de medidas provisórias na instituição ou majoração de contribuições, por exemplo.
O raciocínio supra mencionado só se faz lógico no caso dos tributos sujeitos à necessidade da edição de lei complementar (empréstimos compulsórios, por exemplo), pois como já definiu o Supremo Tribunal Federal e o texto constitucional reformado, os tributos passíveis de instituição ou majoração por lei ordinária estão sujeitos à edição de Medida Provisória.
O texto constitucional, após a Emenda Constitucional nº 32/2001, distanciou-se, porém, da jurisprudência do STF no que se refere à incidência do Princípio da Anterioridade Tributária, ao estabelecer que o termo “a quo” dar-se-ia na data da conversão da Medida
Provisória em lei, diferentemente do que entendia o STF, que estabelecia como marco inicial a edição da referida norma.
Da regra do Princípio da Anterioridade Tributária estão excluídos, logicamente, os impostos com função extra fiscal (IPI, Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IOF) e os impostos extraordinários.
nem, tampouco, respeita as garantias constitucionais do contribuinte contra a voracidade estatal. A tributação é uma forma de invasão do Estado no patrimônio do particular, que só se legitima após ampla discussão com a sociedade, que se faz representar pelo Poder Legislativo.
2.2.4. Análise da Medida Provisória pelo Poder Legislativo
A edição de uma Medida Provisória provoca o Poder Legislativo a, imediatamente, apreciá-la. Por revestir-se em uma exceção ao Princípio da Separação de Poderes, onde o Poder Executivo edita a norma, a espécie normativa terá efeitos provisórios, e só se efetivará no mundo jurídico se devidamente apreciada e aprovada pelo legítimo detentor da prerrogativa de legislar, qual seja, o parlamento.
No âmbito federal, essa tarefa é dada ao Congresso Nacional, que possui a incumbência da análise da Medida Provisória em todos os seus aspectos: materiais, formais, bem como de seus pressupostos. E é esse procedimento que passaremos a analisar em seguida.
Inicialmente, a Medida Provisória terá eficácia por 60 (sessenta dias), podendo ser esse prazo prorrogado somente uma vez, caso a votação não seja ultimada nas duas casas do Congresso Nacional dentro do prazo inicial. Assim, pode uma Medida Provisória permanecer válida por, até, 120 (cento e vinte dias) da sua publicação, ou até um pouco mais, visto que, de acordo, com o art.62, § 4º, CF, esse prazo será suspenso nos períodos de recesso do Congresso Nacional.
Caso a Medida Provisória não seja convertida em lei dentro do prazo estabelecido, o ato normativo perderá a eficácia, devendo o Congresso Nacional editar decreto legislativo visando disciplinar as relações jurídicas decorrentes da Medida Provisória.
Quando da publicação da Medida Provisória, prevê o art.62, § 9º, CF, que o Congresso Nacional formará uma comissão mista de deputados e senadores, que se manifestará sobre as questões constitucionais: pressupostos, mérito, adequação financeira e orçamentária. Os parlamentares farão um juízo prévio de admissibilidade da Medida Provisória antes da análise do ato normativo pelo plenário das casas. Entendendo a comissão pelo atendimento de todos os pressupostos constitucionais, será apresentado projeto de lei de conversão, que seguirá inicialmente para a Câmara dos Deputados, para, em seguida, ser enviado ao Senado Federal. Caso a comissão rejeite a Medida Provisória, emitirá parecer contrário, e o ato normativo será arquivado.
Frise-se que durante o processo de discussão da Medida Provisória no Congresso Nacional, os parlamentares poderão emendar o texto normativo, que será discutido e votado no plenário das casas legislativas. Sendo a Medida Provisória aprovada sem emendas, será convertida em lei e promulgada pelo presidente do Senado Federal, que, em seguida, enviará ao Presidente da República para publicação. Importante ressaltar que nesse caso não há possibilidade de veto, pois já houve a promulgação.
Se, por outro lado, o texto for aprovado com emendas, o projeto de lei de conversão será enviado ao Presidente da República, que poderá, no todo ou em parte, sancioná-lo ou vetá-lo.
No caso de rejeição pelo plenário da Medida Provisória, esta será arquivada e perderá a eficácia retroativamente, devendo o Congresso Nacional, igualmente ao caso de não-apreciação, editar decreto legislativo para disciplinar as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência.
um possível artifício do Poder Executivo, no sentido de reeditar o ato normativo ao seu alvedrio, desconsiderando, inclusive, a rejeição do parlamento.
2.2.5. Controle de Constitucionalidade das medidas provisórias
A Medida Provisória como espécie normativa primária, está sujeita a controle de constitucionalidade. Tal controle visa verificar a adequação do referido ato normativo com os ditames constitucionais, no que se refere ao seu conteúdo, bem como ao atendimento dos pressupostos de relevância e urgência erigidos como fundamentais à edição da Medida Provisória.
Como já demonstrado neste escrito, o Congresso Nacional, quando da tramitação da Medida Provisória para a sua conversão em lei, exerce um controle político de constitucionalidade, tanto no exame prévio sobre a existência dos pressupostos constitucionais, como durante todo o processo legislativo, rejeitando a medida, se necessário.
O controle concentrado de constitucionalidade no âmbito jurisdicional será exercido pelo Supremo Tribunal Federal, que decidirá sobre a adequação do conteúdo da Medida Provisória à Constituição Federal, bem como, em caso de manifesto abuso por parte do chefe do Executivo, manifestar-se-á sobre o atendimento dos pressupostos de relevância e urgência.
No que concerne ao conteúdo, verificar-se-á se a Medida Provisória não excede aos limites materiais instituídos pelo art.62, § 1º, da Constituição Federal. Além disso, será analisada a adequação da matéria proposta no ato normativo a todas as condições formais e materiais previstas em todo o texto constitucional. Assim como a lei, a Medida Provisória deve obedecer aos ditames principiológicos estabelecidos na Constituição Federal.
possível o controle sobre a existência dos pressupostos constitucionais, que só poderá ser exercido, excepcionalmente, pelo Supremo Tribunal Federal.
No sentido do texto é o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, no julgamento de medida cautelar na ADI nº 1753/DF, em 16/04/1998:
Ementa
EMENTA: Ação rescisória: MProv. 1577-6/97, arts. 4º e parág. único: a) ampliação do prazo de decadência de dois para cinco anos, quando proposta a ação rescisória pela União, os Estados, o DF ou os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas (art. 4º) e b) criação, em favor das mesmas entidades públicas, de uma nova hipótese de rescindibilidade das sentenças - indenizações expropriatórias ou similares flagrantemente superior ao preço de mercado (art. 4º, parág. único): argüição plausível de afronta aos arts. 62 e 5º, I e LIV, da Constituição: conveniência da suspensão cautelar: medida liminar deferida. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa. 2. A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso das inovações discutidas, de favorecimento unilateral aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 3. Razões de conveniência da suspensão cautelar até em favor do interesse público.
2.3. O excesso no uso de medidas provisórias
A Medida Provisória, por apresentar-se como exceção ao princípio da separação dos poderes, deve ser usada com parcimônia pelo Executivo, só se justificando em casos relevantes nos quais a omissão do Estado em legislar, ou simplesmente a demora, traga prejuízos ao interesse público.
medidas provisórias, não obedecendo aos pressupostos constitucionais de relevância e urgência.
O Congresso Nacional, por sua vez, que deveria fazer o controle político da edição das medidas provisórias, tem se “apequenado”, aceitando passivamente os ditames do Poder
Executivo, deixando de rejeitar as medidas provisórias impertinentes, o que tem causado um forte desequilíbrio na relação entre os poderes. Pedro Lenza apresenta uma estatística assustadora, onde demonstra que, entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a Emenda Constitucional 32/2001, foram editadas e reeditadas 6.130 (seis mil e cento e trinta) medidas provisórias:
Já havia sido editado e reeditado o assustador número de 6.130 medidas provisórias, chegando algumas delas a levar quase sete anos sem aprovação (como exemplo, lembramos a MP n.2.096/89, dispondo sobre os títulos da dívida pública, de responsabilidade do Tesouro Nacional, convertida na Lei 10.179, de 06.02.2001, tendo por MP originária a de n.470, de 11.04.1994, que tramitou por longos 2.493 dias). (LENZA, 2010, P.478)
Além de representar uma quantidade absurda, há casos onde a matéria tratada na Medida Provisória poderia tranquilamente ser objeto de projeto de lei, pois o seu conteúdo não se revelava suficientemente relevante ou urgente, que justificasse a ação do Executivo. Como exemplo, citemos a MP-419/2008, que “Transforma o cargo de Secretário Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial em Ministro de Estado Chefe da Secretaria
Especial de Políticas de Promoção da Igualdade Racial”. Percebe-se claramente a ausência
da urgência (e até mesmo da relevância) em mudar a nomenclatura de um cargo no âmbito do Poder Executivo.
Outro fato notório foi o caso da MP-207/2004, que concedeu “status” de Ministro ao
Presidente do Banco Central do Brasil, com o exclusivo objetivo de estatuir competência de julgamento ao Supremo Tribunal Federal das ações penais que corriam na justiça comum contra o detentor do cargo à época. Fica clara a ausência da relevância da matéria, agindo o Presidente da República, no caso em questão, ao seu absoluto alvedrio.
O Supremo Tribunal Federal tem, ainda de forma tímida, tentado controlar essa “voracidade” do Poder Executivo em “legislar”, por intermédio de Medida Provisória. O
Ministro Celso de Mello, no julgamento da medida cautelar na ADI nº 2213, em 04/04/2002, criticou duramente o que chamou de “apropriação institucional do poder de Legislar”:
A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo.
Nada pode justificar a utilização abusiva de Medidas Provisórias, sob pena de o Executivo, quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de checks and balances, a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República.
Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes."
3. MEDIDA PROVISÓRIA E MUNICÍPIO
O Município, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a exercer um novo papel no ordenamento jurídico brasileiro. Elevado à condição de ente federativo (com todas as reservas já discutidas neste trabalho), goza de autonomia, o que lhe garante a possibilidade de organizar suas próprias instituições e governo, através de normatização própria.
Essa normatização faz-se presente através da Lei Orgânica municipal e de atos normativos próprios, que dentre as competências estabelecidas na Constituição Federal, disciplinarão os assuntos de interesse do Município. Dentre esses atos normativos inserem-se as medidas provisórias. Instituto largamente utilizado pelo Presidente da República, mas que o seu uso pelo Município ainda é muito incipiente e controverso.
Analisaremos, a seguir, a Medida Provisória dentro do contexto da autonomia do Município e de seu poder de auto-organização, demonstrando ser plenamente possível a sua edição pelo chefe do Poder Executivo municipal, desde que presentes os pressupostos constitucionais e atendidas algumas condições adicionais, que discutiremos no corpo deste trabalho.
3.1. O Poder de auto-organização municipal
O Poder de auto-organização do Município reveste-se na possibilidade desse ente federativo editar sua Lei Orgânica, onde, respeitados os limites da Constituição Federal e Estadual, organizará toda a estrutura municipal e estabelecerá seu processo legislativo, editando, conseqüentemente, atos normativos próprios.
O Professor Valmir Pontes Filho discorre de maneira bastante precisa a respeito do tema:
governativos (CF, art. 1º, caput, c/c art.18, caput). Assim, é indubitavelmente certo que o Município possui a sua própria ordem normativa, decorrência natural e necessária do fato de se constituir em esfera de governo autônoma, a qual é encimada pela Lei Orgânica Municipal, de superior hierarquia em relação às demais manifestações normativas locais. (PONTES FILHO, 2001, P.141).
Mostra-se, assim a auto-organização municipal como o principal reflexo da autonomia do ente federativo, limitada, contudo, ao conteúdo e aos princípios constitucionais estabelecidos.
3.1.1. Lei Orgânica Municipal
A nova ordem constitucional confere ao Município, como decorrência de sua autonomia, a competência de editar sua Lei Orgânica, espécie de “Constituição Municipal”,
que disciplinará toda ordem jurídica do Município, limitado, obviamente, o seu conteúdo aos preceitos estabelecidos pela Constituição Federal. Deve respeitar, também, a Lei Orgânica municipal, aos ditames principiológicos da Constituição do Estado ao qual o Município esteja estabelecido.
A Lei Orgânica Municipal é prevista na Constituição Federal de 1988, em seu art.29,
in verbis:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...)
Assim, deve o Município, através de sua Lei Orgânica, definir toda a sua organização política e administrativa, sendo esse poder de auto-organização intangível à intromissão do Estado-membro, nas matérias as quais a Constituição Federal define como de competência do Município. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3549/GO, de relatoria da Ministra Carmem Lúcia, em 17/09/2007, julgou inconstitucional artigo da Constituição do Estado de Goiás, que disciplinava regras de sucessão no âmbito municipal, por invadir a esfera de competência do Município:
EMENTA:
Ação direta de inconstitucionalidade – Art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás – Dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito – Competência legislativa municipal – Domínio normativo da lei orgânica – Afronta aos arts. 1º e 29 da Constituição da República. O poder constituinte dos Estados-membros está limitado pelos princípios da Constituição da República, que lhes assegura autonomia com condicionantes, entre as quais se tem o respeito à organização autônoma dos Municípios, também assegurada constitucionalmente. O art. 30, inc. I, da Constituição da República outorga aos Municípios a atribuição de legislar sobre assuntos de interesse local. A vocação sucessória dos cargos de prefeito e vice-prefeito põem-se no âmbito da autonomia política local, em caso de dupla vacância. Ao disciplinar matéria, cuja competência é exclusiva dos Municípios, o art. 75, § 2º, da Constituição de Goiás fere a autonomia desses entes, mitigando-lhes a capacidade de auto-organização e de autogoverno e limitando a sua autonomia política assegurada pela Constituição brasileira. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.
A Lei Orgânica, por revestir-se como a lei precípua do Município, deve ser votada por um quórum diferenciado de, no mínimo, 2/3 (dois terços) dos vereadores, em dois turnos, com um período mínimo de 10 (dez) dias de intervalo, para então ser promulgada pela Câmara Municipal. Percebe-se que no processo de aprovação da Lei Orgânica não há a participação do Poder Executivo, dada a sua natureza de “Constituição Municipal”.
3.1.2. A edição de atos normativos pelo Município
devem se coadunar material e formalmente aos preceitos estabelecidos na Lei Orgânica municipal, além da Constituição Federal e Estadual.
Do mesmo modo que no âmbito federal, a função legislativa no Município é reservada ao Poder Legislativo, que é exercido pelos vereadores, reunidos na Câmara Municipal. Como já discutido neste trabalho, a Constituição Federal definiu o rol de competências legislativas municipais, que se encontram basicamente descritas no art.30 do texto constitucional, despontando como principal competência os “assuntos de interesse local”.
No exercício da função legislativa não poderá o Município exorbitar a sua competência definida constitucionalmente, sob pena de declaração de inconstitucionalidade da norma.
A lei, sem dúvida, é a grande protagonista no processo legislativo municipal. Como dito anteriormente, os vereadores exercem a função legislativa, editando as leis de interesse local do Município, de acordo com o rito estabelecido pela Lei Orgânica municipal. Porém, a grande questão proposta por este trabalho é analisar a possibilidade da edição de medidas provisória pelo Prefeito municipal. Ato normativo de caráter temporário e resolúvel, exceção ao princípio da separação de poderes, a Medida Provisória é largamente utilizada pelo Presidente da República, necessitando para a sua edição da existência dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência.
No que tange ao Município, passaremos a discutir sobre a possibilidade da adoção desse ato normativo e quais as condições adicionais necessárias para a sua concretização.
3.2. A edição de medidas provisórias pelo Município
