E ficácia provisória e
definitiva dos tratados internacionais
Ives Gandra da Silva Martins*
Neste breve artigo pretendo expor mi
nha opinião sobre a eficácia dos tratados internacionais à luz do Direito Constitucio
nal brasileiro (1).
Aspecto preambular é necessário que se examine, qual seja, a correta dicção do Texto Constitucional sobre a celebração de tratados.
Reza o art. 84, inciso VIII, da Lei Su
prema que:
Art. 84 Compete privativamente ao
'Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e de Direito Constitucional.
(1) Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina: "Dife
rentemente, a Constituição de 1946 (art. 87, VII) apenas submetia à aprovação do Congresso Nacional os tratados e convenções internacionais. Ora, a expressão atos interna
cionais abrange muito mais do que tratados e convenções.
É um gênero onde aparecem os tratados e as convenções inseridos como espécie.
Dessa forma, interpretado literalmente, decorre do pre
ceito em tela que todo ato que importe criação de direitos e obrigações para o Brasil na órbita internacional deveria ser celebrado pelo Presidente da República e aprovado pelo Congresso Nacional para ser válido em face do direito inter
no. Isto seria exato quer em relação aos atos unilaterais (reconhecimento, protesto, notificação, renúncia), quer em relação aos acordos internacionais (tratados, convenções).
Esta interpretação iria além da intenção do constituin
te. Certamente quis este reagir contra a tendência univer
sal da celebração pelo Executivo de acordos internacio
nais, sem a forma de tratado e convenção, e assim fugindo ao controle do Legislativo. Com efeito, tais acordos esca
pariam à necessidade de aprovação por parte do Legislativo, muito embora sejam relevantes e graves, não raro, as suas repercussões.
Tal interpretação, ademais, não pode prevalecer, em face do disposto no art. 49, I, desta Constituição (v. supra). Com efeito, a menção a referendo deve ser interpretada em conso
20 - Revista do TRF - la Região - março/200l
Presidente da República:
(...)
VIII. celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a refe
rendo do Congresso Nacional (2),
tendo-o comentado da forma seguin
te:
Cabe ao Presidente da República a celebração de tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a refe
rendo do Congresso Nacional.
O referendo exterioriza o princípio
nância com esse dispositivo constitucional, o qual somente exige referendo com relação a atos internacionais que 'acarre
tam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio naci
onal'." (grifos meus) (Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 2, ed. Saraiva, 1992, pp. 156/57).
(2) A. A. Meira Mattos explica: "O tratado é uma das fontes principais do Direito internacional, conforme dis·
põe o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) das Nações Unidas (art. 38), ao lado dos costumes e dos princi
pios gerais do Direito.
Para a citada Convenção de Viena, 'tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito internacional, quer conste de um ins
trumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação especifica' (art. 2°, I, 'a'). A Convenção de Havana sobre tratados, de 1928, já considerava ser a forma escrita condição essencial do trata
do. Existe, contudo, doutrina que acata a validez do tratado não escrito ou oral.
Note-se, ainda, que a Convenção de Viena enfatiza o papel dos Estados na celebração dos tratados. Nada obsta, entretanto, que outros atores internacionais concluam tra
tados e a própria Convenção o admita em seu art. 3°. Desta forma, tais acordos, até mesmo se celebrados em forma não escrita, terão seu valor; jurídico assegurado. E válída será a aplicação a eles de quaisquer regras enunciadas na pró
pria Convenção, a despeito de estarem excluídos de seu âmbito" (grifos meus) (Enciclopédia Saraiva do Direito n.
74, Ed. Saraiva, pp. 431/32).
da legalidade pelo qual ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
É o que dispõe o art. 5°, inciso 11.
Sendo o Congresso Nacional o Poder que representa a totalidade do povo, pois a ele todas as correntes de pensa
mento político têm acesso, à evidên
cia, é o referendo que oferta validade ao tratado internacional, às conven
ções ou atos, visto que a iniciativa pre
sidencial apenas sinaliza a intenção do Governo, que poderá ou não obter a concordância do Poder Legislativo.
Até ser referendado, todavia, as normas de Direito Internacional pre
valecem, mormente no que diz respei
to àquelas de aplicação imediata.
Se apenas quando aprovados pelo Congresso entrassem em vigor os tra
tados assinados, à evidência, a dicção do texto deveria ser 'sujeitos à apro
vação do Congresso Nacional'.
Tenho para mim que a interpreta
ção adequada é a da imediata vigên
cia do ato internacional assinado, su
jeito a confirmação futura, deixando de ter validade ex nunc apenas se não referendado.
..,0
ato de celebrar
éprivativo do Presidente, embora sujeito
a referendo do Congresso, que
oconvalidará ou não.
Entre sua assinatura e o referendo, todavia, em minha maneira
de interpretar
otexto, tem eficácia provisória, mas real. "
Embora muitos divirjam desta in
terpretação, parece-me a mais ade
quada.
Faz, por exemplo, o § 2° do art. 5°, referência a tratados internacionais garantidores de direitos individuais e o Código Tributário Nacional refere
se, em seu art. 98, à prevalência de tais tratados sobre o direito interno.
Ora, o tratado é tratado desde o mo
mento de sua assinatura, razão pela qual a interpretação que lhe dá eficá
cia provisória a partir de então pare
ce-me a mais adequada e conforme ao espírito das relações internacionais.
Os mais importantes documentos legais internacionais são os tratados e as convenções, que geram um regi
me jurídico específico, como, a título exemplificativo, serão os tratados con
tra a dupla tributação de que o Brasil firmou mais de uma vintena. No mes
mo nível, mas de espectro mais abran
gente e menos específico, encontram
se as Convenções, de que a Conven
ção de Genebra sobre o cheque é exemplo. Por fim, os atos internacio
nais são diplomas de relevância me
nor, regulando aspectos variados do convívio internacional (3).
Sei, perfeitamente, que parte conside
rável da doutrina não oferta maior valida
de ao vocábulo "referendado", que, nos tex
tos constitucionais anteriores, vinha na dicção latina ad referendum.
Volto, todavia, a insistir que o discur
so constitucional não é "acidental" nem o constituinte - em homenagem que faço a seu conhecimento do vernáculo - um po
bre manejador do idioma, que utiliza a mes
ma palavra com significados diversos no mesmo artigo veiculador de comandos su
periores.
(3) Comentários à Constituição do Brasil, 4° V., tomo lI, Ed. Saraíva, 1997, pp. 295/299.
Revista do TRF - la Região - março/200l - 21
"A deft,nitividade do
Com efeito, lê
tratado, acordo ou
festação prévia e "refese também, no inciso
XIX do referido dispo
convenção internacional ao
rendo", posterior aos atos de que cuidam os sitivo, o seguinte:que me parece,
éobtida com
incisos XIX e XX.XIX. declarar guerra no caso de agressão es
trangeira, auto
a edição
dedecreto legislativo do Congresso,
É, de resto, o sentido, também, que o art. 14 da Lei Supre
rizado pelo Con
gresso Nacional ou referendado por ele, quando
ocorrida no in
tervalo das ses
sões legislati
precária e provisória, com sua assinatura. "
embora a eficácia obtenha-se,
deforma ainda
ma oferta ao distin
guir o "referendo" do
"plebiscito", estando assim veiculado:
Art. 14 A soberania popular será exercida vas, e, nas mes
mas condições,
decretar, total ou parcialmente, a mo
bilização nacional (grifos meus) (4), e o XX hospeda a dicção abaixo:
XX. celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional (grifos meus).
Inequivocamente, o constituinte dá ao vocábulo "referendado" o sentido clássico de
"aprovação posterior", pois tanto no inciso XIX como no XX, ao utilizar-se do conceito de "referendo" ao lado de "autorização" res
ta claro que "autorização" se refere a mani
(4) Escrevi, ao criticá-lo: "Quem tem o poder de de
clarar a guerra, tem aquele de celebrar a paz. Hoje é mais fácil celebrar a paz do que declarar a guerra, na medida em que as guerras não são mais declaradas.
É bem verdade que também a cessação de hostilida
des sem declaração formal de acordo de paz é a hipótese mais freqüente, mas a cessação de hostilidade representa, de rigor, a celebração de acordo de paz, quando negociada.
Pode, pois, o Presidente da República celebrar a paz, devendo ser autorizado pelo Congresso ou ser, o seu ato, por este referendado.
Nas autorizações, o presidente submete antes o acor
do de paz e somente após a autorização assina o tratado ou documento que a assegure. Na outra hipótese, assina, o Presidente, o acordo antes da autorização, submeten
do o ato ao Congresso Nacional, que poderá referendá-lo ou não. Se referendada, a declaração presidencial tem validada sua assinatura, se não, o acordo perde toda a eficácia" (Comentários à Constituição do Brasil, 4° v., tomo 11, Ed. Saraiva, 1997, pp. 347/49).
(5) José Cretella Júnior assim esclarece: "Pontes de
pelo sufrágio univer
sal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I. plebiscito;
11. referendo;
III. iniciativa popular (5).
Ocorre que o inciso VIII do art. 84 da Con9tituição Federal, refere-se exclusiva
mente à expressão "sujeitos a referendo do Congresso Nacional", não ofertando, a meu ver, sentido diverso daquele exposto nos in
cisos XIX e XX. Vale dizer, nos três casos, pode
Miranda (cf. os Fundamentos atuais do Direito Constituci
onal, p. 363) acentua que 'como contrapeso aos males do parlamentarismo, e ao vício, comum ao regime parlamen
tar e ao presidencial, das Câmaras divorciadas da opinião pública ou esquecidas dos interesses gerais, para os quais é notável a intuição popular, a intervenção do povo funci
ona como as melhores esperanças. A democracia mista constitui um dos traços mais sedutores das Constituições novas'.
'Em alguns países, o povo não se satisfaz em escolher os seus representantes: quer ter a iniciativa das leis e o direito de recusá-las ou sancioná-las com o próprio voto. É
o processo do referendum' (cf. Aráujo Castro, A Constitui
ção de 1937, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1938, p. 45).
O referendum é medida 'a posteriori', sendo o instituto de Direito Constitucional, de Direito interno, pelo qual as
coletividades se pronunciam sobre decisão legislativa, des
de que os pronunciamentos reúnam determinado número de assinaturas, fixado em lei. Desse modo associa-se o povo ao processo legislativo, complementando a tarefa do legis
lador" (grifos meus) (Comentários à Constituição brasilei
ra de 1988, v. 11, Ed. Forense Univr., 1989, p. 1.096).
o Presidente da República praticar atos com plena eficácia, embora seja esta provisória, que poderão ser ou não referendados pelo Congresso Nacional.
Que a eficácia dos atos é plena, é de se interpretar pela luz lançada na explici
tação feita pelo constituinte no inciso XIX e no inciso XX, em que a declaração de guer
ra a ser referendada pode implicar a mobi
lização total ou parcial dos brasileiros an
tes da manifestação do Congresso. Em ou
tras palavras, se aprovado previamente ou referendado posteriormente, o ato de decla
rar a guerra produz seus efeitos plenos até que seja examinado pelo Parlamento (6).
A meu ver, a mesma eficácia precária, mas real, ocorre na celebração dos tratados internacionais, convenções ou atos, na me
dida em que o ato de celebrar é priva
tivo do Presidente, embora sujeito a re
ferendo do_Con
gresso, que o conva
lidará ou não. En
tre sua assinatura e o referendo, toda
via, em minha ma
neira de interpre
tar o texto, tem efi
cácia provisória, mas real.
Tal exegese parece-me a única capaz de conciliar a tripla utilização, no mesmo dispositivo, do vocábulo "referendado", duas delas claramente sinalizando a "efi
cácia precária" do ato e, no caso do inciso VIII, com implícita indicação da validade provisória, por força de idêntico vocábulo utilizado. A melhor homenagem que posso prestar ao constituinte é considerar que a mesma palavra tem o mesmo sentido, pois aplicada no mesmo artigo para definir com
petências privativas do Presidente da Re
pública (7).
Tal "eficácia precária", todavia, ganha sua definitividade quando expressamente aprovada, pelo Congresso Nacional, via de
creto legislativo, acordo internacional ce
lebrado pelo Presi
dente da República.
"A tese da
'vigência sem eficácia'
Com efeito, reza o art. 49, incidos tratados assinados
so I, da Lei Suprema brasileira que:
e dos decretos legislativos
Art. 49. É da com
publicados não só não se
petência exclusiva do Congresso Nacicoaduna com a jurisprudência e
onal:com a doutrina, como fere
I. resolver definitivamente sobre tra
elementar princípio ético... "
(6) Pinto Ferreira esclarece: "A competência para declarar a guerra ê da União (art. 21, 11), tratando-se de ato interestatal. A guerra é a luta armada entre Estados.
Ao Congresso Nacional compete autorizar o Presiden
te da República a declarar a guerra no caso de agressão estrangeira. O consentimento deve ser prévio, sem nenhum referendo quanto a tal decisão. Pode entretanto ocorrer exceção quando a agressão estrangeira ocorrer no interva
lo das sessões legislativas, quando deve ser referendada, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional" (grifos meus) (Comentários à Cons
tituição brasileira, 3° v., Ed. Saraiva, 1992, p. 586).
(7) Wolgran Junqueira Ferreira escreve: "À União compete celebrar tratados e convenções com os estados estrangeiros (art. 21 - I). Ao Congresso Nacional, compete resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (art. 49 - I)", continuando ''A celebração do contrato, convenção ou ato internacio
nal, consiste na assinatura material do acordo internacio
nal. Será feita diretamente pelo Presidente da República ou por pessoa por ele credenciada" (grifos meus) (Comen
tários à Constituição de 1988, v. 2, la ed., Ed. Julex Livros, 1989, pp. 660/61).
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tados, acordos ou atos internacio
nais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patri
mônio nacional.
o
texto continua, a meu ver, sendo de clareza meridiana. O constituinte faz menção a ser da competência do Congresso Nacional:resolver definitivamente
o que vale dizer, declara nitidamente ser de
fmitivo o comprometimento internacional do País e a transformação da "eficácia pre
cária e provisória" do acordado pelo presi
dente em "eficácia defmitiva". O advérbio, inclusive, utilizado é "definitivamente", o que significa que, a partir do referendo do Congresso Nacional, ganha, a "eficácia" até então provisória, sua dejinitividade.(8)
Entender que, apesar de o constitu
inte fazer menção à "definitividade" da aprovação, esta aprovação ainda não é de
finitiva, dependendo de "promulgação pre
sidencial" é, novamente, não homenage
ar o domínio vernacular do constituinte e admitir que desconheceu o sentido se
màntico dos termos, devendo-se "proviso
riamente" ler onde está "definitivamen
te", visto que a "definitividade" apenas se obteria não com a publicação de decreto legislativo, mas com a promulgação do de
creto presidencial.
(8) Celso Ribeiro Bastos escreve: "Aliás, o tratado de
pende sempre de aprovação do Congresso Nacional, o que é feito por um decreto legislativo. Na verdade a força legal do tratado no direito interno depende da força desse pró
prio ato legislativo. É este que o entroniza na ordem jurídi
ca interna e, enquanto componente dessa ordem, fzca sujei
to a ser alterado por atos do mesmo nível hierárquico"
(grifos meus) (Comentáríos à Constituição do Brasil, 4° v., tomo I, 2" ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 111).
(9) Nesta linha, leia-se Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "Assim, em face do Direito pátrio, a vontade do Esta
do brasileiro relativamente a atos internacionais, inclusi
ve o tratado e as convenções, surge de um ato complexo Revista TRF - Região - março/200l
Tal forma de exegese jurídica, à evi
dência, não honraria nem o intérprete, nem o constituinte, pois o legislador supremo teria sido substituído pelo exegeta na pro
dução de uma nova dicção normativa, em que o adjetivo "definitivo" utilizado pelo constituinte ainda não seria "definitivo"
para o intérprete.
A "definitividade" do tratado, acordo ou convenção internacional ao que me pa
rece, é obtida com a edição de decreto le
gislativo do Congresso, embora a eficácia obtenha-se, de forma ainda precária e pro
visória, com sua assinatura (9).
Se se viesse, todavia, a argumentar contra o Texto Constitucional, ou seja, que a eficácia definitiva não se obteria com o
"decreto legislativo", mas com a promulga
ção do decreto presidencial, dois aspectos deveriam ser ressaltados de plano.
. O primeiro deles é que a promulgação presidencial consiste em mera formalidade reiterativa de seu comprometimento ante
rior, quando da celebração do tratado. Vale dizer: uma segunda vez reafirma, S. Exa., o que se comprometeu quando o assinou.
Nitidamente, o Presidente da Repúbli
ca só pode sancionar tratado que tenha as
sinado e o Congresso apenas "resolver de-
onde se integram a vontade do Presidente da República, que os celebra, e a do Congresso Nacional que os ratifica.
A exigéncia de ratificação decorre da magna impor
tância das matérias que são em geral reguladas nos atos internacionais. Nestes se dispõe quase sempre sobre as
suntos que tocam de muito perto a existência e a indepen
dência da nação. Por isso, convém que a Representação Nacional seja ouvida, dizendo a última palavra. E verda
deiramente a ultima palavra, já que, após a manifestação do Congresso Nacional, não mais cabe qualquer interven
ção do Executivo (grifos meus) (Comentários à Constitui
ção brasileira de 1988, ob. cit., p. 21)" (grifos meus) (A Constituição na visão dos tribunais, v. 2, 1997, p. 533).
fmitivamente" aquilo que foi acordado com outras nações.
Em outras palavras, nem o Congresso Nacional pode alterar, sem a concordância de outras nações, o tratado, podendo, no máximo, rejeitá-lo, nem o Presidente, ao promulgá-lo por decreto, poderá promulgar algo diverso daquilo que assinou ou do que a publicação do decreto legislativo tornou definitivo (lO).
A promulgação, portanto, por "decre
to presidencial", de tratado internacional ao qual já fora dado publicidade em "decre
to legislativo" que conferiu, definitividade a sua eficácia, é mera formalidade que não gera eficácia a partir daquele momento, mas apenas reitera a eficácia provisória da época da assinatura e a eficácia definitiva da data da publicação de decreto legislati
vo do Congresso (11).
o
segundo aspecto reside em que uma vez tendo sido publicado o decreto legislativo, a matéria acordada ganha definitivi
dade no Direito interno e a eficácia defini
tiva impede que a legislação ordinária in
terna venha a modificá-lo, salvo denúncia do acordo assinado.
(10) José Torres Pereira Júnior ensina: "De todo o ex
posto, concluimos: a) Em face dos textos constitucionais brasileiros, forçoso é reconhecer, como regra geral, que os tratados, qualquer que seja o rótulo em que se apresen
tem, devem ser aprovados pelo Congresso Nacional, para o fim de obrigarem o Estado a seu cumprimento e de se incorporarem ao Direito interno. Essa a orientação da gran
de maioria de nossos comentadores constitucionais e do decisório do STF' (grifos meus) (Enciclopédia Saraiva do Direito n. 74, Ed. Saraiva, 1977, p. 463).
(11) Não discutirei, no presente estudo, por me pa
recer superada, à luz do que atrás argumentei, a tese que muitos dos autores do livro "Tributação no Mercosul" (Pesquisas Tributárias Nova Série 3, Ed.
Revista dos Tribunais/Centro de Extensão Universitá
ria, 1997, coordenação minha) de que o decreto
Em outras palavras, não pode o Legis
lativo ou o Presidente da República, por me
dida provisória, após a publicação do decre
to legislativo, alterá-lo sob a alegação de que entre a publicação do decreto legislativo e a futura promulgação do decreto presidencial poderá o País dispor de forma diversa daque
la acordada internacionalmente.
Restaria ferida a ética legislativa e os compromissos internacionais assumidos anteriormente, se, por absurdo, se admitis
se que a "solução defmitiva" de tratado pu
blicado pelo decreto legislativo, pudesse ser alterada, entre sua publicação e a promul
gação do decreto presidencial, por legislação diversa, que viria a perder eficácia, quando da promulgação do decreto presidencial!
No momento em que o Presidente assi
nou o tratado e que o Congresso deu-lhe defi
nitividade, não pode o Presidente ou o Con
gresso dispor de forma diferente do que foi acordado internacionalmente, sob a alegação de que o Tratado apenas terá validade após a promulgação do decreto presidencial (12).
A tese da "vigência sem eficácia" dos tratados assinados e dos decretos legislati
legislativo obriga o cumprimento do tratado internacio
nal, internamente, sendo a promulgação mero ato infor
mativo com seu depósito na entidade internacional ou entre os países assinantes para efeitos externos, pois, embora sob enfoque diverso, o resultado seria rigorosa
mente igual, em termos de eficácia, à posição aqui ex
posta. Aliás, Francisco Rezek parece admitir a tese dife
rencial entre o Direito interno e externo, ao dizer: "Rati
ficação é o ato unilateral com que o sujeito de Direito internacional, signatário de um tratado, exprime defini
tivamente, no plano internacional, sua vontade de obri
gar-se" (grifos meus) (Direito Internacional Público, 7a ed., Ed. Saraiva, 1998 p. 53).
(12) José Grandino Rodas ensina: "Os governos nor
malmente concluem tratados somente com aqueles que parecem aptos a cumprir o prometido" (grifos meus) (Enci
clopédia Saraiva do Direto n.74, ob. cit., p. 486).
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vos publicados não só não se coaduna com a jurisprudência e com a doutrina, como fere elementar princípio ético dispor, no plano interno, de forma diversa do que foi acorda
do, sob a alegação de que, embora tendo as
sinado o Tratado, o Presidente ainda não as
(13) Sérgio Feltrin Corrêa lembra que: "Observe-se que a ratificação de um acordo internacional pelo Presidente da República não possibilita que de tanto se conclua no sentido de automática introdução dessa norma internacio
nal no Direito interno brasileiro. E tal se dá, essencialmen
te, por competir ao Congresso Nacional a aprovação de tratados. Além disso, esse agir do Congresso Nacional se dá por meio de Decreto Legislativo, e como previsto no art.
59, VI, da CF" (grifos meus) (Código Tributário Nacional p.429).
(14) José Augusto Delgado, de forma gráfzca, esclarece:
"O sistema constitucional adotado para os Tratados está circunscrito ao esquema seguinte:
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sinara O decreto promulgador!!! (13)
Afasto, quanto a este aspecto, essa vi
são aética da questão, que, de resto, não é hospedada, nem pela doutrina, nem pela parca jurisprudência existente (14) •
a) a celebração de Tratados, Convenções e Atos Inter
nacionais é da competência privativa do Presidente da República, sujeitos, contudo, a referendo do Congresso Nacional;
b) é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre Tratados, Acordos ou Atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
c) os Tratados devidamente assinados pelo Brasil de
verão ser respeitados quanto aos direitos e garantias nele previstos" (grifos meus) ("Tributação no Mercosul" - Pes
quisas Tributárias Nova Série-3, Co-ed. CEU/Revista dos Tribunais, 1997, p. 70).