Personalidade e Capacidade: Personalidade e Capacidade Jurídica. I- Personalidade. 1. Origem etimológica e a metáfora dos manuais. 2.

Personalidade e Capacidade:

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Personalidade e Capacidade Jurídica I- Personalidade

1. Origem etimológica e a metáfora dos manuais

A palavra “pessoa” tem, em sua raiz etimológica, prósopon (grego). Era a máscara que se usava no teatro grego para fazer com que a voz fosse manifestada mais intensamente, para dar voz. Assim como essa máscara, que dá vida aos personagens, a personalidade jurídica dá vida, constitui o que é de mais essencial para ser pessoa no direito brasileiro.

2. Conceito

Personalidade – aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Muito assemelhada com uma ideia de ser sujeito de direitos.

Todavia, é preciso ter em mente que a legalidade constitucional alterou a sistemática do direito anterior para encontrar no ser humano o seu centro referencial. Nesse sentido é necessária a superação da compreensão que esgota a personalidade unicamente nesta “aptidão”, a personalidade não pode ser sinônimo de capacidade.

A rigor, há dois sentidos técnicos para o conceito de

personalidade. O primeiro associa-se à qualidade para ser

sujeito de direito, conceito aplicável às pessoas físicas

quanto às jurídicas. O segundo traduz o conjunto de

características e atributos da pessoa humana, considerada

objeto de proteção privilegiada por parte do ordenamento,

bem jurídico representado pela afirmação da dignidade humana, sendo peculiar, portanto, à pessoa natural”.

Gustavo Tepedino – conceito ligado principalmente aos autores do Direito Civil Constitucional. Logo, mais do que ser sujeito de direitos, envolve, nas suas relações, uma série de situações subjetivas existenciais, extrapatrimoniais que requerem uma tutela jurídica diferenciada. Por mais que hoje em dia se diga que pessoas jurídicas sofra dano moral e tenha alguns direitos da personalidade, ela certamente não tem todos os direitos da personalidade, existe uma tutela diferente.

O conceito de personalidade, então, tanto pode se entender como aplicável ao sujeito de direito (aquele apto a ser titular de uma situação jurídica subjetiva – art. 1º, CÓDIGO CIVIL), como também objeto de direitos (direito da personalidade).

Assim, para evitar a perigosa mistura de conceitos, parte da doutrina vem denominando esta aptidão para exercer direitos e obrigações de subjetividade, cuja denominação pode ser perfeitamente estendida às pessoas jurídicas e aos entes despersonalizados (condomínio edilício, espólio, fundos de investimentos, entre outros), sem que se traga a estas categorias o conceito de personalidade (conjunto de atribuições da pessoa), intimamente relacionada à pessoa humana.

Mas de forma geral, os manuais acabam dizendo que ser pessoa é ter a possibilidade de ser titular de direitos e deveres, em conformidade com o art. 1º do CÓDIGO CIVIL.

Art. 1º - “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Se ela pode exercer a capacidade por si própria, é outra coisa.

A capacidade é a medida dessa personalidade, a

forma de exercitar a personalidade, exercer os atributos

através das relações jurídicas em que a pessoa é sujeito das

relações jurídicas, exercendo seus direitos através do seu

regime de capacidade.

3. O começo da personalidade

Art. 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Assim, basta nascer e respirar pela primeira vez para se tornar pessoa humana, para adquirir direitos e contrair obrigações. O direito brasileiro não pede viabilidade da existência da pessoa nem forma humana (alguns códigos europeus adotam, mas são ruins; o segundo critério, principalmente é muito polêmico).

Observação: Colocar a salvo seus direitos do nascituro significa impedir que situações que venham prejudicar os direitos que vão ser estabelecidos com seu nascimento possam ocorrer antes do mesmo.

O CÓDIGO CIVIL não nega a existência do nascituro, mas não concede a ele todo esse conjunto de direitos e deveres aos quais corresponde a personalidade.

É uma entidade que possui a potencialidade de adquirir direitos, pois a regra é que ele venha a nascer e, nascendo, torne-se sujeito de direitos e essa é a ideia de potência, entendida como aquilo que não é atual, mas pode vir a ser.

4. Fim da Personalidade

- Art. 6º - A existência da pessoa natural termina com a morte, presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

a) Morte para fins jurídicos, adotados pela ciência e doutrina, é a morte cerebral.

b) Morte Presumida

1ª hipótese - Decretação de ausência (artigos 22 e

23)

Outras hipóteses: Art. 7 - Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Lei 6.015/73 - Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.

c) O corpo após a morte

Art. 14: “É valida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único: O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo”.

O art. 14 parece indicar que a pessoa pode livremente dispor do seu corpo após sua morte. Existem controvérsias no Direito em relação a isso. Histórico:

- Lei 9434 criava uma presunção de consentimento de doação quando a pessoa morresse, caso ela dissesse que não queria ser doadora de órgãos – essa lei gerou muitas críticas, pois muitas pessoas, por diversas questões, poderia querer manter a integridade corporal. Começou-se a questionar se isso não era uma estatização do corpo. Levou a edição da - MP1718/98 – Quando a pessoa não falasse nada sobre seu corpo, deveria consultar os familiares. Depois:

- Lei 10211/2001 – A vontade dos familiares decide o destino dos órgãos da pessoa após a morte - seria mais relevante que a da própria pessoa.

Essa lei é contrária ao CÓDIGO CIVIL, que entra em vigor após essa lei.

Apesar de ser mais geral, o CÓDIGO CIVIL e a lei de 2001 tratam do mesmo ponto e, por ser mais novo, revogaria a outra (entendimento de alguns doutrinadores mais recentes, mas há controvérsia na hipótese de discordância entre família e a pessoa).

Obs.: Lei nº 8501/92 – “O cadáver não reclamado às autoridade públicas no prazo de 30 dias poderá ser destinado às escolas de medicina para fins de ensino e pesquisas de caráter científico”.

d) Comoriência

Art. 8º: “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”.

A comoriência é a morte simultânea de duas ou mais pessoas, sendo elas reciprocamente herdeiras umas das outras.

Essa simultaneidade evita a sucessão entre elas - A consequência da comoriência é que não haverá transmissão de direitos entre os comorientes, isto é, os bens de ambos passarão diretamente aos seus respectivos herdeiros diretos.

II- Teoria Geral dos Direitos da Personalidade

Uma vez que você é reconhecido como pessoa natural, há uma categoria de direitos específica: os direitos da personalidade, que são uma construção jurídica nova, remontam do século XIX.

Existem áreas comuns entre os direitos

fundamentais, humanos e da personalidade, como a

proteção à honra. Embora, tenham o mesmo objeto

(construir um estatuto jurídica que proteja a pessoa),

separam-se por áreas do Direito. Os direitos da

personalidade são típicos de civil, os fundamentais de

Constitucional e os humanos principalmente de Internacional.

Foram reconhecidos de forma mais fortalecida no século XX com as guerras mundiais e conflitos que violaram a pessoa humana, o que representa uma consequência: O código de 1916 não apresentava um capítulo sobre tais direitos, os artigos eram esparsos, pois essa teoria ainda estava em construção e debate durante sua redação. O código de 2002 apresenta.

Quem era contra esses direitos argumentava que a personalidade não podia ser objeto da ciência jurídica – o autor é pessoa e o objeto também é a pessoa, muito abstrato. Isso foi enfraquecido com a ideia de que a pessoa é um sujeito de direitos e deve ter direitos protegidos.

Muitos autores dizem que os direitos da personalidade são uma especificação da defesa da dignidade de pessoa humana, o que demonstra como esse conceito é central para o Direito Civil.

Características dos Direitos da Personalidade

Essas seis características não vêm diretamente do CÓDIGO CIVIL, mas são inspiradas nele. Compilam vários textos e doutrinas e não são restritamente seis.

a) Generalidade – A forma de concessão dos direitos da personalidade é o nascimento – Vale para todos, geral.

Obs.: Por que não são chamados de direitos inatos? Essa ideia é evitada para que não entre em uma discussão jusnaturalista x positivista. Inato evoca uma ideia de direito natural (que existe independente da lei).

b) Extrapatrimonialidade - Os direitos da

personalidade (DIREITO DE PERSONALIDADE) não

têm preço (apreciação pecuniária; uma proteção

diferenciada a esses direitos), mas isso não significa que não possa haver uma indenização, isto é, um valor para tentar compensar a lesão que foi causada ao direito e também não significa que não se possam envolver os DIREITO DE PERSONALIDADE em um contrato. Nem o valor da indenização ou o valor do contrato corresponde ao valor dos seus direitos.

Ex.: Gisele Bünchen – Comercial. O contrato é por um atributo dela, sua imagem. Seus contratos não possuem o mesmo preço (ex.: oral B e pantene), porque o contrato não é o preço do DIREITO DE PERSONALIDADE, no caso, do direito à imagem.

c) Indisponibilidade - São irrenunciáveis e impenhoráveis, não podem ser objeto de livre disposição, de contratação, alienação → Mas, na realidade, isso acontece. Há contratos envolvendo os DIREITO DE PERSONALIDADE. Precisamos trabalhar a ideia de indisponível como os DIREITO DE PERSONALIDADE não podendo ser alienados em sua integralidade (consequentemente não são renunciáveis).

d) Absoluto - Oponíveis erga-omnes – impõe a todos os terceiros o dever de respeitá-los.

É o termo adequado? São absolutos ou oponíveis?

O termo absoluto é impreciso para sua definição (tema já discutido na aula de direito subjetivo).

e) Imprescritibilidade - Se um direito é violado, nasce uma pretensão, o poder de exigir dessa pessoa um comportamento (art. 189). Essa pretensão dura por determinado tempo, quando ocorre a prescrição dessa proteção, prescreve o poder de exigir um comportamento da outra parte, mas não o direito.

Ex.: Prescreve o prazo para que você exija que

alguém que bateu no seu carro te pague uma indenização,

isso significa que você não pode mais exigir tal comportamento dessa pessoa, mas se ela, por vontade própria, decidir lhe pagar, isso não é considerada uma doação, pois você tinha o direito à indenização, só não podia exigi-lo.

Os livros consideram, então, que os “DIREITO DE PERSONALIDADE” sejam imprescritíveis, mas estão fora da realidade, pois isso não se adequa à segurança jurídica. Existe jurisprudência em que se aceita essa imprescritibilidade, mas normalmente respeita os prazos prescricionais no artigo 206, obedecendo ao prazo de 3 anos para ingressar em uma ação por crimes de responsabilidade civil.

A figura de imprescritibilidade é, então, teorizada pelos manuais, mas a jurisprudência se orienta em outro sentido.

f) Intransmissibilidade – impede que os “DIREITO DE PERSONALIDADE” venham a ser transferidos com a morte de seu titular. Ela aparece em grandes partes dos livros de direito civil. Mas, em alguns casos, temos, na própria lei, uma garantia dos direitos post-mortem.

Art. 12, parágrafo único – O artigo dá legitimidade ao cônjuge, a família em linha reta ou colateral até o quarto grau (vai até o ancestral comum e conta quantos até chegar a pessoa) de exigir os direitos da personalidade do morto (tutela inibitória – cessando ameaça – e compensatória).

Logo, hoje se questiona a intransmissibilidade, pois

o CÓDIGO CIVIL dá abertura para os herdeiros/famílias

de entrarem com uma ação. O artigo 20 deixa a honra e a

imagem serem protegidas pela família toda, não estabelece

limitação ao 4º colateral.

Obs.: O parentesco pode ser consanguíneo ou por afinidade (art. 1595 – o casamento – o parentesco por afinidade, em linha reta, não se dissolve nem com o final do casamento).

Classificação dos Direitos da Personalidade

a) Ligados à integridade física (à vida, ao corpo...).

b) Integridade moral - Ex.: Direito moral do autor – Um dos poucos que não se adquire com o nascimento – Ao criar uma obra, tem-se os direitos autorais sobre ela, sem precisar registrá-la, mas registrar é a melhor forma de provar ser o autor.

Obs.: O Direito protege direitos materiais (explorar comercialmente a obra – não tem nada a ver com DIREITO DE PERSONALIDADE) e morais do autor (é um DIREITO DE PERSONALIDADE – série de direitos que dizem respeito à relação entre autor e obra, entre eles, o entendimento de que a obra é extensão da personalidade do autor).

Fontes dos Direitos da Personalidade

- Tradicional – o ordenamento jurídico apenas reconhece direitos que são pré-existentes a ele (jusnaturalismo) - Principalmente na 2ª metade do século XX.

- Crítica: abre espaço a uma insegurança jurídica – quais são os direitos? Quantos são? O que é natureza humana? - A partir daí outros autores defendem que a única fonte aceitável para os DIREITO DE PERSONALIDADE é a lei, são positivados (como Tepedino).

4. Qual a melhor maneira de proteger os direitos

da personalidade na lei

a) Teoria Pluralista – É melhor ter na lei os DIREITO DE PERSONALIDADE em espécie, uma análise mais exemplificativa e detalhada, porque são muitos direitos da personalidade.

b) Teoria Monista – Uma cláusula geral única para os DIREITO DE PERSONALIDADE, uma só bem abrangente, porque a personalidade humana é única.

O CÓDIGO CIVIL 2002 optou pela teoria pluralista (tem artigos específicos sobre DIREITO DE PERSONALIDADE específicos), mas os autores, principalmente os ligados ao Direito Civil Constitucional defendem que existe também, no Direito brasileiro, uma verdadeira cláusula geral de defesa da personalidade pela Constituição (Art. 1º, III), mas não o CÓDIGO CIVIL.

Logo, o CÓDIGO CIVIL é pluralista, mas, NO BRASIL, há os dois.

Direitos da Personalidade e pessoa jurídica

A jurisprudência consagrou os DIREITO DE PERSONALIDADE da pessoa jurídica. Os direitos à imagem e à honra (objetiva e não subjetiva; subjetiva é a honra que a própria pessoa tem de si) são os principais reconhecidos pela jurisprudência. A tese de que a PJ só é afetada no patrimonial é minoritária.

É importante que se some à análise jurisprudencial, o art. 52 – Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade – abre um espaço para que a jurisprudência possa reconhecer eventualmente outros DIREITO DE PERSONALIDADE para PJ.

Logo, no Brasil, seja pela jurisprudência, seja pelo art. 52, aplicamos o DIREITO DE PERSONALIDADE às PJ, mas não na integralidade, pois nem todos cabem à PJ.

Tutela e Legitimidade - Art. 2: Tutela inibitória (cessar ameaça ao

direito) e tutela indenizatória (compensar pelo dano sofrido).

A resposta ao dano é insuficiente para a possibilidade de danos que a tecnologia, mídia, meios de comunicação vão gerando. Por isso cria o inibitório, mas até antes do CÓDIGO CIVIL2002, podia o juiz obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo pelo art. 461 do Código de Processo Civil.

A tutela inibitória é importante, é uma infração ao livre agir da pessoa (filosofia do direito) pelo poder judiciário, mas, com a expansão dos danos e infinitas possibilidades de danos a terceiros, o Direito achou por bem permitir que os magistrados interferissem.

III- Capacidade e Incapacidade – Conceito de Capacidade

- Capacidade de direito – aquisição – como os direitos são de fatos adquiridos pelo direito, potencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigações (=conceito de personalidade clássica).

1 - Capacidade de fato – exercício – se a pessoa tem capacidade de ela mesma exercer seu direito. É o limite da potencialidade. As pessoas são capazes, sujeitos de direitos, mas, por algum motivo, algumas não podem exercer de forma autônoma, é uma exceção. Tem então, uma redução na capacidade de fato.

2. Absolutamente Incapazes - Art. 3: - “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis ano

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses ato

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.

Obs.: Menores de 16 são absolutamente incapazes,

pois não atingiram o discernimento para distinguir o que

podem ou não fazer, o que lhes é conveniente ou prejudicial. É uma regra geral, nem todos são assim, mas precisa de um conceito não subjetivo.

O CÓDIGO CIVIL difere da realidade – menores de 16 fazem atos jurídicos civis sem representação, coisas da rotina própria da idade e em pequena quantia (como comprar o lanche). O CÓDIGO CIVIL português resolve de forma honrosa esse problema, admitindo esses atos de rotina em pequena quantia.

Obs2: Exemplo dos que não podem exprimir por causa transitória: Ébrios não-habituai

3. Relativamente Incapazes

Art. 4 – “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito ano

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial”.

I. Idade

É importante ressaltar que a omissão dolosa da idade ou a declaração falsa de idade obriga o menor incapaz ao cumprimento da obrigação – art. 180.

II. Vício

Obs.: Dependendo do grau dos vícios em tóxicos e

bebidas alcoólicas, a pessoa perde total discernimento para

os atos civis e pode ser enquadrada como absolutamente

capaz (por falta de discernimento)

Obs2: Uma área fronteiriça entre direito civil e público: Poderia o Estado internar compulsoriamente aqueles que, de tão viciados, perdem o contato com a família, esquecem o próprio nome, por conta da segurança pública, integridade física e psíquica do indivíduo e outros princípios? Não há conclusão sobre isso.

III. Excepcionais

Ex.: Síndrome de Down.

IV. Pródigo

Pródigo é aquele que por impulso irreprimível desperdiça os seus bens, isto é, dilapida seu patrimônio.

O Código Civil mantém uma linha intermediária, inscrevendo o pródigo entre os relativamente incapazes, mas privando-o exclusivamente daqueles atos que possam comprometer a sua fortuna (emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar etc.).

Observação: Art. 932 → I. Responsabilidade dos pais pelos filhos; II. Tutores; IV – colégio e dono de hotel (não se fala mais em dono de hotel. Quebra nexo causal).

4. Reconhecimento da Incapacidade

Em regra, os atos praticados pelo incapaz mesmo antes da interdição são inválidos. Vale dizer, se praticados por absolutamente incapaz são nulos, enquanto que se praticados por relativamente incapaz, são anuláveis.

Isto porque a sentença de interdição, conforme doutrina civilista, apenas declara a situação de incapacidade já existente antes.

Portanto, o ato desempenhado pelo absolutamente incapaz

sem devida representação é nulo. O ato desempenhado

pelo relativamente em capaz sem a devida assistência não

é nulo, é anulável. A exceção se faz quando tais atos são

praticados com terceiro de boa fé, ou seja, aquele que não

sabia e não teria como saber que o outro possuía alguma

incapacidade (a incapacidade não era visível) e que não tenha causado nenhum prejuízo ao incapaz.

Obs.: Atos nulos x anuláveis Nulidade

Art. 166, I. Anulabilidade

Violação à ordem pública (mais graves) Violação a interesse particular

Pode ser considerado ex officio, ou seja, juiz pode declarar nulo por vontade própria, sem precisar ser demandado por terceiros. Só pode ser declarado mediante requerimento dos interessado

Não é suscetível de confirmação – A nulidade é tão intensa que não pode ser ratificada, é nula para sempre.

Admite ratificação – No caso da capacidade, quando fosse plenamente capaz, poderia ratificar o ato que fez quando antes não era e este vale.

Não convalesce pelo decurso do tempo (art. 169) Prazo decadencial de 4 anos (prazo para poder pleitear a anulação do ato).

Não produz efeitos Produz efeitos até a sentença que declara invalidade.

5. Emancipação

A emancipação é um instrumento jurídico para conceder àquele que era relativamente incapaz a capacidade de fazer atos jurídicos. Não significa que atingiu a maioridade antes da hora, pois esta é um conceito cronológico.

Art. 5º: “A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a

incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completo

II - pelo casamento

III - pelo exercício de emprego público efetivo

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de

emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos

tenha economia própria”. Prof. Sergio Cardoso Jr. (comentários)