PROVA ESCRITA DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO. Via Profissional 6.º CURSO DE FORMAÇÃO PARA JUÍZES DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS

PROVA ESCRITA DE

DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIO Via Profissional

6.º CURSO DE FORMAÇÃO PARA JUÍZES DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS

AVISO DE ABERTURA: AVISO N.º 19402/2018, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, 2.ª SÉRIE, N.º 251/2018, DE 31 DE DEZEMBRO DE 2018

DATA: 16 DE FEVEREIRO DE 2019

1.ª CHAMADA – GRELHA DE CORREÇÃO

GRELHA DE CORREÇÃO

Cotação total: 20 valores

- Fundamentação de facto 3,5 valores

- Fundamentação de direito 12 valores

- Demais componentes estruturais da sentença 3,5 valores

- Apreciação global 1 valor

A atribuição da cotação máxima pressupõe um tratamento completo das várias questões suscitadas, que deverá ser coerente e corretamente fundamentado e com indicação dos preceitos legais aplicáveis.

Na apreciação da prova relevam, nomeadamente, a pertinência do conteúdo, a qualidade da informação transmitida em relação à questão colocada, a organização da exposição, a capacidade de argumentação e de síntese e o domínio da língua portuguesa.

Os erros ortográficos são considerados negativamente: 0,25 por cada um, até um máximo de 3 valores.

As indicações constantes da grelha refletem as que se afiguram ser as soluções mais corretas para as situações em abordagem.

Porém, não deixarão de ser valorizadas outras opções, desde que plausíveis e alicerçadas em fundamentos consistentes.

RELATÓRIO

SPECULO, BV, com os demais sinais nos autos, vem, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 99.º e ss. e 132.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), apresentar a presente impugnação judicial, tendo por objeto a decisão proferida pela Autoridade Tributária no âmbito do processo de Reclamação n.º 991, relativo à retenção na fonte sobre dividendos distribuídos pelo Banco Auream, S.A., em 15 de junho de 2007, no montante de EUR 5.760.000,00 (cinco milhões, setecentos e sessenta três mil euros).

Pede que a presente impugnação judicial seja admitida e considerada procedente por provada e, em consequência, que seja reembolsada no montante de EUR 576.000,00 (quinhentos e setenta e seis mil euros), relativos à retenção na fonte efetuada sobre os dividendos pagos em 15 de junho de 2007, acrescido de juros indemnizatórios, contabilizados nos termos do art.

43.º da Lei Geral Tributária (LGT), até ao efetivo e integral reembolso da quantia requerida.

Para o efeito alega, em síntese ….

Junta 5 documentos e procuração.

Regularmente notificada para contestar, vem a Exma. Representante da Fazenda Pública suscitar a questão prévia da ilegitimidade da ora Impugnante, e quanto ao demais, pugnar pela improcedência da presente ação.

Junta processo instrutor.

A Impugnante apresentou alegações escritas pronunciando-se sobre a questão prévia da ilegitimidade, suscitada pela Fazenda Pública, e no demais, mantendo a posição já defendida na PI.

A Representante da Fazenda Pública apresentou alegações escritas mantendo a posição já defendida na Contestação.

A Digna Magistrada do M.º Público teve vista no processo, tendo emitido parecer no sentido da procedência da presente impugnação.

*

As questões que ao Tribunal são a (i) da (i)legitimidade da ora Impugnante, (ii) da (i)legalidade da retenção na fonte de IRC, por violação da liberdade de circulação de capitais, e a (iii) do direito da Impugnante à condenação da Fazenda Pública à devolução do imposto retido e ao pagamento de juros indemnizatórios.

SANEAMENTO

O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território.

O processo é o próprio, e não enferma de nulidades que o invalidem.

As partes têm personalidade e capacidade judiciárias.

Tendo em conta que para a apreciação da exceção dilatória da ilegitimidade da Impugnante, suscitada pela Fazenda Pública na sua contestação, há que proceder à fixação da matéria de facto pertinente, o seu conhecimento é relegado para momento posterior ao julgamento da matéria de facto.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Factos provados

Com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal considera provados os seguintes factos:

A. Em 17 de março de 2008 foi emitida pelos serviços da Administração de Amsterdão uma “declaração de residência”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, atestando que ora Impugnante “É residente nos Países Baixos para fins fiscais e, de acordo com uma convenção de dupla tributação celebrada com Estado terceiro, não é considerada, para fins fiscais, como sendo residente fora da Comunidade”, e “É sujeita a imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas nos países baixos e sujeita ao regime de “participation exemption” previsto no artigo 13.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas Holandês”, reunindo continuadamente estas condições desde 1 de janeiro de 2002 (cf. “declaração de residência” a fls. …. e correspondente tradução a fls.

…, dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 5” anexo à PI).

B. O Banco Auream, S. A., tem a sua sede em Portugal (facto dado).

C. Em 15 de junho de 2007, o Banco Auream, S. A. distribuiu dividendos aos seus acionistas, relativos às ações identificadas pelo código PTBA0AM000, no montante bruto de EUR 0,048 por ação (cf. fax a fls. … dos autos, junto pela Impugnante como “Doc. 2” anexo à PI).

D. No âmbito da distribuição de dividendos referida no ponto anterior, a ora Impugnante, enquanto titular de 120.000.000 ações, auferiu o rendimento bruto de EUR 5.760.000,00 (cinco milhões, setecentos e sessenta três mil euros) (cf. declaração emitida pelo Banco Auream a fls.

… dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 3” anexo à PI).

E. Em 15 de junho de 2007, o rendimento bruto de EUR 5.760.000,00 (cinco milhões, setecentos e sessenta três mil euros) referido no ponto anterior foi objeto de retenção na fonte à taxa de 10%, nos termos da Convenção para evitar a dupla tributação celebrada entre Portugal e o Reino dos Países Baixos, no montante de EUR 576.000,00 (quinhentos e setenta e seis mil euros) (cf. declaração emitida pelo Banco Auream a fls. … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 3” anexo à PI).

F. Em 15 de junho de 2007 a Impugnante detinha há mais de 2 anos uma participação com valor de aquisição de EUR 83.163.600,53 (oitenta e três milhões cento e sessenta e três mil seiscentos euros e cinquenta e três cêntimos) no Banco Auream (cf. declaração emitida pelo Banco Auream a fls. … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 4” anexo à PI).

G. Entre 28 de março de 2003 e 7 de março de 2009, a participação detida pela Impugnante no capital social do Banco Auream, S. A. “nunca foi inferior a 65.151.938 ações” (cf. declaração emitida pelo Banco Auream a fls. … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 4” anexo à PI).

H. A ora Impugnante apresentou perante os serviços da Administração fiscal uma Reclamação Graciosa, na qual invocou “que a retenção na fonte à taxa de 10% efetuada sobre o rendimento bruto de EUR 5.760.000,00, que auferiu a título de dividendos distribuídos em 15 de junho de 2007 pelo Banco Auream, S.A. é ilegal, pois viola a liberdade de circulação de capitais consagrada nos artigos 56.º e seguintes do Tratado que instituiu a Comunidade Europeia” (cf. informação exarada no âmbito do processo de Reclamação Graciosa n.º 0991, a fls. … a … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 1” anexo à PI).

I. Em 3 de dezembro de 2009 foi emitida informação pelos serviços da

Divisão de Justiça Administrativa da Direção de Finanças de Lisboa, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, na qual se propôs o indeferimento da reclamação graciosa da ora Impugnante, sustentando- se para o efeito que a retenção reclamada foi efetuada em cumprimento das normas fiscais vigentes em Portugal ao tempo dos factos e que “não estando a pretensão da reclamante prevista no direito interno ou em qualquer instrução administrativa” não seria possível a quantia paga a título de IRC (cf. informação exarada no âmbito do processo de Reclamação Graciosa n.º 0991, a fls. … a … dos autos, junta pela Impugnante como “Doc. 1” anexo à PI).

J. Em 11 de dezembro de 2009 foi exarado despacho de concordância pela Diretora de Finanças Adjunta, por delegação, sobre a informação referida no ponto anterior, indeferindo a reclamação graciosa da ora Impugnante (cf. despacho, a fls. … dos autos, junto pela Impugnante como “Doc. 1” anexo à PI).

K. Em 18 de dezembro de 2009, foi a ora Impugnante notificada da decisão de indeferimento pela Administração Fiscal proferida no âmbito do processo de Reclamação Graciosa n.º 991 (facto dado).

L. Em 4 de janeiro de 2010 deu entrada no Tribunal Tributário de Lisboa a PI da presente ação (cf. carimbo aposto a fls. … dos autos).

*

Factos não provados

Não existem factos a dar como não provados com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir.

*

A convicção do Tribunal assenta no exame dos documentos e informações oficiais constantes dos autos, conforme é especificado nos vários pontos da matéria de facto provada.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Antes de mais, cumpre conhecer da exceção dilatória de falta de legitimidade [cf. art. 577.º/e) do NCPC e art. 494.º/e) VCPC¹] suscitada pela Fazenda Pública na sua contestação, e sobre a qual a Impugnante se pronunciou nas suas alegações escritas.

Com efeito, vem a Fazenda Pública questionar a legitimidade da ora Impugnante, argumentando que sendo não residente, a falta de representante legal terá como consequência a inibição do exercício dos seus direitos, quer em sede de contencioso administrativo, quer em sede de contencioso judicial, consequência que, defende, resultaria do disposto no art. 19.º da LGT, mormente nos respetivos n.ºs 4 e 5.

É um facto que a ora Impugnante é um sujeito passivo não residente, o que desde logo se retira do ponto A, da fundamentação de facto.

No entanto, desta circunstância não se pode retirar a consequência pretendida pela Fazenda Pública.

Com efeito, a interpretação dada pela Fazenda Pública ao disposto no art. 19.º da LGT implicaria uma restrição inaceitável do direito de ação da Impugnante em juízo, que redundaria numa inconstitucionalidade por violação

1NOTA IMPORTANTE: os candidatos não serão penalizados por indicarem as normas do CPCN (CPC “Novo”), porque não lhes foi dada a versão anterior às alterações introduzidas em 2013. Os/as candidatos/as foram alertados/as para esta circunstância, presencialmente, no dia da prova.

do disposto no art. 20.º, n.º 1 e art. 268º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa.

Por outro lado, tal interpretação violaria o disposto no art. 12.º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia (TCE), por comportar uma discriminação em razão da nacionalidade, e violaria o princípio a efetividade, que impõe aos tribunais nacionais que garantam o efeito útil das normas de Direito Europeu.

Refira-se ainda que até para efeitos fiscais, a exigência de nomeação de representante com residência em território nacional viola o direito europeu, como foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJ), no acórdão proferido no Proc. nº C-267/09, de 5 de maio de 2011, proferido em ação por incumprimento instaurada pela Comissão Europeia contra a República Portuguesa, no qual aquele Tribunal veio afirmar que a exigência aos contribuintes não residentes da obrigação de designar um representante fiscal em Portugal, quando obtenham rendimentos em relação aos quais é exigida a apresentação de uma declaração fiscal, comportaria uma restrição inaceitável da liberdade de circulação de capitais consagrada no art. 56.º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia.

Quanto a esta questão prévia, da alegada ilegitimidade da Impugnante, e neste mesmo sentido, decidiu já o Supremo Tribunal Administrativo, em situação similar, no acórdão proferido em 29 de outubro de 2014 no processo n.º 01502/12, disponível para consulta em www.dgsi.pt/jsta.

Em face do exposto, deve ser julgada improcedente a exceção dilatória suscitada pela Fazenda Pública.

Decidida que está a questão prévia suscitada nos autos, cumpre apreciar

da (i)legalidade da retenção na fonte em causa nos autos.

Alega a Impugnante que o regime de tributação da distribuição de dividendos - previsto nos artigos 88.º, n.º 1 alínea c) e 80.º, n.º 2, alínea c), por um lado, e 90.º, n.º 1, alínea c) e 46.º, n.º 1, alínea c), por outro, - era mais penalizante quando a distribuição de dividendos fosse efetuada a uma sociedade não residente, como era o caso, do que a uma sociedade residente em Portugal.

Assim, enquanto a isenção de tributação era concedida às entidades não residentes nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 3, do CIRC, ou seja, se detivessem diretamente uma participação não inferior a 15% do capital da sociedade distribuidora durante dois anos de modo ininterrupto, a mesma isenção era concedida às sociedades residentes desde que detivessem uma participação não inferior a 10% ou com um valor de aquisição não inferior a 20 mil euros, durante um ano, anterior ao da distribuição, sem que houvesse lugar a qualquer retenção na fonte, o que resultava da aplicação conjugada do disposto nos supracitados artigos 88.º, n.º 1 alínea c e 80.º, n.º 2, alínea c), por um lado, e 90.º, n.º 1, alínea c) e 46.º, n.º 1, alínea c), todos do CIRC.

Quanto a esta questão, a Fazenda Pública limita-se a alegar que cumpriu o que resultava do regime legal interno vigente.

Antes de mais, e no que a esta questão diz respeito, importa começar por referir que não tem razão a Administração fiscal ao tentar escudar-se na aplicação da lei interna, como argumento para desaplicar uma norma interna contrária ao direito europeu, a cujo cumprimento está obrigada.

Com efeito, e desde logo, o primado do direito europeu, sobre o direito interno foi recebido no direito interno português através da Lei Constitucional

n.º 1/82, de 30/09, no art. 8.º, n.º 3 da CRP, a que corresponde atualmente o n.º 4 daquele artigo.

A este respeito, refira-se ainda que de acordo com a jurisprudência do TJ ao “direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autónoma, em virtude da sua natureza originária específica, não pode ser oposto em juízo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitária e sem que sejam postos em causa os fundamentos jurídicos da própria Comunidade”, não podendo “qualquer ato unilateral posterior ser oponível às regras comunitárias” (cf. acórdão do TJ proferido em 15-07-1964, no caso Costa vs ENEL, proc.

6/64, disponível para consulta em https://curia.europa.eu/).

O TJ veio ainda esclarecer que “(…) por força do princípio do primado do direito comunitário, as disposições do Tratado e os atos das instituições diretamente aplicáveis têm por efeito, nas suas relações com o direito interno dos Estados-membros, não apenas tornar inaplicável de pleno direito, desde o momento da sua entrada em vigor, qualquer norma de direito interno que lhes seja contrária, mas também - e dado que tais disposições e atos integram, com posição de precedência, a ordem jurídica aplicável no território de cada um dos Estados-membros - impedir a formação válida de novos atos legislativos nacionais, na medida em que seriam incompatíveis com normas do direito comunitário” pelo que “(…) qualquer juiz nacional tem o dever de, no âmbito das suas competências, aplicar integralmente o direito comunitário e proteger os direitos que este confere aos particulares, considerando inaplicável qualquer disposição eventualmente contrária de direito interno, quer seja esta anterior ou posterior à norma comunitária.” (cf. § 17 e §21 do acórdão do TJ proferido em 09-03- 1978, no caso Simmenthal, proc. 106/77, disponível para consulta em https://curia.europa.eu/).

Também as Administrações dos Estados Membros se encontram

obrigadas a assegurar a supremacia do direito da UE relativamente ao direito nacional contrário, sendo que “a obrigação de não aplicar qualquer disposição contrária da lei nacional vincula não apenas os órgãos jurisdicionais nacionais mas também todos os órgãos da administração, incluindo as autoridades descentralizadas” (cf. sumário, que se transcreve parcialmente e parágrafo 30 do acórdão do TJ proferido em 29-04-1999, no caso Ciola, proc. C-224/97, itálico nosso; no mesmo sentido veja-se o acórdão do TJ de 22 de junho de 1989, no caso Fratelli Costanzo, proc. 103/88, §28 a §33; ambos disponíveis para consulta em https://curia.europa.eu/).

Ainda que o Tratado da Comunidade Europeia (assim como o Tratado de Funcionamento da União Europeia) não se refira expressamente ao efeito direito das disposições dos tratados (ou das diretivas, apenas o fazendo relativamente aos regulamentos no art. 249.º, art. 288.º TFUE), resulta distintamente esclarecido pela jurisprudência do TJ que “(…) a Comunidade constitui uma nova ordem jurídica de direito internacional, a favor da qual os Estados limitaram, ainda que em domínios restritos, os seus direitos soberanos, e cujos sujeitos são não só os Estados- membros, mas também os seus nacionais” pelo que “o direito comunitário, independente da legislação dos Estados-membros, tal como impõe obrigações aos particulares, também lhes atribui direitos que entram na sua esfera jurídica”, bastando para que uma disposição do Tratado seja diretamente aplicável que a mesma se revele clara, precisa, incondicional e que a sua eficácia não dependa de intervenção legislativa dos Estados, por não ter sido objeto de qualquer reserva por parte dos Estados no sentido de sujeitarem a sua execução a um ato positivo de direito interno (cf. acórdão do TJ proferido em 05- 02-1963, no caso Van Gend § Loos, proc. 26/62, a propósito da aplicação do art. 12.º TCE; disponível para consulta em http://eur-lex.europa.eu/).

Relativamente à alegação da Impugnante, resulta provado nos autos que deteve uma participação na sociedade distribuidora, no caso, o Banco Auream,

de montante superior a 20 mil euros, por um período superior ao do ano anterior ao da distribuição, e que os mesmos foram sujeitos a uma retenção na fonte de 10%, nos termos do disposto no artigo 10.º da Convenção.

Donde, alega a Impugnante que por força do regime de tributação constante no CIRC foi sujeita a um regime menos favorável do que uma sociedade portuguesa, nas mesmas condições, o que constitui uma discriminação violadora da liberdade de circulação de capitais consagrada no art. 56.º e segs. TCE, e para a qual não existe qualquer justificação, devendo por isso ser anulada a referida liquidação, que argumenta assim ser ilegal por violar o direito europeu.

Perante esta alegação, a Fazenda Pública, que não questiona a verificação da alegada discriminação, ou invoca qualquer justificação para a mesma, argumenta que cumpriu as disposições consagradas no direito interno então em vigor.

Cumpre apreciar e decidir.

Dos autos resulta provado que a Impugnante é residente nos Países Baixos para fins fiscais, onde é sujeita a imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas (vennootschapsbelasting) e ao regime de “participation exemption” (circunstâncias devidamente atestadas pela autoridade fiscal holandesa, conforme ponto A, da fundamentação de facto); em 15 de junho de 2007, auferiu o rendimento bruto de EUR 5.760.000,00 resultante da distribuição de dividendos, efetuada pelo Banco Auream, S. A. (residente em Portugal), do qual era titular de 120.000.000 ações (conforme pontos C e D, da fundamentação de facto), quantia que foi objeto de retenção na fonte a título de IRC à taxa de 10%, nos termos da CDT celebrada entre Portugal e o Reino dos Países Baixos, no montante total de EUR 576.000,00 (conforme ponto E, da

fundamentação de facto).

Mais resulta provado que na data em que foram distribuídos os dividendos e efetuada a retenção na fonte contestada nos autos, a Impugnante era titular há mais de dois anos de uma detenção no capital social da sociedade distribuidora (no caso, o Banco Auream) de valor superior a 20.000,00 EUR (conforme pontos F e G, da fundamentação de facto).

Há então que apreciar se se deve concluir que o tratamento fiscal em causa, diferenciado entre sociedades residentes e não residentes aquando da distribuição de dividendos, e menos favorável para uma sociedade não residente, se deve considerar violador da liberdade de circulação de capitais consagrada no TCE.

Ora, tal como é alegado pela Impugnante, a questão invocada em concreto situa-se, em abstrato, no âmbito da esfera de proteção da liberdade de circulação de capitais, prevista nos artigos 56.º e segs. do TCE.

Com efeito, não constando dos Tratados uma definição de capitais para efeitos da aplicação do art. 56.º TCE, a mesma deve efetuada por remissão para a enumeração (não exaustiva) contida na Diretiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de junho de 1988, tendo o TJ oportunamente reconhecido efeito direto ao art. 1.º desta diretiva, no qual se dispunha que os movimentos de capitais seriam classificados de acordo com a nomenclatura estabelecida no respetivo Anexo I (casos C-358/93 e C-416/93, Bordessa, 1995 e C-222/97, Trummer e Mayer, 1999).

Apesar de entretanto esta Diretiva ter caducado (com a entrada em vigor do Tratado de Maastricht) a doutrina e o TJ continuam a seguir a respetiva enumeração de movimentos de capitais (nesse sentido, DOURADO, Ana Paula –

Lições de Direito Fiscal Europeu. Tributação Directa., op. cit., p. 95-96).

Ora, a distribuição de dividendos é claramente abrangida no elenco de operações necessárias à realização de movimentos de capitais, tal como consta do elenco descritivo da referida diretiva, concretamente no que se refere a participações em empresas existentes, tal como consta no n.º 2 do ponto I, referente a “investimentos diretos”, noção que deve ser interpretada na sua noção mais lata (como esclarecido nas respetivas notas explicativas).

Estando em causa a liberdade de circulação de capitais, importará recordar que se dispõe no artigo 58.º, n.º 1, alínea a), CE, que o artigo 56.º CE não prejudica o direito de os Estados-Membros “aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência”.

No entanto, esta derrogação é limitada pelo disposto no artigo 58.º, n.º 3, CE, que prevê que as disposições nacionais referidas no n.º 1 “não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 56.º [CE]” (e neste sentido, veja-se o acórdão do TJ de 8 de novembro de 2007, no proc. C-379/05, Amurta, § 31).

Os tratamentos desiguais permitidos pelo artigo 58.º, n.º 1, alínea a), CE devem, por isso, ser distinguidos das discriminações proibidas pelo n.º 3 deste mesmo artigo.

Para que se possa aferir da existência de uma possível discriminação, importará ainda apurar da existência do requisito de comparabilidade entre a situação do residente e a do não residente.

Quanto a esta questão, o TJ veio já afirmar que nesta matéria – tributação dos rendimentos auferidos pelos acionistas – a partir do momento em que o Estado, no caso, o Estado Português, estende a sua jurisdição tributária a não residentes, como é o caso, então residentes e não residentes devem ser considerados como estando em situação comparável.

Veja-se a propósito, designadamente, o afirmado nos § 36 e § 37 do Despacho proferido em 22 de novembro de 2010 no caso C-199/10, Secilpar, na sequência de um reenvio prejudicial efetuado pelo Supremo Tribunal Administrativo, no qual o TJ afirma que relativamente às medidas previstas por um Estado-Membro a fim de evitar ou atenuar a tributação em cadeia ou a dupla tributação económica dos lucros distribuídos por uma sociedade residente, os acionistas beneficiários residentes não se encontram necessariamente numa situação comparável à dos acionistas beneficiários residentes de outro Estado-Membro (§ 36), mas a partir do momento em que um Estado-Membro, de modo unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não só os acionistas residentes mas também os acionistas não residentes relativamente a dividendos recebidos de uma sociedade residente, então situação dos referidos acionistas não residentes assemelha-se à dos acionistas residentes, passando a verificar-se a comparabilidade de situações (§ 37).

Há assim que concluir que no caso em apreço, a Impugnante se encontra em situação comparável à de uma sociedade residente que receba dividendos distribuídos por uma outra sociedade residente.

Identificada que está a existência de comparabilidade da situação da ora Impugnante com a de uma sociedade residente em Portugal que, como ela, receba dividendos de uma sociedade também residente, há igualmente que

concluir que está em causa um tratamento discriminatório, potencialmente violador da liberdade de circulação de capitais.

No entanto, e seguindo os ditames do TJ sobre esta matéria, cumprirá ainda aferir se essa discriminação é efetivamente (e não apenas potencialmente) neutralizada, o que sucederá se o imposto retido na fonte poder ser imputado no imposto devido até ao montante da diferença, no caso, nos Países Baixos (neste sentido, veja-se o caso C-199/10, Secilpar, § 40).

Ora, atendendo a que resulta provado nos autos que nos Países Baixos a ora Impugnante está sujeita ao regime de “participation exemption” previsto no artigo 13.º do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas Holandês (cf. ponto A, da fundamentação de facto), daí decorre que estes rendimentos auferidos pela ora Impugnante não estão naquele Estado- Membro sujeitos a tributação, não ocorrendo a neutralização efetiva dos efeitos da discriminação - sendo irrelevante, no caso, o estipulado na CDT em matéria de eliminação da dupla tributação.

Neste sentido também se pronunciou já, claramente, o TJ, designadamente no caso Comissão versus Espanha, C-487/08, onde afirmou que “a diferença de tratamento só pode ser neutralizada se os dividendos provenientes de Espanha forem suficientemente tributados no outro Estado- Membro. Ora, se esses rendimentos não forem tributados ou não o forem num montante suficiente, o montante de imposto cobrado em Espanha, ou uma fração dele, não pode ser deduzido. Neste caso, a diferença de tratamento que se deve à aplicação da legislação nacional não pode ser compensada pela aplicação das estipulações da Convenção destinada a evitar a dupla tributação”

(§ 62).

Por fim, e como alega a Impugnante, importa referir que não é invocada

pela Fazenda Pública qualquer justificação por razões de ordem pública ou de segurança pública, e que não se vislumbra que no caso concreto possa existir alguma justificação decorrente de uma exigência imperativa reconhecida pelo direito europeu que dê razão ao tratamento discriminatório dado pelo regime legal em apreço aos não residentes.

Importa deste modo concluir que procede a alegação da Impugnante, de que retenção na fonte objeto da presente impugnação é ilegal, por violação do direito europeu, uma vez que o regime de que resulta comporta uma discriminação à luz da liberdade de circulação de capitais, cujos efeitos não são passíveis de ser neutralizados, ou justificados à luz de uma qualquer exigência imperativa reconhecida pelo direito europeu, pelo que deverá ser anulada.

Refira-se, aliás, que no mesmo sentido e sobre matéria similar à apreciada nos presentes autos, se pronunciou já o STA em vários arestos, designadamente, no acórdão proferido em 29 de maio de 2013, no processo 0322/13 (disponível para consulta em www.dgsi.pt/jsta).

Donde, e nos termos do disposto no art. 100.º da LGT, deverá a Fazenda Pública restituir à Impugnante a totalidade do IRC, que, conforme exposto, foi indevidamente retido.

No que respeita ao pedido de condenação da Fazenda Pública no pagamento de juros indemnizatórios, há desde logo que referir que o facto de a ilegalidade determinante da procedência da presente Impugnação se concretizar na violação de uma norma de direito europeu, não há aqui que estabelecer qualquer paralelismo com o tratamento dado nesta matéria à aplicação de normas que posteriormente venham a ser declaradas inconstitucionais.

Isto porque, como foi já referido supra, o direito europeu aplica-se diretamente na ordem jurídica portuguesa e prevalece sobre as normas de direito interno, não tendo aqui a Administração fiscal qualquer possibilidade de escolha quanto à sua aplicação, que é obrigatória. Refira-se, aliás, que neste sentido se pronunciou já claramente o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão proferido em 18 de janeiro de 2017, no processo 0890/16, jurisprudência à qual se adere integralmente e sem qualquer reserva.

No entanto, e atendendo em que está em causa uma retenção na fonte, que não é efetuada pela Administração fiscal, mas por um terceiro, e atendendo a que, pela natureza das coisas, em causa não está a situação prevista no n.º 2 do art. 43.º da LGT, por não estarmos perante quaisquer orientações genéricas da Administração, deve entender-se, na esteira do que é preconizado por Jorge Lopes de Sousa, que o erro na retenção passa a ser imputável à Administração a partir do momento em que esta indefere a pretensão apresentada pelo contribuinte, ou seja, a partir do momento em que, pela primeira vez, toma posição sobre a situação do contribuinte, dispondo dos elementos necessários para proferir uma decisão com pressupostos corretos (SOUSA, Jorge Lopes de – Código de Procedimento e Processo Tributário, anotado e comentado, Vol. I, 6.ª edição, Lisboa: Áreas editora, 2011, pág. 537). Ou seja, e no caso, a partir do momento em que em 11 de dezembro de 2009, confrontada com os argumentos da Impugnante, indeferiu a respetiva reclamação graciosa (cf. ponto J, da fundamentação de facto).

Assim sendo, deverá a Fazenda Pública ser condenada ao pagamento de juros indemnizatórios desde 11 de dezembro de 2009 e até à data da emissão da nota de crédito, à taxa de 4% ao ano, nos termos da Portaria 291/2003, de 8

de abril, ex vi, arts. 43.º, n.º 4 e 35.º n.º 10 da LGT e 559.º do Código Civil.

O valor da presente ação deve ser fixado em EUR 576.00,00, montante que corresponde ao valor da importância retida na fonte cuja anulação é peticionada pela Impugnante, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 97.º-A do CPPT.

Em face da procedência total da presente ação, deverá a Fazenda Pública ser condenada em custas, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC [art. 466.º do CPCV] aplicável ex vi art. 2.º, alínea e) do CPPT.

*

DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo

a) Improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade;

b) A presente impugnação totalmente procedente, pelo que condeno a Fazenda Pública à restituição do IRC retido, assim como ao pagamento de juros indemnizatórios à Impugnante, desde 11 de dezembro de 2009 e até à data da emissão da nota de crédito.

c) Custas pela Fazenda Pública;

d) Fixo o valor da presente ação em EUR 576.00,00.

* Registe e notifique.

Lisboa, 16 de fevereiro de 2019 O/a Juiz/a