Ely Caetano Xavier Junior† Fabio Morosini‡
I. Introducción ... 2
II. Características generales del estándar de trato justo y equitativo ... 3
1. Orígenes del estándar de trato justo y equitativo ... 3
2. Formulaciones del estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos internacionales de inversión ... 6
a) estándar de trato justo y equitativo no calificado ... 7
b) estándar de trato justo y equitativo calificado por el Derecho Internacional ... 8
c) estándar de trato justo y equitativo calificado por el estándar mínimo internacional ... 9
d) estándar de trato justo y equitativo calificado por una lista de elementos ... 10
e) estándar de trato justo y equitativo ausente ... 10
3. Autonomía del estándar de trato justo y equitativo o sujeción al estándar mínimo internacional ... 12
III. Tendencias del estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos latinoamericanos ... 18
IV. Interpretación del estándar de trato justo y equitativo por los tribunales arbitrales de inversión ... 21
1. Elementos sustantivos del estándar de trato justo y equitativo ... 22
a) tutela de las expectativas legítimas ... 22
b) consistencia, estabilidad, previsibilidad y seguridad jurídica ... 28
c) transparencia ... 32
d) ausencia de arbitrariedad, proporcionalidad y razonabilidad ... 33
e) buena fe ... 35
f) debido proceso legal ... 36
2. Interpretación expansiva del estándar de trato justo y equitativo ... 37
V. El estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos internacionales de inversión más recientes ... 38
VI. Conclusiones ... 41
* Los autores agradecen a Laura Sanchotene Guimaraes y Julia Bergmann por la ayuda en la investigación empírica
que dio como resultado el presente capítulo.
† Profesor de Derecho Internacional en el Departamento de Derecho del Instituto de Ciencias Humanas y Sociales de
la Universidad Federal Rural de Río de Janeiro. Doctor en Derecho Internacional por la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo. Abogado.
‡ Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do Sul. Doctor
El estándar de trato justo y equitativo es una especie del género estándares de trato al inversor existentes en tratados de inversiones.1 Como tal, se inserta en el paradigma de protección
al inversor dominante en la mayor parte de los acuerdos de inversión. Obsérvese el siguiente ejemplo de cláusula sobre el estándar de trato justo y equitativo:
Todas las inversiones hechas por los inversores de una Parte Contratante deben gozar de trato justo y equitativo en el territorio de la otra Parte Contratante. 2
De contenido ambiguo, este suple las lagunas dejadas por otros estándares de contenido determinable ampliando así la protección del inversor en situaciones imprevisibles. En las disputas más recientes, los inversores han invocado el estándar de trato justo y equitativo para cuestionar una serie de conductas estatales que involucran alteraciones genéricas en la legislación del Estado receptor de las inversiones, decisiones de agencias del poder ejecutivo direccionadas al inversor en cuestión y también decisiones de cortes domésticas del país receptor.3
El estándar de trato justo y equitativo está presente en la amplia mayoría de los acuerdos internacionales de inversiones.4 Sin embargo, es más reciente la utilización de este estándar por
los inversores extranjeros como fundamento frecuente para la instauración de procedimientos arbitrales contra los estados receptores de inversiones5 en reacción a medidas regulatorias por
ellos adoptadas. El estándar de trato justo y equitativo pasó a representar, entonces, en función de la intensa actividad interpretativa de los tribunales arbitrales, un tema central en las actuales discusiones sobre la reforma del régimen internacional de las inversiones extranjeras.6
1 Otros estándares de trato comúnmente incluidos en estos tratados son: trato nacional, nación más favorecida,
protección y seguridad integral.
2 Belgium-Luxembourg Economic Union-Tajikistan BIT (2009), Article 3. En el original: “All investments made by
investors of one Contracting Party shall enjoy a fair and equitable treatment in the territory of the other Contracting Party.”
3 BONNITCHA, Jonathan; POULSEN, Lauge N. Skovgaard; WAIBEL, Michale. The political economy of the investment
treaty regime. New York: Oxford University Press, 2017, p. 108.
4 De los 2572 acuerdos internacionales de inversiones relevados por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (CNUCYD) 2441 acuerdos (o sea, 94,9%) tienen previsto el estándar de trato justo y equitativo. UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. IIA Mapping Project. Disponible en: <http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mappedContent>. Acceso el: 12 mar. 2018.
5 DOLZER, Rudolf; SCHREURER, Christoph. Principles of international investment law, 2nd ed. Oxford: Oxford
University Press, 2012, p. 130.
6 XAVIER JUNIOR, Ely Caetano. A crise do Direito Internacional dos Investimentos: análise empírica e soluções
possíveis. Tesis (Doctorado en Derecho Internacional) – Universidad de San Pablo. San Pablo, 2017. KALICKU, Jean; MEDEIROS, Suzana. Fair, equitable and ambiguous: what is fair and equitable treatment in international investment law? ICSID Review, v. 22, n. 1, p. 24-54, 2007, p. 24.
El desarrollo del presente capítulo está dividido en cuatro secciones. La sección II presenta las características generales del trato justo y equitativo abordando sus orígenes, sus principales formulaciones en los acuerdos internacionales de inversiones, así como una discusión sobre su autonomía en relación al estándar mínimo internacional (international minimum standard). En la sección II, se incluye un análisis empírico del uso del estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos de inversiones celebrados por los países de América Latina y el Caribe. La sección IV examina los principales elementos constitutivos del trato justo y equitativo a partir de la interpretación de los tribunales arbitrales. La sección V presenta cómo algunos países o grupos de países han respondido, vía nuevos acuerdos de inversiones, a los desarrollos de la jurisprudencia arbitral sobre la cláusula de trato justo y equitativo. Tales respuestas van desde una mayor precisión en la definición del contenido de la cláusula hasta su exclusión de los acuerdos. Finalmente, se presentan algunas ideas a modo de conclusión.
II. Características generales del estándar de trato justo y equitativo
1. Orígenes del estándar de trato justo y equitativo
El estándar de trato justo y equitativo acompaña la evolución histórica del Derecho Internacional de Inversiones y ha sido incluido en todos los esfuerzos multilaterales sobre el tema. En el proyecto de la Carta de la Habana de 1948 ya se observaba una referencia a la garantía de
“just and equitable treatment” para empresas, capitales y tecnología traídos de un Estado receptor
para otro, admitiéndose que la organización internacional que se pretendía establecer por medio de la Carta de la Habana pudiese formular recomendaciones en ese sentido.7
Al final de la década del ´50, la minuta de la Convención sobre Inversiones en el Exterior (minuta Abs-Shawcross) presentaba inequívocamente la obligación de un Estado parte de conceder trato justo y equitativo a la propiedad de los nacionales de otro Estado parte.8 La minuta
Abs-Shawcross influenció de manera directa el proyecto de la Convención sobre la Protección de la Propiedad Extranjera elaborada por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
7 Carta de la Habana, 1948, artículo 11.2.(a).(i): “The Organization may, in such collaboration with other
inter-governmental organizations as may be appropriate: (a) make recommendations for and promote bilateral or multilateral agreements on measures designed: (i) to assure just and equitable treatment for the enterprise, skills, capital, arts and technology brought from one Member country to another; […]”.
8 Abs–Shawcross Draft Convention on the Investment Abroad, 1957, artículo 1: “Each Party shall at all times ensure
fair and equitable treatment to the property of the nationals of the other Parties. Such property shall be accorded the most constant protection and security within the territories shall not in any way be impaired by unreasonable or discriminatory measures”.
Económicos (OCDE) en la década del ´60, cuyo artículo primero presentaba una redacción más amplia, pero muy semejante a aquella de la minuta anterior.9
El proyecto de Código de Conducta sobre Empresas Transnacionales de la Organización de las Naciones Unidas elaborado en la década del ´80 mantenía en su propuesta de redacción la garantía de trato justo y equitativo a las empresas transnacionales.10 En el mismo sentido, el
estándar de trato justo y equitativo fue incluido en las Directrices para el Trato de Inversiones Extranjeras Directas elaboradas por el Banco Mundial11 y en el texto utilizado en la negociación
del Acuerdo Multilateral de Inversiones en la década del ´90 en la esfera de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).12
En el ámbito regional, el estándar de trato justo y equitativo encontró terreno fértil ya que ha sido incluido, por ejemplo, en el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) de 1992,13 en el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE) de 1994,14 en el Tratado para la
Protección y Promoción de Inversiones de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ANSA) de 1987,15 substituido por el Acuerdo Global de Inversiones de ANSA de 2009, que conserva la
referencia al estándar.16
9 OECD, Draft Convention on the Protection of Foreing Property, 1967, artículo 1.(a): “Each Party shall at all times
ensure fair and equitable treatment to the property of the nationals of the other Parties. It shall accord within its territory the most constant protection and security to such property and shall not in any way impair the management, maintenance, use, enjoyment or disposal thereof by unreasonable or discriminatory measures. The fact that certain nationals of any State are accorded treatment more favourable than that provided for in this Convention shall not be regarded as discriminatory against nationals of a Party by reason only of the fact that such treatment is not accorded to the later”.
10 UNITED NATIONS, Draft Code of Conduct on Transnational Corporations, 1983, § 48: “Transnational corporations
should receive [fair and] equitable [and non-discriminatory] treatment [under] [in accordance with] the laws, regulations and administrative practices of the countries in which they operate [as well as intergovernmental obligations to which the Governments of these countries have freely subscribed] [consistent with their international obligations] [consistent with international law].”
11 WORLD BANK. Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, 1992, parte III, artículo 2: “Each State
will extend to investments established in its territory by nationals of any other State fair and equitable treatment according to the standards recommended in these Guidelines.”
12 OECD, Draft Text on the Multilateral Agreement on Investment, 1998, parte IV, artículo 1.1: “Each Contracting Party
shall accord to investments in its territory of investors of another Contracting Party fair and equitable treatment and full and constant protection and security. In no case shall a Contracting Party accord treatment less favourable than that required by international law”.
13 NAFTA, 1992, artículo 1105.1: “Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in
accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security”.
14 Energy Charter Treaty, 1994, artículo 10.1: “Each Contracting Party shall, in accordance with the provisions of this
Treaty, encourage and create stable, equitable, favourable and transparent conditions for Investors of other Contracting Parties to make Investments in its Area. Such conditions shall include a commitment to accord at all times to Investments of Investors of other Contracting Parties fair and equitable treatment […]“.
15 ASEAN Agreement on Promotion and Protection of Investments, 1987, artículo III.2: “Investments of nationals or
companies of one Contracting Party in the territory of other Contracting Parties shall at all times be accorded fair and equitable treatment and shall enjoy full protection and security in the territory of the host country”.
16 ASEAN Comprehensive Agreement on Investment, 2009, artículo 11.1: “Each Member State shall accord to covered
El trato justo y equitativo también es mencionado en los actualmente revocados Protocolo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur (Protocolo de Colonia) de 199317 y Protocolo sobre Promoción y Protección de Inversiones Provenientes de Estados No
Partes del Mercosur (Protocolo de Buenos Aires) de 1994.18 Entre los acuerdos celebrados en el
continente africano, tanto el Acuerdo de Inversiones del Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA) de 200719 como el Acto Suplementar sobre Inversiones de la Comunidad
Económica de Estados de África Occidental (ECOWAS) de 200820, incluyen el estándar de trato
justo y equitativo.
En el ámbito bilateral, el estándar de trato justo y equitativo estaba presente, con algunas variaciones de redacción, en la mayor parte de los tratados de amistad, comercio y navegación celebrados, especialmente por los Estados Unidos, desde la primera mitad del siglo XX. Es pertinente mencionar, por ejemplo, el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Estados Unidos e Israel de 1951 referido sólo al aspecto equitativo del trato a ser concedido a la inversión extranjera21 así como el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Estados Unidos y
Alemania de 1954, que presentaba la figura “trato justo y equitativo”.22
Asimismo, se verifica la inclusión de este estándar de trato ya en los primeros tratados bilaterales de inversiones. Aunque el primer Tratado para la Promoción y la Protección de Inversiones entre Alemania y Paquistán de 1959 no contuviese una cláusula al respecto, se puede constatar la inclusión del trato justo y equitativo en el Tratado para la Promoción y la Protección de Inversiones entre Suiza y Túnez de 1961.23
17 Protocolo de Colonia, 1993, artículo 3.1: “Cada Parte Contratante asegurará en todo momento un trato justo y
equitativo a las inversiones de inversores de otra Parte Contratante y no perjudicará su gestión, mantenimiento, uso, goce o disposición a través de medidas injustificadas o discriminatorias”.
18 Protocolo de Buenos Aires, 1994, artículo 2.C.1: “Cada Estado Parte asegurará un trato justo y equitativo a las
inversiones de inversores de Terceros Estados, y no perjudicará su gestión, mantenimiento, uso, goce o disposición a través de medidas injustificadas o discriminatorias”.
19 Investment Agreement for the COMESA Common Investment Area, 2007, artículo 14.1: “Member States shall
accord fair and equitable treatment to COMESA investors and their investments, in accordance with customary international law. Fair and equitable treatment includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world”.
20 ECOWAS Supplementary Act on Investments, 2008, artículo 7.1: “Each Member State shall accord to investors form
a Member State or their investments, treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and reasonable protection and security under the domestic law. This obligation shall be understood to be consistent with the obligation of ECOWAS Member States”.
21 United States–Israel FCNT, 1951, artículo I: “Each Party shall at all times accord equitable treatment to the persons,
property, enterprises and other interests of nationals and companies of the other Party”.
22 United States–Germany FCNT, 1954, artículo I.1: “Each Party shall at all times accord fair and equitable treatment
to the nationals and companies of the other Party, and to their property, enterprises and other interests”.
23 Traité entre la Confédération Suisse et la République Tunisienne relatif à la protection et à l’encouragement des
investissements de capitaux, 1961, artículo 1: “Les investissements ainsi que les biens, droits et intérêts appartenant à des ressortis- sants, fondations, associations ou sociétés d’une des Hautes Parties Contractantes dans le territoire
Es importante reconocer que la presencia del estándar de trato justo y equitativo en el proyecto de Convención sobre la Protección de la Propiedad Extranjera de la OCDE, al final de la década del ´60, acabó por influenciar la vasta reproducción de este estándar virtualmente en todos los tratados bilaterales de inversiones celebrados a partir de la década siguiente.24 En este caso
en particular, la concesión de trato justo y equitativo a las inversiones extranjeras reflejaba la visión colectiva y la tendencia dominante entre los Estados parte de la OCDE en esa época,25 lo que
parece haber contribuido a que el estándar fuese reproducido en casi todos los tratados bilaterales de inversiones y demás acuerdos internacionales de inversiones.
2. Formulaciones del estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos internacionales de inversión
Aunque el análisis del estándar de trato justo y equitativo conlleve una generalización propia de su frecuente uso y la fórmula “trato justo y equitativo” sea reproducida en diversos acuerdos internacionales de inversiones, Dolzer y Schreuer recuerdan que tal generalización debe ser realizada con precaución toda vez que existen importantes variaciones en las redacciones de las cláusulas sobre trato justo y equitativo en los acuerdos internacionales de inversiones.26 De
acuerdo con Sornarajah, hay por lo menos dos visiones predominantes sobre el contenido de este estándar: (1) como estándar que nada agrega a la noción de trato mínimo internacional, oriundo de la costumbre internacional; y (2) como estándar que extrapola el objetivo del estándar de trato mínimo del derecho internacional permitiendo que los tribunales arbitrales creen nuevos estándares dentro de la noción más amplia de trato justo y equitativo.27
Los relevamientos de acuerdos realizados por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD) permiten identificar algunas tendencias en la redacción de la cláusula del estándar de trato justo y equitativo. Es evidente que esta redacción presenta innumerables variaciones en los más de tres mil acuerdos internacionales de inversiones: algunas de menor importancia como la simple orden de presentación de informaciones, y otras de mayor
de l’autre bénéficieront d’un traitement juste et équitable, au moins égal à celui qui est reconnu par chaque Partie à ses nationaux”.
24 BRONFMAN, Marcela Klein. Fair and equitable treatment: an evolving standard. In: VON BOGDANDY, A.;
WOLFRUM, R. (eds.). Max Planck Yearbook of United Nations Law, v. 10. [s.l]: Brill, 2006, p. 609-680, p. 616.
25 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment standard
in International Investment Law. Working Papers on International Investment Number 2004/3. [s.l.]: OECD, 2004, p. 4
26 DOLZER, Rudolf; SCHREURER, Christoph. Principles of international investment law, 2nd ed. Oxford: Oxford
University Press, 2012, p. 131.
27 SORNARAJAH, M. The international law on foreign investment. 3 ed. New York: Cambridge University Press, 2010,
relevancia como la restricción del sentido del estándar por la referencia a conceptos como costumbre internacional o estándar mínimo internacional. De todos modos, existen ciertas convergencias entre las redacciones que permiten delinear cinco estrategias de abordaje del estándar de trato justo y equitativo por los acuerdos internacionales de inversiones.
a) estándar de trato justo y equitativo no calificado
El primer abordaje consiste en presentar una referencia simple y directa al estándar de trato justo y equitativo sin calificarlo a la luz de ningún otro instituto del Derecho Internacional. Esta ha sido la opción tradicional en la mayor parte de los acuerdos internacionales de inversiones, como por ejemplo el tratado bilateral de inversiones entre Argentina y Chile de 1991:
Artículo II. Promoción y protección de las inversiones
1. Cada una de las Partes Contratantes promoverá las inversiones dentro de su territorio de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante y las admitirá de conformidad con sus disposiciones legales vigentes. En todo caso tratará las inversiones justa y equitativamente.
En algunos casos, en la misma cláusula, el estándar de trato justo y equitativo aparece en paralelo a otros estándares de trato sin que exista interferencia en su interpretación. Este es el caso del tratado bilateral de inversiones entre Dinamarca y Perú de 1994 en el que el estándar de trato justo y equitativo aparece junto a la obligación de protección y seguridad integrales (full
protection and security):
Artículo 3. Protección de la inversión
(1) A las inversiones efectuadas por inversionistas de una u otra parte contratante les será acordado, en todo momento, un trato justo y equitativo y gozarán de plena protección y seguridad en el territorio de la otra parte contratante. Ninguna de las partes contratantes perjudicará de manera alguna en su territorio, a través de medidas arbitrarias o discriminatorias, la administración, mantenimiento, uso, disfrute o disposición de las inversiones efectuadas en su territorio por los inversionistas de la otra parte contratante. Cada parte contratante observará toda obligación que pueda producirse con respecto a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante.
Es posible también que el estándar de trato justo y equitativo sea asociado al estándar de trato nacional y al estándar de trato de la nación más favorecida para restringir la apreciación del estándar de trato a la comparación con otros inversores nacionales o de terceros Estados, como por ejemplo lo que dispone el tratado bilateral de inversiones entre Nicaragua y Rusia de 2012:
1. Cada parte contratante proveerá en territorio de su Estado un trato justo y equitativo para las inversiones realizadas por los inversionistas del Estado de la otra parte contratante con respecto manejo, mantenimiento, disfrute, uso o disposición de tales inversiones.
2. El trato a que se refiere el párrafo 1 del presente Artículo no será menos favorable que el trato otorgado por una parte contratante a las inversiones de inversionistas de su propio Estado o a las inversiones de inversionistas de cualquier tercer Estado.
b) estándar de trato justo y equitativo calificado por el Derecho Internacional
En una segunda posibilidad de formulación del estándar de trato justo y equitativo, ciertos acuerdos internacionales optaron por vincularlo a los principios del Derecho Internacional. En este sentido, algunos prevén el trato justo y equitativo “de conformidad con el Derecho Internacional” o “conforme a los principios del Derecho Internacional” con el fin de limitar la libertad de interpretación de los tribunales arbitrales que quedan restringidos a los principios y fuentes del Derecho Internacional. Esta redacción fue utilizada en el tratado bilateral de inversiones entre Francia y Perú de 1993:
Artículo 3. Cada una de las Partes Contratantes se compromete a asegurar, en su territorio y área marítima, un trato justo y equitativo, conforme a los principios del Derecho Internacional, a las inversiones de los nacionales y sociedades de la otra parte contratante, de modo que el ejercicio del derecho así reconocido no sea obstaculizado ni de hecho ni de derecho.
Otra forma de vinculación puede observarse en los acuerdos que determinan la aplicación del estándar de trato justo y equitativo de forma “no menos favorable” que la dispuesta por el Derecho Internacional. Esta ha sido la estrategia de redacción adoptada, por ejemplo, en el tratado bilateral de inversiones entre Estados Unidos y Honduras de 1995:
Artículo 2. […]
3.a. En todo momento, cada Parte otorgará a las inversiones protegidas un trato justo y equitativo y entera protección y seguridad, y en ningún caso les otorgará un trato menos favorable que el que exige el derecho internacional.
En algunos casos, la limitación del sentido del estándar de trato es realizada por la referencia a la costumbre internacional o, incluso, a los principios de la costumbre internacional, como por ejemplo lo que dispone el tratado bilateral de inversiones entre Qatar y Costa Rica de 2010:
1. Cada Parte Contratante impulsará y creará condiciones favorables para los inversionistas de la otra Parte Contratante para realizar inversiones en su territorio y admitirá tales inversiones de conformidad con sus leyes y regulaciones.
2. Las inversiones y ganancias de los inversionistas de cada Parte Contratante se les otorgará en todo momento trato justo y equitativo y gozarán de protección y seguridad plenas en el territorio de la otra Parte Contratante de conformidad con el derecho internacional consuetudinario.
En estos casos, los principios del Derecho Internacional y/o la costumbre internacional son utilizados como parámetros mínimos para guiar la interpretación de los tribunales arbitrales sin por ello imponer límites concretos y específicos a los elementos que pueden ser extraídos del estándar de trato por los tribunales en el análisis de los casos.28
c) estándar de trato justo y equitativo calificado por el estándar mínimo internacional
La tercera posibilidad de formulación del estándar de trato justo y equitativo consiste en vincularlo expresamente al estándar mínimo internacional de protección a los extranjeros, tal como fue consagrado por la costumbre internacional. El tratado bilateral de inversiones entre Colombia y Singapur de 2013 presenta, por ejemplo, el estándar de trato justo y equitativo apenas como un elemento del estándar mínimo internacional:
Artículo 4. Nivel mínimo de trato
1. Cada parte otorgará a las inversiones de los inversionistas de la otra parte un nivel mínimo de protección a los extranjeros de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, y la protección y seguridad plenas.
Una variación de este abordaje consiste en hacer referencia a un trato de conformidad con el Derecho Internacional que incluya el estándar de trato justo y equitativo. Se intenta, así, reducir el trato justo y equitativo a apenas un aspecto de la tutela que debe ser concedida, a la luz del Derecho Internacional, al inversor extranjero. Es lo que determina, por ejemplo, el TLCAN de 1992:
Artículo 1105. Nivel mínimo de trato
1. Cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.
28 HAERI, Hussein. A tale of two standards: ‘fair and equitable treatment’ and the minimum standard in International
Esta vinculación procura limitar el margen de interpretación de los tribunales arbitrales a aquello que -de acuerdo con la costumbre internacional o con el Derecho Internacional- constituye el estándar mínimo internacional de protección a los extranjeros,29 eliminando el carácter de
estándar autónomo del estándar de trato justo y equitativo.
d) estándar de trato justo y equitativo calificado por una lista de elementos
Algunos acuerdos internacionales de inversiones utilizan una cuarta posibilidad de formulación del estándar de trato justo y equitativo por medio de su calificación a través de una lista de elementos específicos que deben ser observados por el Estado receptor. En este sentido, las cláusulas del estándar de trato justo y equitativo hacen expresa referencia, por ejemplo, a la prohibición de denegación de justicia, a la prohibición de medidas discriminatorias y a la imposibilidad de evocar violación del estándar de trato justo y equitativo en virtud del incumplimiento de otro dispositivo del tratado o de otra obligación internacional. El tratado bilateral de inversiones entre Colombia y Francia de 2014 presenta una lista no exhaustiva de los elementos que componen el estándar de trato justo y equitativo:
Artículo 4. Estándar mínimo de trato
1. Cada una de las partes contratantes deberá otorgar un trato justo y equitativo de conformidad con el derecho internacional aplicable a los inversionistas de la otra parte contratante y a sus inversiones en su territorio. Para mayor certeza, la obligación de otorgar un trato justo y equitativo incluye, inter alia:
a) La obligación de no denegar justicia en procedimientos civiles, penales o administrativos de conformidad con el principio del debido proceso.
b) La obligación de actuar de una manera transparente, no discriminatoria y no arbitraria respecto a los inversionistas de la otra parte contratante y sus inversiones. Este trato es consistente con los principios de previsibilidad y la consideración de las expectativas legítimas de los inversionistas.
La determinación de que se ha infringido otra disposición del presente acuerdo, o de otro acuerdo internacional, no implicará que se haya infringido este estándar. Se entiende que la obligación de otorgar un trato justo y equitativo no incluye una cláusula de estabilización jurídica ni impide a una parte contratante adaptar su legislación de conformidad con los términos de este párrafo.
e) estándar de trato justo y equitativo ausente
29 DOLZER, Rudolf; VON WALTER, Andre. Fair and equitable treatment: lines of jurisprudence on customary law. In:
ORTINO, Federico; LIBERTI, Lahra; SHEPPARD, Audley; WARNER, Hugo (Eds.). Investment treaty law: current issues, v. 2. London: British Institute of International and Comparative Law, 2007, p. 99-115, p. 99-100.
La quinta posibilidad de abordaje del tema consiste en no hacer mención al trato justo y equitativo en el texto del acuerdo internacional.30 De acuerdo con la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo, el “silencio sobre el estándar de trato justo y equitativo puede indicar que los Estados parte del acuerdo no pretenden someter sus medidas regulatorias a revisión del acuerdo con ese estándar”.31
La ausencia de previsión expresa en los acuerdos internacionales, en por lo menos un caso, no alejó la posibilidad de invocar el estándar de trato justo y equitativo a través de la cláusula de nación más favorecida. En el caso Rumeli Telekom c/ Kazajistán, el tribunal entendió que la interrupción de un contrato con el inversor extranjero por la autoridad de inversiones del Estado antes del plazo concedido por el propio Estado para la entrega de determinados documentos violaba el estándar de trato justo y equitativo, aunque él no estuviese expresamente previsto en el tratado bilateral de inversiones entre Turquía y Kazajistán. En este aspecto, el tribunal entendió que:
[...] a la luz de la cláusula de la nación más favorecida contenida en el tratado bilateral de inversiones, las obligaciones internacionalmente asumidas por el demandado en otros tratados bilaterales y, en particular, en el tratado bilateral de inversiones Reino Unido-Kasajistán, son aplicables a este caso, como las obligaciones que incluyen: la obligación de garantizar el estándar de trato justo y equitativo a las inversiones de inversores a otra parte contratante [...].32
La imposición de las obligaciones surgidas del trato justo y equitativo -previsto en el tratado bilateral de inversiones entre el Reino Unido y Jordania- en virtud de la existencia de la cláusula de la nación más favorecida en el tratado bilateral de inversiones entre Turquía y Jordania también fue admitida por el tribunal arbitral en el caso ATA Company c/ Jordania.33 Otras
30 Este es el caso, por ejemplo, de los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFIs) desarrollados
por Brasil, que sirvieron de inspiración para el Protocolo sobre Cooperación y Facilitación de Inversiones (PCFI) adoptado por los Estados miembros del Mercosur en 2017.
31 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD
Series on Issues in International Investment Agreements II). New York/Geneva: United Nations, 2012, p. 18: “silence on fair and equitable treatment may well indicate that the States parties to the agreement are unwilling to subject their regulatory measures to review under this standard”.
32 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Rumeli Telekom A.S. and Telsim
Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case n. ARB/05/16, Award, 29 Jul. 2008,
§ 575: “in view of the MFN clause contained in the BIT, Respondent’s international obligations assumed in other bilateral treaties, and in particular the United Kingdom-Kazakhstan BIT, are applicable to this case, such obligations including: the obligation to ensure the fair and equitable treatment of the investments of investors of the other Contracting Party”.
33 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. ATA Construction, Industrial and
Trading Company v. The Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case n. ARB/08/2, Award, 18 May 2010, § 125, nota 16: “The Tribunal notes also that, by virtue of Article II(2) of the Treaty (the “MFN” clause), the Respondent has assumed the obligation to accord to the Claimant’s investment fair and equitable treatment (see the UK-Jordan BIT) and treatment no less favourable than that required by international law (see the Spain-Jordan BIT)”.
decisiones de tribunales arbitrales -como ejemplo de aquellas los casos Bayindir c/ Paquistán34 y MTD c/ Chile35- admitieron la utilización de la cláusula de la nación más favorecida para tomar
prestado el trato justo y equitativo de otro tratado.
3. Autonomía del estándar de trato justo y equitativo o sujeción al estándar mínimo internacional
Es evidente que las alteraciones de redacción en la cláusula del estándar de trato justo y equitativo pueden influir en la interpretación conferida por los tribunales arbitrales: la referencia simple permite un margen de interpretación más amplio que la vinculada al Derecho Internacional o al estándar mínimo internacional de protección a los extranjeros.36 De cualquier modo, a lo largo
de los años, ha surgido una gran controversia sobre la topografía teórica del estándar de trato justo y equitativo en el Derecho Internacional de las Inversiones.37 Se afirma, por un lado, que el
estándar de trato justo y equitativo es un estándar autónomo y/o principio específico del Derecho Internacional de las Inversiones mientras que, por otro lado, se entiende que el estándar de trato justo y equitativo se somete o al menos no difiere del estándar mínimo internacional (international
minimum standard) derivado de la costumbre internacional.38
De acuerdo con parte de la doctrina del estándar mínimo internacional de protección a los extranjeros, un estándar mínimo de justicia y equidad del Derecho Internacional debería ser aplicado a los extranjeros siempre que las leyes nacionales sean consideradas menos
34 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve
Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case n. ARB/03/29, Award, 27 Aug. 2009, § 157. De acordo com o tribunal: “the ordinary meaning of the words used in Article II(2) together with the limitations provided in Article II(4) show that the parties to the Treaty did not intend to exclude the importation of a more favourable substantive standard of treatment accorded to investors of third countries”.
35 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD
Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case n. ARB/01/7, Award, 25 May 2004, § 104. Lo mencionado fue expresado de la siguiente forma: “the Tribunal considers that to include as part of the protections of the BIT those included in Article 3(1) of the Denmark BIT and Article 3(3) and (4) of the Croatia BIT is in consonance with this purpose. The Tribunal is further convinced of this conclusion by the fact that the exclusions in the MFN clause relate to tax treatment and regional cooperation, matters alien to the BIT but that, because of the general nature of the MFN clause, the Contracting Parties considered it prudent to exclude”.
36 KINNEAR, Meg. The continuing development of the fair and equitable treatment standard. In: BJORKLUND, Andrea
K; LAIRD, Ian A.; RIPINSKY, Sergey (Eds.). Investment treaty law: current issues, v. 3. London: British Institute of International and Comparative Law, 2009, p. 209-240, p. 213.
37 Al respecto, comenta la CNUCYD: “The unqualified approach has given rise to the question of whether the FET
clause formulated in this way can be interpreted in the light of the minimum standard of treatment of aliens under customary law or whether it refers to an unqualified autonomous standard that can be interpreted on a case-by-case basis by reference to general notions of fairness and equity”. UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II). New York/Geneva: United Nations, 2012, p. 21.
38 HAERI, Hussein. A tale of two standards: ‘fair and equitable treatment’ and the minimum standard in International
desarrolladas en relación al Derecho Internacional.39 En opinión de Surya Subedi, “la noción de
estándar mínimo internacional derivó de la doctrina de la responsabilidad del Estado que garantiza protección contra daños a extranjeros y a su propiedad”.40 En este sentido, el Estado tiene
discrecionalidad para admitir extranjeros en su territorio, pero está obligado a concederles -una vez admitidos- un cierto estándar de trato.41 En el caso Barcelona Traction, la Corte Internacional
de Justicia reconoció la existencia de esta obligación en relación a las inversiones extranjeras en los siguientes términos: “cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras de súbditos extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, este queda obligado a extenderles protección legal y asume obligaciones relativas al trato a concederles”.42
A lo largo del siglo XX, el debate sobre el estándar internacional mínimo en el área de la costumbre internacional se llevó a cabo, por ejemplo, en el ámbito de algunos casos decididos por la Comisión General de Reclamos entre México y Estados Unidos.43 En paralelo, se desarrollaban
también las discusiones sobre otros regímenes para las inversiones extranjeras, las cuales pasaron a incluir -en la segunda mitad del siglo XX- una mención expresa al estándar de trato justo y equitativo. Esta intersección entre el estándar mínimo internacional de la costumbre internacional y el estándar de trato justo y equitativo del derecho convencional trajo algunas dificultades teóricas para el debate.44
Aunque el estándar de trato justo y equitativo esté presente en los acuerdos internacionales desde la década del ´60, el debate sobre su articulación con el estándar mínimo internacional se tornó más amplio con el TLCAN. El capítulo 11 del TLCAN contiene las disposiciones sobre regulación de las inversiones extranjeras y trata en el artículo 1105 (1) el estándar de trato justo y equitativo como un elemento incluido en el concepto estándar mínimo internacional.45
39 Sobre la doctrina del estándar mínimo internacional, véase inter alia ROOT, Elihu. The basis of protection to citizens
residing abroad. American Journal of International Law, v. 4, n. 3, p. 517-528, 1910; SCHWARZENBERG, Georg. The standard of civilization in International Law. Current Legal Problems, v. 8, n. 1, p. 212-234, 1955.
40 SUBEDI, Surya P. International Investment Law: reconciling policy and principle. Oxford: Hart Publishing, 2008, p.
9: “the notion of an international minimum standard drew on the doctrine of state responsibility, which provided protection against injury to aliens and alien property”.
41 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 9ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 208. 42 INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain).
Judgment, 5 fev. 1970. ICJ Reports, 1970, § 33: “When a State admits into its territory foreign investments of foreign nationals, whether natural or juristic persons, it is bound to extend to them the protection of the law and assumes obligations concerning the treatment to be afforded to them”.
43 HAERI, Hussein. A tale of two standards: ‘fair and equitable treatment’ and the minimum standard in International
Law. Arbitration International, v. 27, n. 1, p. 27-46, 2011, p. 29.
44 WESTCOTT, Thomas J. Recent practice on fair and equitable treatment. The Journal of World Investment and
Trade, v. 8, p. 409-430, 2007, p. 411-2.
45 TLCAN, 1992, artículo 1105.1: “Cada una de las partes otorgará a las inversiones de los inversionistas de otra parte,
Su redacción tuvo una importante influencia en los primeros casos arbitrales decididos en virtud del capítulo XI del TLCAN. En el caso Metalclad c/ México, el tribunal arbitral entendió que la ausencia de transparencia en el procedimiento administrativo de un gobierno municipal de México violaba el estándar de trato justo y equitativo y el estándar mínimo internacional.46 Es
imprescindible observar, aun así, que el capítulo XI no contiene expresa mención a la transparencia. En el caso S. D. Myers c/ Canadá, el tribunal arbitral resaltó que la violación del estándar mínimo internacional ocurre “cuando se demuestra que un inversor fue tratado de manera tan injusta o arbitraria que este trato alcanzó un nivel inaceptable desde la perspectiva internacional”.47 Conforme ello, el tribunal entendió que existió violación del estándar de trato
nacional por parte de Canadá y afirmó que la violación del trato nacional “también representa esencialmente una violación del artículo 1105”.48 En el caso Pope & Talbot c/ Canadá, el tribunal
arbitral consideró que algunas restricciones impuestas por Canadá para cuotas de exportación de determinados productos violaban el estándar de trato justo y equitativo porque los “inversores en el ámbito del TLCAN tienen derecho al trato mínimo internacional más los elementos de justicia”.49
En respuesta a la interpretación expansiva de la cláusula de trato justo y equitativo por el tribunal arbitral en Pope & Talbot c/ Canadá,50 la Comisión de Libre Comercio del TLCAN elaboró,
en base a la autorización del artículo 1131 (2) del TLCAN,51 una nota interpretativa sobre el
estándar mínimo internacional previsto en el artículo 1105 (1) del TLCAN en los siguientes términos:
1. El artículo 1105 (1) establece el nivel mínimo de protección a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los inversionistas de otra Parte.
2. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridades plenas” no requieren un trato adicional al requerido por el nivel mínimo de protección a los extranjeros propio del derecho internacional consuetudinario, o que vaya más allá de éste.
3. Una resolución en el sentido de que se haya violado otra disposición del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto no establece que se haya violado el artículo 1105 (1).
46 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Metalclad Corporation v. The
United Mexican States, ICSID Case n. ARB(AF)/97/1, Award, 30 Aug. 2000, § 99-101.
47 S. D. Myers Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL Arbitration Rules, Partial Award, 13 Nov. 2000, § 263: “when
it is shown that an investor has been treated in such an unjust or arbitrary manner that the treatment rises to the level that is unacceptable from the international perspective”.
48 S. D. Myers Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL Arbitration Rules, Partial Award, 13 Nov. 2000, § 265:
“essentially establishes a breach of article 1105 as well”.
49 Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL Arbitration Rules, Award on the merits of phase 2, 10
Apr. 2001, § 110: “investors under NAFTA are entitled to the international law minimum plus the fairness elements”.
50 BONNITCHA, Jonathan; POULSEN, Lauge N. Skovgaard; WAIBEL, Michale. The political economy of the
investment treaty regime. New York: Oxford University Press, 2017, p. 113.
51 De acuerdo con el artículo 1131 (2) del TLCAN “an interpretation of the [Free Trade] Commission of a provision of
Se observa un evidente intento de reducir el margen de libertad interpretativa de los tribunales arbitrales al limitar el estándar de trato justo y equitativo por el estándar mínimo internacional, creando una carga interpretativa para establecer el estándar mínimo internacional a través de la caracterización de la costumbre internacional.52 Los laudos arbitrales posteriores a la
nota interpretativa pasaron a adoptar entendimientos menos extensivos sobre el contenido del estándar de trato justo y equitativo.53 En el caso ADF c/ Estados Unidos, el tribunal entendió que
esta nota era necesaria “para la consistencia y la continuidad de la interpretación que los múltiples tribunales arbitrales ad hoc no tenían posibilidad de alcanzar o mantener”.54
Algunos acuerdos internacionales posteriores a la nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN pasaron a incluir el esclarecimiento en sus redacciones o en un anexo interpretativo al acuerdo.55 Sin embargo, la limitación del estándar de trato justo y equitativo por el
estándar mínimo internacional no pone fin a las diversas controversias sobre el tema. En este aspecto, es adecuado el comentario de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD) en el sentido de que la referencia al estándar mínimo internacional meramente remite una controversia –el contenido del estándar de trato justo y equitativo– hacia otra: la definición de estándar mínimo internacional en el ámbito de la costumbre internacional.56
52 ALVAREZ-JIMÉNEZ, Alberto. Minimum standard of treatment of aliens, fair and equitable treatment of foreign
investors, customary international law and the Diallo case before the International Court of Justice. The Journal of World Investment and Trade, v. 9, p. 51-70, 2008, p. 57.
53 DRALLE, Tilman Michael. Der Fair and Equitable Treatment-Standard im Investitionsschutzrecht am Beispiel des
Schiedsspruchs Glamis Gold v. United States. Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, v. 115, p. 5-33, 2011, p. 15-16.
54 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. ADF Group Inc. v. United States
of America, ICSID Case n. ARB (AF)/00/1, Award, 9 Jan. 2003, § 177: “for consistency and continuity of interpretation, which multiple ad hoc arbitral tribunals are not well suited to achieve and maintain”.
55 Es el caso del capítulo 10 del acuerdo de libre comercio (FTA) celebrado entre Estados Unidos y Chile: “Article 10.4:
Minimum Standard of Treatment. 1. Each Party shall accord to covered investments treatment in accordance with customary international law, including fair and equitable treatment and full protection and security. 2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights. The obligation in paragraph 1 to provide: (a) “fair and equitable treatment” includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process embodied in the principal legal systems of the world; and (b) “full protection and security” requires each Party to provide the level of police protection required under customary international law. 3.A determination that there has been a breach of another provision of this Agreement, or of a separate international agreement, does not establish that there has been a breach of this Article. […] Annex 10-A. Customary International Law. The Parties confirm their shared understanding that “customary international law” generally and as specifically referenced in Articles 10.4 and 10.9 results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation. With regard to Article 10.4, the customary international law minimum standard of treatment of aliens refers to all customary international law principles that protect the economic rights and interests of aliens.”
56 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD
Los desafíos metodológicos y teóricos para alcanzar una definición de estándar mínimo internacional fueron registrados en algunos laudos arbitrales, como en el caso ADF. c/ Estados
Unidos, en que el tribunal reconoció que “tanto la costumbre internacional como el estándar de
protección mínima de extranjeros que él incorpora, están en constante proceso de desarrollo”.57
Aunque se haya buscado -en cierta medida- utilizar el desarrollo teórico existente en el ámbito del TLCAN como un paradigma general para el estándar de trato justo y equitativo considerándolo una consecuencia del estándar mínimo internacional y, por lo tanto, de la costumbre internacional,58 la realidad -fuera del contexto del TLCAN- parece ser otra. Diversos
casos adoptaron un plain meaning approach que atribuyó al estándar de trato justo y equitativo una interpretación autónoma. En este sentido se resolvieron los casos Biwater c/ Tanzania,59 MTD c/ Chile60 y Saluka c/ República Checa.61 El tribunal arbitral en el caso Enron c/ Argentina entendió,
en este aspecto, que la interpretación autónoma podría atribuir al estándar de trato justo y equitativo un contenido más amplio que aquel presente en la costumbre internacional: “el tribunal concluye que el estándar de trato justo y equitativo, al menos en el contexto del tratado aplicable a ese caso, también puede demandar tratamiento adicional o más allá del otorgado por la costumbre internacional”.62
La utilización del plain meaning approach no es casual -en opinión de Hussein Haeri- toda vez que la identificación de la costumbre internacional depende de una metodología más rígida que excede los aspectos objetivo y subjetivo de la conducta de los Estados.63 En otras palabras,
la carga argumentativa de los tribunales arbitrales es más reducida cuando se opta por entender que el estándar de trato justo y equitativo debe recibir una interpretación autónoma.64
57 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. ADF Group Inc. v. United States
of America, ICSID Case n. ARB (AF)/00/1, Award, 9 Jan. 2003, § 179: “both customary international law, and the minimum standard of treatment of aliens it incorporates, are constantly in a process of development”. En el mismo sentido, cf. INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Waste Management Inc. v. United Mexican States (Number 2), ICSID Case n. ARB(AF)/98/2, Award, 30 Apr. 2004, § 93.
58 En este sentido, véase inter alia FOY, Patrick G.; DEANE, Robert J. C. Foreign investment protection under
investment treaties: recent developments under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement. ICSID Review, v. 16, n. 2, p. 299-331, 2001, p. 312 e SACERDOTI, Giorgio. Bilateral treaties and multilateral instruments on investment protection. Recueil des Cours, v. 269, p. 251-460, 1997, p. 341.
59 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd v.
United Republic of Tanzania, ICSID Case n. ARB/05/22, Award, 24 Jul. 2008, § 591.
60 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. MTD Equity Sdn Bhd v. Republic
of Chile, ICSID Case n. ARB/01/7, Award, 25 May 2004, § 113.
61 Saluka Investments BV v. Czech Republic, UNCITRAL Arbitration Rules, Partial Award, 17 Mar. 2006, § 292-293. 62 INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES. Enron Corp. v. Argentine Republic,
ICSID Case n. ARB/01/3, Award, 22 May 2007, § 258: “the tribunal concludes that the fair and equitable treatment standard, at least in the context of the treaty applicable to this case, can also require a treatment additional to, or beyond that of, customary law”.
63 HAERI, Hussein. A tale of two standards: ‘fair and equitable treatment’ and the minimum standard in International
Law. Arbitration International, v. 27, n. 1, p. 27-46, 2011, p. 41.
64 PICHERACK, J. Roman. The expanding scope of the fair and equitable treatment standard: have recent tribunals
Mientras tanto, de acuerdo con el análisis de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD), no existe una práctica uniforme de los tribunales arbitrales respecto del método de interpretación del estándar de trato justo y equitativo. En parte, la multiplicidad de metodologías interpretativas se debe a las particularidades de la redacción de la cláusula del estándar de trato justo y equitativo en los diferentes acuerdos internacionales de inversiones, así como a la aplicación aislada de esos acuerdos por los diferentes tribunales arbitrales ad hoc. Más allá de la redacción eventualmente existente, estos tribunales presentaron algunas dificultades para establecer la relación entre el trato justo y equitativo y el estándar mínimo internacional.65
Recientemente, pareciera que los tribunales arbitrales pasaron a atribuir menor importancia a las controversias relativas a la articulación entre esos conceptos ya que eligen interpretar el estándar de trato justo y equitativo con el fin de extraer algunos parámetros específicos de conducta de los Estados receptores. En este sentido, la CNUCYD observa que:
Las diferencias entre los abordajes existentes tornan difícil alcanzar una visión establecida de la relación entre el estándar de trato justo y equitativo y el estándar mínimo de trato. Al mismo tiempo, hay indicadores de una tendencia de convergencia de las obligaciones surgidas del trato justo y equitativo, independientemente de cómo esté expreso, en un número de determinados requisitos para la actuación estatal. De hecho, en varios casos recientes, los árbitros parecían menos interesados en la discusión teórica sobre la relación entre el trato justo y equitativo y el estándar mínimo de trato, habiendo dado atención en primer lugar al contenido de la obligación de garantizar trato justo y equitativo, esté o no calificada por el estándar mínimo internacional.66
Factores como el grado de imprecisión del estándar de trato justo y equitativo, las diversas posibilidades de previsión de este estándar en los acuerdos internacionales de inversiones y el debate teórico sobre su articulación con el estándar mínimo internacional transfieren la carga interpretativa de este estándar de trato hacia los tribunales arbitrales.
65 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD
Series on Issues in International Investment Agreements II). New York/Geneva: United Nations, 2012, p. 58-9.
66 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD
Series on Issues in International Investment Agreements II). New York/Geneva: United Nations, 2012, p. 59: “The differences in existing approaches make it hard to arrive at a settled view of the relationship between [fair and equitable treatment] and the [minimum standard of treatment]. At the same time, there are signs of an emerging trend of convergence of [fair and equitable treatment] obligations, no matter how they are expressed, into a number of common requirements for State conduct. Indeed, in a number of recent cases, arbitrators seemed to be less interested in the theoretical discussion on the relationship between the [fair and equitable treatment] and the [minimum standard of treatment] and turned their attention primarily to the content of the [fair and equitable treatment] obligation, whether or not it is qualified by the [minimum standard of treatment]”.
III. Tendencias del estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos latinoamericanos
Los países latinoamericanos adoptaron diferentes abordajes en sus acuerdos de inversiones en lo que se refiere al estándar de trato justo y equitativo. Los datos del proyecto de relevamiento de los acuerdos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD) permiten dilucidar algunas tendencias en estos países.67 En el análisis de
la base de datos fueron identificados 143 acuerdos en vigencia o firmados por los países de la región de América Latina y el Caribe -de conformidad con la clasificación de las regiones geográficas utilizada por la Organización de las Naciones Unidas68- en el intervalo temporal de quince años (2003-2017). En ese período, sólo 16 acuerdos habían sido celebrados exclusivamente entre países de la región, un dato importante que permite indicar que las tendencias de los acuerdos latinoamericanos pueden derivar, en muchos casos, de una imposición de modelos de redacción por contrapartes con mayor poder de negociación.
Los acuerdos identificados fueron clasificados según la cláusula del estándar de trato justo y equitativo conforme a los criterios establecidos por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, habiéndose establecido seis categorías: (I) acuerdos sin cláusula de estándar de trato justo y equitativo; (II) acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo no calificada; (III) acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por referencia al Derecho Internacional; (IV) acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por referencia a la costumbre internacional; (V) acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por referencia al estándar mínimo internacional; y (VI) acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por una lista de sus elementos.
Un análisis preliminar (Figura 1) indica que los acuerdos latinoamericanos tienden a presentar cláusulas de estándar de trato justo y equitativo calificadas por referencia al estándar mínimo internacional (29%) o por una lista de los elementos constitutivos de este estándar (22%). Una porción importante de los acuerdos también presenta cláusulas de estándar de trato justo y equitativo sin ninguna calificación (27%). En otras palabras, puede observarse -en los países
67 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. IIA Mapping Project. Disponible en:
<http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/Mapping%20Project%20Description%20and%20Methodo logy.pdf>. Acceso el: 8 ago. 2018.
68 UNITED NATIONS. Department for General Assembly and Conference Management. United Nations Regional
Groups or Member States. Disponible en: <http://www.un.org/depts/DGACM/RegionalGroups.shtml>. Acceso el: 8 ago. 2018.
latinoamericanos- la preocupación por distanciarse, al menos en los últimos quince años, del modelo tradicional de acuerdo internacional de inversiones que contenía una referencia pura y simple al estándar de trato justo y equitativo.
Figura 1. Distribución porcentual de la clasificación de los acuerdos de inversiones de países latinoamericanos según la cláusula del estándar de trato (2003-2017). Fuente: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo (2018).
Esta preocupación se manifestó de diferentes maneras en el período analizado (Figura 2). El examen de la serie temporal permite concluir que los países latinoamericanos en la fase inicial del análisis (2003-2006) celebraron mayoritariamente acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo no calificada (tipo II). Comparativamente, en los años posteriores a 2006, los países de la región pasaron a firmar más acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por referencia a la costumbre internacional (tipo V) y, después del 2009, a celebrar más acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por una lista de sus elementos (tipo VI). De manera notoria, en 2015 así como en 2013 y 2016, se observó una prevalencia de los acuerdos sin cláusula de estándar de trato justo y equitativo (tipo I).
Figura 2. Evolución temporal de los tipos de acuerdos de inversiones de países latinoamericanos según la cláusula de estándar de trato (2003-2017). Fuente: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2018). Al momento de la consulta, la base de datos aún no presentaba el relevamiento de los acuerdos firmados en 2017.
Más que indicar un distanciamiento reciente del modelo tradicional de acuerdo de inversiones con cláusula de estándar de trato justo y equitativo no calificada, los datos admiten dos observaciones importantes. En primer lugar, la reacción de distanciamiento del modelo tradicional en los países latinoamericanos -observada a partir de 2006 con la tendencia de aumento de los acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por referencia a la costumbre internacional (tipo V)- parece haber sido influenciada por la edición de la nota interpretativa por los Estados miembros del TLCAN en 2001 que inaugura la tendencia de calificación y, por lo tanto, restricción del ámbito de incidencia del estándar de trato justo y equitativo. Esta nota interpretativa ciertamente influenció las negociaciones en curso en esa época, efecto que se hizo sentir algunos años después en razón de la duración relativamente prolongada de esas negociaciones. En segundo lugar, el aumento de la prevalencia de acuerdos sin cláusula de estándar de trato justo y equitativo (tipo II) guarda estrecha relación con la ya mencionada opción del gobierno brasileño de excluir esa cláusula de los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones.
El distanciamiento del modelo tradicional también se mostró geográficamente desigual (Figura 3). Entre los países latinoamericanos que tienden a celebrar acuerdos sin cláusula de estándar de trato justo y equitativo (tipo I) se destaca Brasil con casi la mitad de acuerdos de ese tipo. Por otro lado, Colombia resalta en los casos de acuerdos con cláusula de estándar de trato justo y equitativo calificada por una lista de sus elementos (tipo VI) y calificada por referencia al Derecho Internacional (tipo III). México se destaca en los casos de acuerdos con cláusula de
estándar de trato justo y equitativo calificada por referencia a la costumbre internacional (tipo IV) y calificada por referencia al estándar mínimo internacional (tipo V).
Figura 3. Distribución geográfica de los tipos de acuerdos de inversiones según la cláusula de estándar de trato (2003-2017). Fuente: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2018).
Los países latinoamericanos no presentan uniformidad en cuanto a la redacción de la cláusula de estándar de trato justo y equitativo en sus acuerdos de inversiones. Existe, sin embargo, una evidente preocupación por alejarse del modelo tradicional de referencia genérica al estándar de trato justo y equitativo sin cualquier calificación, aunque esa preocupación haya llevado a la adopción de diferentes alternativas de redacción. Esta pluralidad de redacciones torna esencial la comprensión del sentido atribuido al estándar de trato justo y equitativo por la interpretación de los tribunales arbitrales.
IV. Interpretación del estándar de trato justo y equitativo por los tribunales arbitrales de inversión
En el actual panorama del Derecho Internacional de las Inversiones, el estándar de trato justo y equitativo se tornó un principio de derecho internacional bien establecido, aunque -como alerta Westcott- “la definición precisa de trato justo y equitativo permanezca oscura”.69 La
frecuencia de la inclusión del estándar de trato justo y equitativo en los acuerdos internacionales
69 WESTCOTT, Thomas J. Recent practice on fair and equitable treatment. The Journal of World Investment and
de inversiones contrasta con la indeterminación de su concepto,70 la interpretación extensiva
aplicada por algunos tribunales arbitrales71 y el gran potencial de interferencia en las decisiones
administrativas del Estado receptor.72 El cotejo de los comentarios de la doctrina revela una relativa
dificultad para precisar qué elementos componen el estándar de trato justo y equitativo y de qué manera se relacionan. Es entonces imprescindible analizar algunos de los elementos determinantes del estándar de trato justo y equitativo que fueron identificados a lo largo de los años por los tribunales arbitrales en el examen de los casos concretos.
1. Elementos sustantivos del estándar de trato justo y equitativo
a) tutela de las expectativas legítimas
La protección de la expectativa legítima del inversor extranjero ha sido identificada de manera recurrente como un elemento central del estándar de trato justo y equitativo. La necesidad de protección de la expectativa legítima deriva de un aspecto esencial en las relaciones de inversión: la duración de los emprendimientos. Durante todo el período en que el inversor extranjero emplea su capital en el Estado receptor existe un riesgo de que las condiciones de realización de determinada actividad económica sean alteradas y, de alguna forma, produzcan un impacto negativo en la inversión. Las variaciones de las condiciones iniciales de las inversiones pueden ser causadas por cambios meramente económicos -lo que constituye un riesgo económico inherente a las transacciones negociales- o por acciones del Estado receptor -constituyéndose en un riesgo político tutelado por el estándar de trato justo y equitativo-. Las controversias fundamentadas en la violación de la expectativa legítima surgen, por lo tanto, en los casos en que el inversor sufre algún impacto negativo en virtud de una alteración introducida por el Estado receptor en el marco regulatorio de determinado sector.73
El concepto de expectativa legítima ha sido utilizado en diversas decisiones arbitrales independientemente de la redacción de la cláusula de estándar de trato justo y equitativo.74 En
70 ARENHART, Fernando Santos. Investimento estrangeiro: o padrão de tratamento justo e equitativo e o papel da
boa-fé. Revista de Direito Internacional, v. 10, n. 1, p. 154-169, 2013, p. 156.
71 SUBEDI, Surya P. International Investment Law: reconciling policy and principle. Oxford: Hart Publishing, 2008, p.
140-1.
72 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD
Series on Issues in International Investment Agreements II). New York/Geneva: United Nations, 2012, p. 10-1.
73 UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT. Fair and equitable treatment. (UNCTAD
Series on Issues in International Investment Agreements II). New York/Geneva: United Nations, 2012.
74 FIETTA, Stephen. Expropriation and the ‘fair and equitable’ standard. Journal of International Arbitration, v. 23, n. 5,
