Recurso cabível da tutela antecipada concedida na sentença

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LEONARDO DE MATOS PEREIRA

RECURSO CABÍVEL DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA

Palhoça 2009

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LEONARDO DE MATOS PEREIRA

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Prof. Alexandre Russi

Palhoça 2009

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LEONARDO DE MATOS PEREIRA

Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça (SC), 11 de novembro de 2009.

_______________________________ Prof. e orientador Alexandre Russi Universidade do Sul de Santa Catarina

_______________________________ Profa. Adriana Ramme

Universidade do Sul de Santa Catarina

_______________________________ Prof. Hernani Luiz Sbierajski Universidade do Sul de Santa Catarina

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça (SC), 11 de novembro de 2009.

__________________________ Leonardo de Matos Pereira

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Aos meus familiares, especialmente aos meus pais Elpídio e Vanilda.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus e a todos que de forma direta ou indireta contribuíram para minha formação acadêmica, sobretudo aos colegas com quem tive a oportunidade de trabalhar durante o estágio voluntário que prestei junto a 2° Vara Cível da Comarca da Capital/Fórum Distrital do Continente.

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“A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta” (Rui Barbosa).

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RESUMO

A antecipação de tutela tem sua origem no direito romano. O Código de Processo Civil de 1973, antes do advento da Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, já previa hipóteses que autorizavam a antecipação dos efeitos da tutela para os procedimentos especiais. Outrossim, colhia-se da legislação extravagante tantos outros exemplos de tutela antecipada. No procedimento comum, diante de ausência da previsão legal, ocorria o uso anômalo da cautelar inominada. Tal foi superado com a edição da lei supra referenciada, que deu nova redação ao art. 273 do Código de Processo Civil, diga-se, aplicável tanto ao rito sumário, ordinário e especial, quanto à legislação esparsa, na falta de disposição equivalente. A antecipação de tutela pode ser concedida inaudita altera parte, em qualquer momento após a contestação, antes da sentença ou no bojo desta, bem como na fase recursal. Seu deferimento ou indeferimento na sentença desperta dúvida quanto à espécie recursal cabível, já que o ato tomado isoladamente classifica-se como decisão interlocutória, impugnável por agravo de instrumento, mas é objeto de sentença, da qual cabe o recurso de apelação. São apresentadas as correntes divergentes e apontado o resultado para o qual apontam doutrina e jurisprudência.

Palavras-chave: Tutela Antecipada. Momento processual. Agravo. Apelação. Efeitos recursais.

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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO... 9 2 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA... 11 2.1 ORIGEM DO INSTITUTO... 14 2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO... 16 2.3 MOMENTO PROCESSUAL... 23

3 ASPECTOS DESTACADOS DOS RECURSOS DE AGRAVO E APELAÇÃO. 29 3.1 AGRAVO... 30

3.1.1 Decisões que comportam o recurso de agravo... 40

3.2 APELAÇÃO... 44

3.2.1 Decisões que comportam o recurso de apelação... 52

4. RECURSO CABÍVEL DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA... 54

4.1 APELAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA... 55

4.2 AGRAVO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA... 58

5 CONCLUSÃO... 62

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1 INTRODUÇÃO

A busca pela celeridade e efetividade na prestação da tutela jurisdicional vem de longa data, remontando ao direito romano. Muitos foram os institutos criados desde então a fim de aparelhar os ordenamentos jurídicos, tornando-os mais próximos do ideal.

Hodiernamente, assistiu-se à ampliação do acesso ao Judiciário em resposta à mecanismos de democratização, tal como a gratuidade da justiça aos hipossuficientes. Ocorre que os reflexos da facilitação de acesso à Justiça reclamaram a criação de alternativas para vencer o congestionamento do Poder Judiciário, porquanto não basta garantir a entrega da prestação jurisdicional, mas também a agilidade do processo.

A tutela antecipada, nesse contexto, surge com o propósito de abreviar os males do tempo na prestação jurisdicional. Referido instituto já era previsto no ordenamento pátrio antes da Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, mas com este diploma conferiu-se a necessária generalização à tutela antecipada para todo o processo civil.

No esforço de atingir a nova teleologia do artigo 273 do Código de Processo Civil, admite-se a concessão da tutela antecipada a qualquer tempo no processo, em primeiro grau – inaudita altera parte ou após a contestação, antes da sentença ou no bojo desta – ou no segundo grau, pendendo recurso. Sua concessão ou indeferimento na sentença acarreta dúvida acerca da adequação recursal, cabendo indagar se a impugnação se dá por via do agravo ou da apelação. Nesse questionamento reside o problema objeto desta monografia.

O objetivo geral, pois, está em analisar a divergência quanto ao recurso adequado para combater o deferimento ou indeferimento do pedido de tutela antecipada apreciado no ato da sentença.

A monografia foi dividida em quatro seções. A segunda cuida da tutela antecipada, traz seu conceito, evolução histórica e classificação na atualidade pátria, tendo como referente os pressupostos alternativos de caráter assecuratório e punitivo. Também mereceram destaque os pressupostos obrigatórios.

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Na seção 3 foi realizada uma breve explanação acerca da teoria geral dos recursos, com destaque aos recursos de agravo e apelação, que foram explorados nos seus aspectos conceituais, procedimentais e de aplicabilidade.

Após a delimitação do problema objeto desta monografia, foram apontados, na seção 4, os resultados obtidos: (a) apelação da tutela antecipada concedida na sentença; (b) agravo da tutela antecipada concedida na sentença. Deixou-se claro a tendência apontada pelos jurisconsultos.

O método de abordagem empregado é o dedutivo, que parte de um argumento universal para chegar a uma conclusão em particular. No caso, foram expostas premissas gerais sobre o instituto da tutela antecipada e a recorribilidade das decisões, para só então abordar a situação concreta envolvendo o problema que importa na apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da tutela no bojo da sentença. Porque se tratou de um tema específico de forma sistematizada, tem-se como método de procedimento o monográfico.

A pesquisa foi realizada de forma exploratória pelo procedimento bibliográfico, mediante exposição de dados secundários, colhidos da bibliografia legal, doutrinária ou jurisprudencial.

Frisa-se não ter sido o objetivo esgotar o assunto, mas sim contribuir para o conhecimento acadêmico, estimulando a pesquisa.

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2 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Segundo o novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, tutela [do latin tutela] significa “amparo” ou mesmo “proteção”.1 Sua acepção no âmbito jurídico, corresponde à tutela jurisdicional, que diz com atividade precípua do Poder Judiciário, i.e., “na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos”2.

Afirma-se que a tutela jurisdicional apóia seus alicerces no princípio constitucional da inafastabilidade. Sobre tal princípio, aplicado à antecipação de tutela, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini asseveram:

[...] entende-se que o direito à prestação jurisdicional (garantido pelo princípio da inafastabilidade do controle judiciário, previsto na constituição) é o direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser concedida por meio de sentença transitada em julgado, quanto por outro tipo de decisão judicial, desde que apta e capaz de dar rendimento efetivo à norma constitucional.3

Porque o princípio da inafastabilidade da jurisdição informa nosso ordenamento jurídico, estando consignado no rol dos direitos e deveres individuais e coletivos (CF, art. 5º, XXXV), é que se garante a apreciação, pelo Poder Judiciário, de toda lesão ou ameaça de lesão a direitos subjetivos.4

Além de inafastável, a tutela jurisdicional é inerte, sendo defesa a justiça privada, denominada autodefesa, mediante o exercício arbitrário das próprias razões. Não resta outra alternativa senão acionar o Estado para que este, por meio dos órgãos do Poder Judiciário, examine os conflitos de interesses, apresentando solução às situações concretas, no verdadeiro exercício da prestação jurisdicional.5

1

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. 3. ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo, 2004, p. 2009.

2

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 5.

3

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 358. v. 1.

4

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 2. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001, p. 711.

5

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 29.

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José Roberto dos Santos Bedaque ressalta que a cada lide deve ser aplicado um tipo de procedimento próprio, visando uma tutela jurisdicional mais efetiva e eficaz, objetivo último das demandas judiciais. São suas palavras:

Sabe-se que não existe apenas um tipo de processo. A tutela jurisdicional se apresenta de várias formas, com conteúdo diverso, tudo em função da natureza do direito a ser protegido. A modalidade de tutela processual depende única e exclusivamente do tipo de proteção de que o direito material necessita.6

Destarte, a antecipação da tutela apresenta-se como modalidade de prestação jurisdicional, destinada a compor a instrumentalidade tão necessária à efetividade e eficácia dos provimentos judiciais.

Adicionar a expressão antecipada à tutela jurisdicional importa conferir proteção, diga-se, material e processual, antes do momento em que normalmente se concede a prestação jurisdicional, por ocasião do provimento definitivo. Portanto, a antecipação de tutela consiste em técnica processual hábil a proporcionar a fruição antecipada do objeto da demanda mediante um juízo de probabilidade. 7 Tal se faz necessário para mitigar os efeitos negativos causados pelo tempo8.

Vicente Greco Filho, acerca do tema, assevera:

A reforma de 1994, alterando o art. 273 do Código, criou a figura da antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, com a finalidade de dar maior efetividade à função jurisdicional. Com essa providência, já antes da sentença o autor poderá, no todo ou em parte, fruir de seu direito ou, pelo menos, assegurar a futura fruição.9

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery conceituam tutela antecipada nos seguintes termos:

Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito,

6

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 13.

7

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processo civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 182-183. v. 2.

8

TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 105. v. 4.

9

GRECO FILHO, Vicente. Direito processo civil brasileiro. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 79. v. 2.

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dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento.10

Também se ocupa de conceituá-la Misael Montenegro Filho:

A tutela antecipada se qualifica como pedido de natureza satisfativa, que pode ser formulado no âmbito de qualquer espécie de demanda judicial (ação de indenização por perdas e danos, ação de cobrança, ação de despejo, ação de separação etc.) com a intenção de que o autor conviva com os efeitos da sentença (total ou parcialmente) em regime de antecipação, mesmo antes da prolação do pronunciamento principal, dependendo da confirmação da presença de requisitos preestabelecidos em lei.11

É certo que a reforma processual de 1994 no Código de Processo Civil gerou riscos, porém eram riscos que o legislador se obrigava a correr diante das constantes lides sem efeitos práticos ao demandante. Assim, permitiu o legislador o adiantamento mediante o preenchimento de determinados requisitos para um menor risco, mas esse não deixará de existir tanto na concessão quanto no indeferimento, o que deverá levar o magistrado a sopesar os riscos.12 Após assim ponderarem, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini expõem o que entendem por conceito de antecipação de tutela, in verbis:

A antecipação da tutela consiste em hipótese em que o legislador processual permite que o juiz profira decisão com base em cognição não exauriente, situação totalmente excepcional no âmbito do processo de conhecimento. Essa é a idéia de “convencimento de verossimilhança”, a que alude o art. 273, caput.13

Com a nova redação do artigo 273 do Código de Processo Civil “possibilitaram-se trazer os efeitos que afloram da tutela jurisdicional para momento anterior a sua prolação”, sendo que “por intermédio do instituto em comento, o

10

NERY JUNIOR, NELSON; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 523.

11

MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil: comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008, p. 327.

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ordenamento jurídico passou a admitir a antecipação dos efeitos oriundos da tutela jurisdicional definitiva.”14

2.1 ORIGEM DO INSTITUTO

A antecipação da tutela tem sua origem no direito romano. A civilização romana já conhecia doze tutelas de cognição sumária, dez registradas nas Pandectas e duas nos códigos de 213 e 331 d.C. Destarte, não se pode olvidar da origem remota do instituto em tela15.

Na época, a busca pela efetividade da tutela jurisdicional já era um fim perseguido. Despontavam os interditos de grande relevo16. Para os romanistas:

(a) tinham caráter administrativo ou de política administrativa; (b) eram condicionais porque, em caso de desobediência, obrigavam ao exame mais detido dos fatos para verificação da subsistência da ordem; (c) a cognição do pretor era sumária (summaria cognitio); (d) a ordem do pretor tinha caráter provisório, podendo ser confirmada ou revogada pelo judex unus; (e) ostentavam caráter proibitório (vedação da prática do ato); exibitório (ordem para apresentação de uma coisa) ou restitutório (para restituição). 17

Inegável a semelhança dos interditos com os procedimentos hoje empregados na busca de um processo civil de resultados.18 Os interditos permitiam a “obtenção de ordem liminar, até sem a presença da parte contrária e mediante cognição sumária das afirmações do autor, se feitas conforme o édito,”19 tarefa desempenhada, na atualidade, pela tutela antecipada prevista no artigo 273 do Código de Processo Civil pátrio.

14

15

16

TARDIN, Luiz Gustavo. Fungibilidade das tutelas de urgência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 105-106. v. 4.

17

LOPES, JOÃO BATISTA. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 44.

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A missio in possessionem, a cautio dammi infecti e a restitutio in integrum, representaram outros exemplos desta busca pela efetividade no direito romano.20

No Brasil, o instituto da tutela antecipada tornou-se mais evidente com a reforma legislativa operada em 1994 (Lei n. 8.952), alterando os artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil de 1973. Porém, já era previsto nos procedimentos especiais e legislação extravagante.21

A doutrina expõe os seguintes exemplos para ilustrar a preexistência de tutela antecipada à mencionada reforma: a) extraídos de procedimentos especiais: liminares nas ações possessórias (reintegração de posse no início ou no curso do processo), nas ações de nunciação de obra nova e nos embargos de terceiro, na ação de consignação em pagamento (levantamento da parte incontroversa); b) colhidos na legislação extravagante: Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 1.533/1951, art. 7º), Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/1991, art. 59, § 1º), Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/1965, art. 5º, § 4º); Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990, art. 84, § 3º); Decreto-lei n. 911/1969 (que estabelece normas procedimentais sobre alienação fiduciária); Lei da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Lei n. 9.868/1999, art. 12); Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003, art. 83).22

Corroborando, explana Athos Gusmão Carneiro:

A antecipação de tutela (AT) não é, no entanto, “novidade” nenhuma em nosso processo. As liminares possessórias (com eficácia mandamental na manutenção de posse; com eficácia executiva “lato sensu”, na reintegratória) vêm de prístinos tempos [...].

O CPC refere, v.g., os alimentos provisionais, cuja natureza satisfativa é incontestável; alude à liminar (que pode ter caráter antecipatório ou caráter cautelar) na ação de nunciação de obra nova – art. 937; dispõe sobre a liminar nos embargos de terceiro – art. 1.051. Em legislação extravagante, vemos que as liminares na ação de mandado de segurança de regra “satisfazem” o impetrante, total ou parcialmente; temos as liminares na ação civil pública, máxime no concernente às obrigações de fazer e não-fazer – Lei nº 7. 347/ 85, art. 12.23

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Assim, a inserção da tutela antecipada nos moldes operados pela inovação legislativa veio auxiliar o procedimento comum, de ritos ordinário e sumário, que estava desprovido dessa possibilidade, bem como a própria legislação especial e extravagante, a teor do artigo 272, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que estabelece o procedimento ordinário como fonte subsidiária.24

Outro ponto importante para a publicação da Lei n. 8.952/1994 foi o uso anômalo da cautelar inominada do artigo 798 do Código de Processo Civil, que servia ao procedimento comum, tendo em vista tal procedimento carecer de decisões provisórias e sumárias. A conseqüência foi, por muitas vezes, o abandono do processo, pois a medida cautelar inominada proporcionava o objeto perseguido de forma definitiva.25

2.2 HIPÓTESES DE CABIMENTO

Há duas hipóteses previstas na legislação processual civil de tutela antecipada, adicionadas pela Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, sendo diferenciadas entre si. Estão consignadas nos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.26

A teor do artigo em comento, poderá ser concedida a antecipação de tutela quando existir requerimento da parte e prova inequívoca que possibilite um juízo de verossimilhança. Aliado a isso, obrigatoriamente, deverá estar presente ou a hipótese do inciso I do mesmo artigo – fundado receio de dano irreparável ou de

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BRASIL, Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 29 out. 2009.

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difícil reparação – ou a hipótese do inciso II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

O pedido expresso do autor, segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, é pressuposto da concessão da tutela antecipada por imperativo legal (CPC, art. 273, caput)27. Mas este não é um posicionamento pacífico, havendo quem entenda ser dado ao magistrado agir de ofício, inclusive para afastar risco à efetividade do provimento jurisdicional.28

De todo modo, é válido salutar, deve o aplicador do direito estar atento para as especificidades de cada caso, a fim de realizar efetiva pacificação social. Tal finalidade não seria atingida acaso, por apego à forma, o magistrado deixasse de antecipar a tutela, por exemplo, na necessidade de intervenção médica urgente, visando resguardar a vida do requerente.29

Outro pressuposto é o juízo de verossimilhança, consistente em um juízo de mera plausibilidade, de cognição sumária, e não de cognição exauriente como ocorre na sentença. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini entendem que o juízo de verossimilhança é aquele de razoável probabilidade ou plausibilidade30, argumentando que:

O convencimento de verossimilhança é correlato ao de cognição sumária ou superficial. Nestas hipóteses, o juiz tem uma razoável impressão de que o autor tem razão, mas não certeza absoluta, como ocorre na cognição exauriente. Trata-se da tradicional noção de fumus boni iuris.

A lei exige, todavia, de modo absolutamente incisivo, que a decisão de antecipação de tutela, proferida com base em prova não exauriente, seja fundamentada de modo claro e preciso e de que também o seja a decisão que modifique ou revogue aquela anteriormente proferida (art. 273, §§1.º e 4.º).31

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 359. v. 1.

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Verossimilhança não se confunde com prova inequívoca. Verossímil “é aquilo que aparenta ser verdadeiro”, enquanto prova inequívoca “é aquela suficiente à formação da convicção do juiz quanto à verossimilhança das alegações”.32

Existem ainda os pressupostos alternativos para a concessão da tutela antecipada, quais sejam, os previstos nos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil, que correspondem (a) ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e (b) ao abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, respectivamente.

José Roberto dos Santos Bedaque afirma que tais situações “não guardam semelhança no tocante às razões determinantes de sua adoção”. Para ele “a hipótese do inciso I visa assegurar o resultado útil do processo diante de situações de perigo”, já a prevista no inciso II tem por fito “tão-somente acelerar os efeitos da prestação jurisdicional, sem qualquer consideração quanto ao risco de dano”. E ressalta que referida distinção quanto às motivações não as afasta do objetivo geral da tutela antecipada, comum a ambas as hipóteses, qual seja, “obviar os males do tempo no processo.”33

Para concessão da tutela antecipada, na hipótese do inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil, observa-se a presença do binômio: fumus boni iuris e periculum in mora. Fumus boni iuris refere-se à fumaça do bom direito que está presente no juízo de verossimilhança, isto é, aquele de cognição sumária, superficial. Já o periculum in mora diz com o “perigo de que, não sendo concedida a medida, venha a decisão final a ser ineficaz, ou haja grande risco de isto ocorrer.”34 Nomeando essa hipótese de antecipação assecuratória, porquanto se antecipa por segurança, ressalta Teori Albino Zavascki que: “Adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou a danificação do direito afirmado”. E acrescenta: “[...] antecipa-se em caráter provisório para preservar a possibilidade de concessão definitiva, se for o caso”.35

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 359-360. v. 1.

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Portanto, a regra do inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil “tem finalidade preventiva, de evitar o risco de dano. Não se trata, pois, de modalidade de tutela de urgência com caráter puramente aceleratório, cuja adoção leva em conta a natureza da relação material litigiosa”. Assim, o autor acaba por perceber antecipadamente, ainda que a título provisório, os efeitos do provimento definitivo, tendo em vista o risco que correrá no aguardo do encerramento do processo.36

Os efeitos da tutela antecipada identificam-se no todo ou em parte com aqueles da eventual sentença de procedência, conforme se extrai da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIMITES. EFEITOS. VINCULAÇÃO AO PEDIDO FINAL. CONGRUÊNCIA. PROVIMENTO DEFINITIVO. 1 - Os efeitos da decisão que defere o pedido de antecipação de tutela devem ser aqueles constantes do conteúdo do dispositivo de uma eventual sentença de procedência da ação. 2 - Os efeitos da decisão antecipatória não podem ir além do que se pretende obter em definitivo, ou seja, além do pedido final formulado pelo autor da demanda. 3 - Recurso especial conhecido e provido.37

A doutrina traz hipóteses ilustravas do inciso I do artigo 273, entre as quais, decisões que imponham ao réu:

(a) [...] o custeio de intervenção cirúrgica a que o autor deve se submeter, para evitar a morte deste; (b) [...] a retirada do nome do autor de cadastro pejorativo, para que volte a gozar de crédito na praça, necessário para gerir seus negócios (no caso de pessoa jurídica); (c) [...] fornecimento de determinado medicamento, para assegurar a higidez física do autor.38

Quanto ao pressuposto alternativo previsto no inciso II do artigo 273 do Código de Processo Civil, o juiz, constatando que a defesa do réu é desprovida nitidamente de valor jurídico e tem intuito apenas protelatório, poderá adiantar os efeitos da sentença, mesmo não estando em risco a execução futura. Destarte:

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 69.425/AM. Recorrente Aprília Brasil Indústria de Monociclos S.A. Recorrido Luiz Paulo de Brito Izzo. Relator Ministro Fernando

Gonçalves. Julgado em 16 de dezembro de 2004. Brasília, DF. Publicado em 14 de março de 2005. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=2004/0143928-0&dt_publicacao=14/03/2005>. Acesso em: 29 out. 2009.

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[...] diante da forte probabilidade de que o direito exista e da ausência de seriedade da resposta, entendeu o legislador possibilitar a produção imediata de efeitos da tutela pleiteada, a fim de evitar dano maior para o autor, com a demora do processo.39

O autor pode, pois, ter seu direito adiantado por simples “inconsistência” dos argumentos levantados na contestação.40

Se para a caracterização do inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil era necessária a presença simultânea do fumus boni iuris e do periculum in mora, a regra do inciso II do mesmo dispositivo exige apenas o fumus boni iuris. Sobre o assunto Luiz Gustavo Tardin esclarece:

Para concessão de tutela antecipada com lastro no inc. II do art. 273, não se exige a presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Em outros termos, constitui uma hipótese de tutela antecipada sem periculum in mora.41

A possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela diante do manifesto propósito protelatório do réu não consiste em pena imposta pela falta de “seriedade” na defesa, existindo cominação própria para o caso de litigância de má-fé nos termos dos artigos 16 a 18 do Código de Processo Civil.42

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini negam caráter punitivo à tutela antecipada concedida com fulcro no artigo 273, II, e argumentam que “como não é uma punição, não é necessário examinar se o réu está agindo dolosamente (ou seja, o dolo da parte é relevante para aplicar as penas por litigância de má-fé do artigo 14 e seguintes, mas não para a antecipação de tutela)”.43

Nada obstante, obtempera Teori Albino Zavascki:

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BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 326-330; WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 360. v.1.

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[...] poder-se-á denominar, pelo menos para efeitos classificatórios, de antecipação punitiva. Embora não se trate propriamente de uma punição, dado que sua finalidade tem o sentido positivo de prestar jurisdição sem protelações indevidas, a medida guarda semelhança, no que diz com as respectivas causas determinantes, com as penalidades impostas a quem põe obstáculos à seriedade e à celeridade da função jurisdicional, previstas no Código de Processo Civil (v. g., 16 e 17, 538, parágrafo único e 601).44

Sem prejuízo das particularidades levantadas pela doutrina, inegável a intenção do legislador de acelerar o processo, transpondo as barreiras utilizadas pelos causídicos como forma de defesa, ao permitir a antecipação de tutela punitiva. Este esforço do legislador não é restrito ao instituto da tutela antecipada, mas uma preocupação bastante presente no direito processual contemporâneo. A regra do artigo 130 do Código Processo Civil, ao dispor que “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias,”45 bem retrata a generalização do objetivo de afastar a defesa protelatória.

São exemplos de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório: “[...] Carga indevida dos autos do processo, contestação desprovida de fundamentação jurídica pertinente ao caso ou até mesmo em contrariedade ao posicionamento consolidado nos Tribunais Superiores.”46

Misael Montenegro Filho diferencia o abuso de direito de defesa de manifesto propósito protelatório:

[...] O abuso do direito de defesa diz respeito à adoção de expedientes processuais, em evidente excesso, como ocorre diante da conduta do réu que apresenta exceção de incompetência relativa, com o só propósito de obstar o curso da demanda, atraindo a regra do art. 306. O manifesto propósito protelatório pode ser evidenciado através da constatação de que o réu permanece com os autos fora do cartório há longos meses, evitado a prolação da sentença; de que costuma interpor recursos infundados; de que solicita a extração de carta precatória, para ouvida de testemunha residente e domiciliada em outra comarca, que nada sabe do fato controvertido; de que requer a juntada de documentos sem relação com o processo, para dificultar o conhecimento da demanda pelo magistrado etc.47

44

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 77-78.

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Autorizando a concessão da tutela antecipada diante do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, mediante um juízo de verossimilhança, a lei muniu o aplicador do direito de instrumento hábil à realização do fim último do processo, i.e., a entrega da tutela jurisdicional em menor tempo possível.

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, em seus estudos, apresentam, além das duas hipóteses legais supra mencionadas, outra prevista no § 6° do artigo 273, que autoriza a concessão da antecipação dos efeitos da tutela quando um ou mais pedidos ou parcela deles for incontroverso, guardando, pois, similaridade de objetivo com a tutela antecipada punitiva, porquanto também busque afastar os efeitos nefastos da prestação jurisdicional tardia.48

Esta terceira espécie de tutela antecipada, introduzida pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, justifica-se pois muitas vezes não é possível atender, desde logo, todos os pedidos formulados pelo autor, muito embora seja manifesta a procedência de algum ou parcela deles.49

Expostas as hipóteses legais de tutela antecipada, há que se ressaltar que a decisão interlocutória concessiva não é definitiva. Assim, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada (CPC, art. 273, § 4º).50

Em regra, sendo irreversível, ou seja, na impossibilidade de restabelecer o statu quo ante (estado em que se encontrava antes), não se concederá a medida. Mas têm doutrina e jurisprudência se posicionado favoravelmente à antecipação caso o indeferimento também acarrete os efeitos da irreversibilidade, conforme se extrai da obra de Luiz Gustavo Tardin:

Com lastro no princípio da proporcionalidade, a doutrina e a jurisprudência têm relativizado as conseqüências do § 2.°. A irreversibilidade da situação de fato não pode mais representar óbice à concessão da tutela antecipada quando o não-deferimento da medida também acarretar uma conseqüência sem reversão. [...]. Não tem sido outro o posicionamento do STJ: ‘Antecipação de tutela. Tratamento médico. Atropelamento. Irreversibilidade do provimento. A regra do § 2.° do art. 273 do CPC não impede o deferimento da antecipação da tutela quando a falta do imediato

48

49

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atendimento médico causará ao lesado dano também irreparável, ainda que exista o perigo da irreversibilidade do provimento antecipado. Recurso não conhecido’. (4.ª T., REsp 417.005/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25.11.2002, DJ 19.12.2002, p. 368).51

Com efeito, em atenção ao princípio da proporcionalidade, a irreversibilidade da tutela antecipada não tem força para afastar sua concessão quando o indeferimento provocar maiores prejuízos.

2.3 MOMENTO PROCESSUAL

A concessão da tutela antecipada pode ocorrer a qualquer tempo. As prescrições dos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil admitem, inclusive, o deferimento inaudita altera parte. Com maior facilidade é concedida após a contestação, porquanto restará garantido o mínimo de contraditório e ampla defesa. Porque nessas situações é apreciada mediante cognição sumária, não seria razoável não conhecer do pedido antecipatório por ocasião da sentença, em vista da repercussão sobre os efeitos em que é recebida a apelação. Além disso, também é permitida a concessão da tutela antecipatória em grau de recurso.52

De acordo com Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, a “medida de tutela antecipada pode ser concedida in limine litis ou em qualquer fase do processo, inaudita altera parte ou depois da citação do réu. Pode ser concedida na sentença e depois dela.”53

Com efeito, o legislador não pré-fixou, rigidamente, o momento da concessão da tutela antecipada, de forma que poderá ser concedida antes ou depois da citação do réu, na sentença ou após ela, na pendência de recurso. A corrente predominante vai de encontro à posição de que a antecipação de tutela será “somente deferível após o encerramento da fase de postulação, com a conclusão do

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estágio de resposta do réu, e depois de cumpridas eventuais medidas de regularização do processo”. É o que se infere do seguinte excerto retirado da obra de Humberto Theodoro Júnior:

[...] não há um momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho da inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a surperveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória. [...]. Só quando, pois, a ouvida do adversário se apresentar com força de frustrar irremediavelmente a providência de antecipação, é que, em princípio, o juiz a decretará de plano. [...].

[...] nada impede que seja aberto na sentença um capítulo especial para a medida do art. 273 do CPC. Se o juiz pode fazê-lo de início e em qualquer fase do processo anterior ao encerramento da instrução processual, nada impede a tomada de tal deliberação depois que toda a verdade real se esclareceu em pesquisa probatória exauriente.54

Luiz Guilherme Marinoni expõe que “a tutela antecipatória somente deverá ser prestada – fora, obviamente, casos excepcionais – após apresentada a contestação. Ou seja, a tutela antecipada antes da ouvida do réu somente tem razão de ser quando a sua audiência puder causar lesão ao direito do autor”.55

Destarte, para que seja deferida liminarmente a antecipação da tutela, sem a ouvida do réu, faz-se necessário observar se a citação poderá levar a ineficácia da medida ou se a urgência indica a necessidade da concessão imediata.56

O momento ideal para a concessão da tutela antecipada é após o contraditório, pois “por intermédio dos fatos e dos fundamentos apresentados na defesa, poderá o magistrado realizar um melhor juízo de probabilidade”. Mas não se pode olvidar que, “[...] em determinados casos, a realização da citação e a espera da defesa do demandado têm o condão de acarretar o perecimento do próprio direito material”, justificando a liminar.57

54

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 680-681. v. 2.

55

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 159.

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Para que o juiz conceda a antecipação do provimento jurisdicional, deverá estar atento ao princípio da menor restrição possível, segundo o qual “o momento não pode ser antecipado mais que o necessário”.58

A não concessão da tutela antecipada de plano, sem oitiva da parte contrária, não impedirá seja concedida em momento posterior, já que “[...] pode ser concedida a qualquer tempo, ou seja, ainda que indeferida liminarmente, poderá ser concedida posteriormente quando surgir, por exemplo, a prova inequívoca”.59

A doutrina não traz objeção ao deferimento da liminar inaldita autera part em caso de tutela antecipada preventiva (CPC, art. 273, I).

Teori Albino Zavascki esclarece que: “O perigo de dano, com efeito, pode preceder ou ser contemporâneo ao ajuizamento da demanda, e, nesse caso, a antecipação assecuratória será concedida liminarmente”. E ainda: “porém, se o perigo, mesmo previsível, não tiver aptidão para se concretizar antes da citação, ou antes da audiência, a antecipação da tutela não será legítima senão após a realização desses atos.[...]”.60

Dessa maneira, estando demonstrados os requisitos do inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil, poderá a antecipação da tutela ser deferida a qualquer momento. Presentes o pedido, a prova inequívoca, a verossimilhança e o perigo na demora, estará o magistrado autorizado a deferi-la antes da ouvida da parte contrária (inaudita altera parte) ou mesmo em recurso.61

Por outro lado, há divergências quanto à viabilidade de liminar a título de tutela antecipatória punitiva (CPC, art. 273, II).

Parcela da doutrina a rechaça, entendendo que o “momento de análise da concessão ou não da tutela antecipada fundada no abuso do direito de defesa deve ser realizado após o prazo de oferecimento de resposta”62, pois a ocorrência de fatos hábeis a obstar ou retardar o curso de processo não se poderia configurar antes da polarização da demanda.63

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Aqueles que discordam, identificam circunstâncias antecedentes à citação que teriam o condão de caracterizar o abuso de defesa ou manifesto propósito protelatório. Nesse ínterim, pertinentes as palavras de Cassio Scarpinella Bueno:

Mesmo antes da integração do réu na relação processual é possível aventar a possibilidade da antecipação da tutela com base no dispositivo em comento, o inciso II do art. 273. Basta imaginar um caso em que o réu cria todo tipo de dificuldades para realização da citação. E isso pode variar desde ter dado ao autor um endereço que não existe ou no qual ele não reside, nem nunca residiu, até a forma clássica de “fugir do oficial de justiça” ou, até mesmo, do “carteiro”, dizendo que não está, que está viajando e sabe-lá-Deus quando volta. Tudo isso é “abuso do direito de defesa”. Nesses casos, sem prejuízo de a citação ser feita de forma ficta, na linha do que o CPC admite (arts. 227 e 231), cabe a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.64

A tutela antecipada pode ser deferida antes ou depois da oitiva da parte contrária, havendo discordância tão-somente quanto aos requisitos para concessão inaudita altera parte. Posteriormente, quer por ocasião da sentença ou na fase recursal, o pedido antecipatório será analisado com maior facilidade, diante dos elementos probatórios levantados na contestação e no transcorrer da instrução.

Luiz Guilherme Marinoni fez pontuações acerca da concessão da tutela antecipada nestes dois últimos momentos processuais, in verbis:

[...] na mesma folha de papel, e no mesmo momento, o juiz pode proferir a decisão interlocutória, concedendo a tutela, e a sentença, que então confirmará a tutela já concedida e não poderá ser atacada através de recurso de apelação que deva ser recebido no efeito suspensivo (nesta situação, então, aplicar-se-ia o art. 520, VII do Código de Processo Civil). [...] É preciso dizer, ainda, que é possível o requerimento de tutela antecipatória no tribunal. Deveras, é importante lembrar que o fundado receio de dano pode surgir em segundo grau de jurisdição e, assim, abrir oportunidade para a tutela antecipatória no tribunal.65

A competência para conceder a tutela antecipada até a prolação da sentença é do juiz de primeiro grau, a partir de quando não lhe é mais dado inovar no processo. Após, mesmo antes da remessa dos autos ao Tribunal, a este deve ser dirigido o pedido de tutela antecipada.66

64

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 46.

65

MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 162-163.

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Mas, sendo opostos embargos de declaração contra a sentença, ao juízo monocrático competirá conhecer do pedido de tutela antecipada. Nesse sentido, extrai-se da jurisprudência da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A tutela antecipada pode ser concedida na sentença ou, se omitida a questão anteriormente proposta, nos embargos de declaração. Art. 273 do CPC”.67

A compreensão da repercussão do deferimento de pleito antecipatório na sentença é imprescindível para a resolução do problema de pesquisa objeto desta monografia.

Quando o recurso interposto da sentença é recebido apenas no efeito devolutivo, é possível a execução provisória do julgado independentemente da concessão de tutela antecipada. O problema surge quando o recurso é dotado de duplo efeito, devolutivo e suspensivo, porque fica impedida a execução da sentença a título provisório. O deferimento do pedido de antecipação de tutela na sentença obsta o efeito suspensivo no tocante a parcela do julgado que dele se ocupou. É o que ensina Teori Albino Zavascki:

[...] Se não for caso de reexame necessário, nem de apelação com efeito suspensivo, sentencia-se e executa-se provisoriamente a própria sentença, sendo desnecessário, conseqüentemente, provimento antecipatório específico. Se, no entanto, for caso de reexame necessário ou de apelação com efeito suspensivo, a antecipação da tutela – que nada mais significará senão autorização para execução provisória – será deferida na própria sentença.68

No mesmo norte, expõe Vicente Greco Filho:

[...] Questão que certamente será colocada é se o juiz poderá conceder a tutela por ocasião da sentença. Cremos que sim, porque se ele pode o mais, que é a concessão liminar, pode fazê-lo ao sentenciar, se nesse momento entender presentes os seus pressupostos. Nesse caso, a apelação do réu, quanto a essa parte da sentença, não terá efeito suspensivo, ainda que a apelação tenha o duplo efeito quanto ao restante do dispositivo.69

67

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 279.251/SP. Recorrente Luiz Antônio Cerveira de Mello Ribeiro Pinto e outros. Recorrida Usina Santa Lydia S.A. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 15 de fevereiro de 2001. Brasília, DF. Publicado em 30 de abril de 2001. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200000971561&dt_publicacao=30/4/2001>. Acesso em: 29 out. 2009.

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Portanto, “sabendo que o recurso de apelação possui, em regra, efeito suspensivo, a concessão da antecipação dos efeitos da tutela feita na sentença teria o objetivo de propiciar uma decisão que pudesse ser imediatamente efetivada.”70

Então, para verificação da necessidade de se antecipar a tutela na sentença, deverá ser analisado se comporta alguma das situações arroladas do artigo 520 do Código de Processo Civil, que afastam o efeito suspensivo da apelação. Quanto aos recursos especial e extraordinário não há a mesma preocupação, já que não têm, ex lege, efeito suspensivo. Assim, transcorrido o prazo para interposição de embargos declaratórios, o acórdão que julga a apelação passa a produzir efeitos desde logo.71

O ponto nodal desta pesquisa reside na divergência acerca do recurso adequado contra tutela antecipada concedida por ocasião da sentença. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, sobre a questão, dissertam que:

[...] houve, na doutrina e na jurisprudência, muita discussão sobre qual recurso cabível contra a antecipação de tutela: agravo de instrumento (a antecipação de tutela, embora formalmente veiculada no mesmo documento que a sentença, seria, constituiria, em verdade, uma decisão interlocutória) ou apelação (a antecipação de tutela seria, verdadeiramente, um capítulo da sentença). Acertadamente, tanto doutrina quanto jurisprudência têm adotado esta última posição, que, inclusive, harmoniza-se com a regra do art. 520, VII. De todo modo, até que se pacifique a questão completamente, convém aplicar à hipótese o princípio da fungibilidade recursal.72

Cuidando a sentença de pedido de tutela antecipada, há que se perquirir qual a via recursal apta a atacar o pronunciamento jurisdicional, quer favorável quer desfavorável. A fim de que se possa abordar melhor a questão, cumpre fazer uma abordagem prévia acerca dos recursos, em especial do agravo de instrumento e da apelação.

70

71

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 33-34.

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3. ASPECTOS DESTACADOS DOS RECURSOS DE AGRAVO E APELAÇÃO

Recurso, segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada”.73

O instituto do recurso tem base constitucional na garantia do devido processo legal, do qual é consectário o princípio do duplo grau de jurisdição, que permite sejam as decisões submetidas a nova apreciação judicial para devida correção, em regra, por órgão colegiado e superior.74

A possibilidade de a decisão ser revista gera maior cuidado por parte do julgador. Além disso, em cada grau de jurisdição o processo será visto sob diversa perspectiva, conforme pondera Vicente Greco Filho:

O primeiro, mais próximo ao fato, pode apreciar todos os seus pormenores, inclusive os fatores de difícil transcrição para o papel, por exemplo, a sinceridade de uma testemunha; o segundo grau, exatamente porque esta mais distante dos fatos, pode ter uma visão mais adequada do contexto dos acontecimentos e de outros casos análogos, bem como aperfeiçoar, em termos gerais, a interpretação do direito.75

O duplo grau de jurisdição garante à parte sucumbente o reexame do ato decisório que lhe for contrário, sejam eles decisões ou sentenças. Os despachos de mero expediente não desafiam recurso por lhe faltar carga decisória.76

Em regra, de uma mesma decisão só é possível interpor uma modalidade de recurso por força dos princípios da singularidade e da adequação recursais. A vedação afasta a interposição simultânea de recursos, mas não a sucessiva. Destarte, “pelo princípio da unirrecorribilidade dá-se a impossibilidade de

73

NERY JUNIOR, NELSON; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 809.

74

NERY JUNIOR, NELSON; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 809; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 614. v. 1.

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interposição simultânea de mais de um recurso”; já pelo princípio da adequação, impõe-se “um recurso próprio para cada espécie de decisão”, daí se dizer que “o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada”.77

São recursos cabíveis no âmbito do Processo Civil: a apelação, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declaração, os recursos ordinário e especial, o recurso extraordinário, os embargos de divergência em recurso especial e recurso extraordinário (CPC, art. 496).78

Como exposto oportunamente, a presente monografia limitar-se-á à abordagem dos recursos de agravo e apelação, pois sobre eles recai a dúvida de que espécie se deve valer para atacar a tutela antecipada concedida no bojo da sentença.

3.1 AGRAVO

Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini conceituam agravo como “o recurso cabível contra toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em sentido contrário.”79

Em outras palavras o agravo consiste no “recurso cabível contra as decisões interlocutórias (art. 522), ou seja, contra os atos pelos quais ‘o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente’ (art. 162, § 2°)”80, ressalvadas as hipóteses de irrecorribilidade, prescritas na lei (CPC, art. 519, parágrafo único; art. 527, parágrafo único)81.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 643. v. 1.

78

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80

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 674. v. 1.

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Em primeiro grau de jurisdição, o agravo pode ser retido (CPC, art. 523) ou de instrumento (art. 524). No segundo grau, tem-se o agravo de petição. Neste “há, quase sempre, uma disciplina própria a ser observada, mas, no geral, as regras comuns do agravo (arts. 522 e segs.) são aplicáveis, pelo menos naquilo que não atritem com a especificidade do recurso em segunda instância” (arts. 120, parágrafo único, 532, 545 e 557, § 1°). 82

O agravo interno (ou agravo por petição) “é o recurso cabível contra decisões proferidas pelos relatores dos recursos (e processos de competência originária) nos tribunais, nas hipóteses em que a eles se dá autorização para proferir decisões como juízos monocráticos”.83 Servem para atacar decisões proferidas “por juízes, desembargadores (membros dos Tribunais de Justiça) ou ministros (membros dos Tribunais Superiores – STF e STJ), mas isoladamente.”84 Desde já se deixa claro que não será objeto de estudo.

A interposição do agravo retido, por força da Lei n. 11.187/2005, tornou-se a regra para impugnar as decisões interlocutórias na primeira instância. Anteriormente, o agravo de instrumento era a regra e o retido a exceção, dependendo este de pedido de retenção nos autos formulado pelo agravante. É o que se extrai do seguinte excerto:

O agravo na forma retida perante o juízo de primeiro grau, a partir da Lei n° 11.187/2005, passou a ser, na perspectiva do Código, a forma ordinária de impugnação das decisões e a interposição por instrumento, diretamente junto ao tribunal, a excepcional.85

O agravo retido é espécie do gênero agravo. Por meio dele o recorrente exterioriza sua discordância em face de decisão interlocutória, manifestando-se perante o próprio juízo a quo, ficando o agravo retido nos autos para posterior análise juntamente com a apelação (recurso interposto contra a sentença). Frise-se

82

83

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 100. v. 2.

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que o principal objetivo do recurso em comento é evitar a preclusão.86 Ao contrário do agravo de instrumento, o retido não está sujeito a preparo (CPC, art. 522, parágrafo único).87

O agravo retido poderá ser interposto na forma escrita ou oral. Quando interposto na audiência de instrução e julgamento, e apenas nesta, reza o artigo 523, § 3° do Código de Processo Civil, ser a forma oral obrigatória. Em audiência de outra natureza (v.g. justificação, conciliação etc) haveria liberdade de escolha.88 Em se optando pela forma oral, as razões do recurso e o pedido de reforma devem ser reduzidos a termo, na ata de audiência.”89

Não se pode deixar de consignar a insurgência de parcela da doutrina contra a possibilidade de se optar pela forma escrita ou oral nas audiências que não sejam de instrução e julgamento. Para os que assim entendem, a forma oral seria compulsória para a interposição do agravo retido em todas as modalidades de audiência, por força dos princípios processuais da oralidade e da celeridade. Vale transcrever:

Outro setor da doutrina, porém, sempre considerou [...] que as decisões interlocutórias proferidas em audiência deviam ser impugnadas de imediato, por agravo retido oral, sob pena de preclusão. Esta posição sempre nos pareceu a mais acertada, por privilegiar o princípio da oralidade, além de ser mais consentâneo com a busca da celeridade da jurisdição. Proferida decisão interlocutória em audiência, com as partes presentes e sendo de imediato intimadas, deve o recurso ser desde logo interposto, abrindo-se oportunidade para, na própria audiência, ouvir-se o agravado e, em seguida pronunciar-se o juiz no juízo de retratação. Com isto, dá-se mais valor à oralidade e à imediatidade, o que revela um apreço pelos princípios que nortearam a reforma do Código de Processo Civil.90

Interposto o agravo retido, o juiz intimará o agravado para oferecer contra-razões, no prazo de dez dias, oportunizando-se o contraditório. Após o transcurso do

86

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10. ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 624. v. 1; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 13. ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 100. v. 2.

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90

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 13. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 103-104.v. 2.