JAINE FAUST DAMIAN
A UTILIZAÇÃO DO CELULAR NO AMBIENTE DE TRABALHO COMO FUNDAMENTAÇÃO PARA A JUSTA CAUSA:
UMA ANÁLISE NA JURISPRUDÊNCIA DO TRT 12ª REGIÃO
Tubarão 2018
JAINE FAUST DAMIAN
A UTILIZAÇÃO DO CELULAR NO AMBIENTE DE TRABALHO COMO FUNDAMENTAÇÃO PARA A JUSTA CAUSA:
UMA ANÁLISE NA JURISPRUDÊNCIA DO TRT 12ª REGIÃO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Francisco Luiz Goulart Lazendorf, Esp.
Tubarão 2018
Dedico este trabalho ao meu avô Vicente Bez Damian, falecido há pouco mais de um ano, que em vida, era uma das pessoas que mais torcia pela minha formação.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que me deu força, saúde e coragem para superar as dificuldades, permitindo a realização desta conquista.
Agradeço imensamente aos meus pais, João Bez Damian e Regina Faust Damian, e ao meu irmão, Jaison Faust Damian, que tanto lutaram comigo, me deram força e me apoiaram para concretização deste grande sonho. Sem eles, eu não teria chegado até aqui.
Um agradecimento especial ao meu avô Vicente Bez damian, a quem dedico este trabalho, falecido há pouco mais de um ano, era uma das pessoas que mais torcia pela minha formação.
Agradeço de forma geral a toda minha família, que sempre torceram por mim. Agradeço as minhas amigas, Letícia Cardoso, Liliane Camargo, Gabriela Antunes, Gabriela Francisconi, Isabel da Silva, Julia Guimarães e Júlian Araújo, que estiveram comigo durante toda esta caminhada, desde o início da faculdade, e hoje se tornaram grandes amigas.
Meus agradecimentos ao meu orientador Francisco Luiz Goulart Lazendorf, pelo empenho, dedicação, paciência e por sempre me ajudar nas horas que precisei para a realização deste trabalho.
Agradeço também aos demais professores deste curso que contribuíram durante toda a jornada acadêmica.
Agradeço a esta Universidade, pela oportunidade e ensino que me proporcionaram.
Por fim, agradeço a todos que alguma forma contribuíram, direta ou indiretamente, para a realização deste sonho.
RESUMO
O uso das redes sociais e de aplicativos de mensagens instantâneas tornou-se cada vez mais constante, facilitando assim a comunicação e troca de informações entre as pessoas. Porém, sua utilização quando envolve o ambiente de trabalho deve ser cautelosa, pois os usos excessivos desses meios de comunicação podem gerar uma série de problemas tanto para o empregado quanto para o empregador. Dentro desta temática, este trabalho tem como objetivo analisar se a utilização do celular no ambiente de trabalho, durante o expediente, poderá ensejar em demissão por justa causa. Regulamentações que proíbam o uso e acesso a esses aplicativos nas empresas atualmente é inexistente de forma que o empregador possa criar as próprias regras para driblar esses problemas. O presente estudo traça uma relação entre o empregado e empregador, contratos e leis trabalhistas, rescisão e formas de rescisão referente ao contrato de trabalho com a análise da jurisprudência do TRT 12ª região. Pode-se concluir que a utilização do celular no ambiente de trabalho pode caracterizar desídia se praticado reiteradamente, ou cumulado com outras faltas, ensejando em demissão por justa causa.
ABSTRACT
The use of social networks and instant messaging applications has become more and more common. This makes communication and the exchange of information easier for people. However, its use when involving work environment should be with cautious, as the excessive use of these means of communication can generate a series of problems for both the employee and the employer. Within this thematic, this work has as an objective to analyze if the use of the cell phone in the working environment, during the expedient, can result in justified dismissal. Regulations that prohibit the use and access of such applications in companies today are non-existent, so the employer can create his own rules to dodge these problems. The present study outlines a relationship between the employee and employer, labor laws and regulations, termination and restraining procedures related to the employment contract regarding the analysis of TRT 12th jurisprudence. It can be concluded that the use of the cell phone in the working environment can characterize negligence if it is practiced repeatedly, or cumulated with other faults, resulting in justified dismissal.
LISTA DE ABREVIAÇÕES E SIGLAS CLT – Consolidação das Leis do Trabalho
CRM - Customer Relationship Management STF – Supremo Tribunal Federal
TRT – Tribunal Regional do Trabalho TST – Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 12
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 12
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 14 1.3 JUSTIFICATIVA ... 15 1.4 OBJETIVOS ... 16 1.4.1 Geral ... 16 1.4.2 Específicos ... 17 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 17
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 17
2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO ... 18
2.1 EMPREGADOR ... 18
2.1.1 Empresa... 19
2.2 EMPREGADOR POR EQUIPARAÇÃO... 20
2.3 EMPREGADO ... 20
2.4 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE ... 21
2.5 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO ... 22
2.6 CONTRATO DE TRABALHO ... 22
2.6.1 Contrato expresso ... 24
2.6.2 Contrato verbal ... 24
2.7 TIPOS DE CONTRATO DE TRABALHO ... 24
2.7.1 Contrato de trabalho por prazo indeterminado ... 24
2.7.2 Contrato de trabalho por prazo determinado ... 25
3 RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO . 28 3.1 RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 28
3.2 POR INICIATIVA DO EMPREGADO ... 28
3.2.1 Rescisão indireta ... 28
3.2.2 Culpa recíproca ... 29
3.3 POR INICIATIVA DO EMPREGADOR ... 30
3.4 RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA ... 30
3.5 RESCISÃO COM JUSTA CAUSA ... 31
3.6 REQUISITOS DA JUSTA CAUSA ... 32
3.7.1 Tipicidade ... 33
3.7.2 Gravidade ... 33
3.7.3 Nexo de causalidade ... 34
3.7.4 Proporcionalidade ... 34
3.7.5 Imediatidade ... 34
3.7.6 “Non Bis in Idem” ... 35
3.8 ELEMENTOS SUJETIVOS ... 35
3.9 HIPÓTESES DE DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA ... 36
3.9.1 Ato de improbidade ... 36
3.9.2 Incontinência de conduta ou mau procedimento ... 36
3.9.3 Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência ou for prejudicial ao serviço ... 37
3.9.4 Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena ... 37
3.9.5 Desídia no desempenho de suas funções ... 37
3.9.6 Embriaguez habitual ou em serviço ... 39
3.9.7 Violação de segredo da empresa ... 39
3.9.8 Ato de indisciplina e insubordinação ... 40
3.9.9 Abandono de emprego ... 40
3.9.10 Ato lesivo da honra ou boa fama e ofensas físicas ... 41
3.9.11 Prática constante do jogo de azar ... 41
3.9.12 Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado ... 42
3.9.13 Outras hipóteses previstas na CLT... 42
3.9.14 Hipóteses de justa causa previsto em legislação especial ... 43
3.10 ARTIGO 482 “E” DA CLT ... 45
4O USO DO CELULAR NO AMBIENTE DE TRABALHO COMO CAUSA DE JUSTA CAUSA ... 47
4.1 CELULAR E EQUIPAMENTOS TELEMÁTICOS ... 47
4.2 CONFLITO DE INTERESSE NO AMBIENTE LABORAL ... 47
4.3 JUS VARIANDI DO EMPREGADOR ... 48
4.4 DESEMPENHO E PRODUTIVIDADE ... 49
4.5 POSSIBILIDADE DE DISPENSA POR JUSTA CAUSA ... 50
4.7 ENTENDIMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DO TRT 12ª REGIÃO ACERCA DO
PROBLEMA ... 51
4.8 ENTENDIMENTO DE OUTROS TRIBUNAIS ... 54
4.9 ENTENDIMENTO CONTRÁRIO ... 55
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa discorrer sobre a possibilidade de dispensa por justa causa fundamentada na utilização do celular no ambiente de trabalho. Para busca do resultado do trabalho, será analisado a jurisprudência do TRT 12ª região.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
O desenvolvimento tecnológico social vem passando por inúmeras mudanças ao longo dos anos. Antigamente, o único meio de interação na sociedade eram os noticiários, como o rádio e a televisão, porém, existiam poucas emissoras e as pessoas apenas recebiam as informações que eram transmitidas nesses meios.
Atualmente, temos diversos meios de comunicação e interação social, e conforme suas necessidades, as pessoas sempre vêm buscando recursos e modernização.
As diversas aplicações da tecnologia transformaram – e continuam transformando – praticamente todas as atividades existentes. Isso fez dela uma magnifica ferramenta para o desenvolvimento de diversas áreas, como educação, comunicações, medicina, editoração, cinema, artes gráficas, para citar algumas delas (BATISTA, 2012, p. 03).
Ademais, nota-se que cada vez mais a tecnologia faz parte de nossas vidas, tornando-se primordial ao nosso dia a dia, em razão da sua utilidade para comunicação, informação, e também para instrumentalizar o trabalho nas indústrias.
Para Guimarães e Mattos (2013, p. 04), “[...] tecnologia é o conjunto organizado dos conhecimentos científicos, empíricos ou intuitivos empregados na produção e na comercialização de bens e de serviços. ”
Com a globalização e o avanço da tecnologia surgiu a era da sociedade digital, internet, celulares, smatphones e redes sociais, tais como, o whatssap, facebook, instagram, twitter, dentre outras. O sucesso das redes sociais está na facilidade e variedade de formas de comunicação, conversar com amigos, elogiar ou criticar informações ou serviços e compartilhar opiniões para todo o mundo.
Nessa mesma linha, segue o entendimento de Guimarães e Mattos (2013, p.10) “[...] ao Estado cabe, primordialmente, desenvolver e modernizar a infraestrutura de serviços tecnológicos como instrumento de apoio à inovação”.
Tecnologia, informação e meio de comunicação acessíveis oferecem muita comodidade à vida das pessoas. Contudo, tudo isso passou a ser uma necessidade diária. Hoje, podemos perceber ao nosso redor que as novas gerações começam a utilizar esses meios desde cedo, quando ainda criança, o que acaba tornando a população cada vez mais
dependente tecnologicamente. À vista disso, essa dependência vem acarretando diversos problemas de saúde como ansiedade, depressão, problemas de concentração, esquecimento, dentro outros, como acompanhamos diariamente na mídia.
Nesse sentido, notamos ao nosso redor que alguns usuários não conseguem ficar desconectados da internet e de seus celulares nem mesmo no local de trabalho. Este é um grande indício do uso excessivo da tecnologia.
A obra Nomofobia (KING; NARDI; CARDOSO, 2014), mostra, no Brasil, a utilização obsessiva de celulares e computadores pela sociedade, os impactos causados em cada indivíduo, bem como suas relações pessoais. De acordo com a obra, Nomofobia significa o medo e angústia de ficar impossibilitado se comunicar pelos meios virtuais. Isso mostra como estamos sendo dominados pela era digital.
Nota-se que a distração é um dos grandes problemas causados pelo uso excessivo de smartphones. Podemos observar diariamente profissionais que utilizam aparelhos celulares no horário de trabalho de forma pessoal. Isso pode ocasionar na perda de foco das atividades cotidianas, esquecimento, perda de interesse e baixa produção. Isso porque, o empregado está devidamente concentrado em sua atividade e, de repente, vem um alerta no celular, informando o recebimento de alguma mensagem, seja de amigo, familiar, namorado, enfim e nesse momento, o funcionário deixa de lado o que está fazendo devido ao surgimento da ansiedade para responder, e acabada perdendo o foco ou até mesmo esquecendo o que estava fazendo. E quando retorna à atividade, pode cometer erros, em virtude da falta de concentração e até mesmo, esquecer a atividade em que estava envolvido, perdendo o total foco. É provável que essa situação já tenha acontecido com todas as pessoas.
Ocorre que, é presumível esta ser uma grande causa de conflitos que ocorrem entre empregado e empregador, pois muitas pessoas não conseguem imaginar a vida sem celular, sem redes sociais, nem mesmo no horário do expediente. Em vista disso, obviamente o empregador notará possíveis erros ocasionados e até mesmo baixa produção e evidentemente ficará incomodado, sentindo a necessidade de chamar atenção do funcionário.
Algumas empresas delimitam até mesmo o acesso no computador dos funcionários, bloqueando determinadas páginas, limitando o acesso da internet somente as páginas de interesse profissional para evitar a distração de seus funcionários e garantir a produtividade. É o caso do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que bloqueia diversas páginas, incluindo redes sociais, como facebook.
Embora ainda não exista legislação que discipline a utilização de celulares/smatphones no ambiente de trabalho, a empresa pode elaborar uma resolução interna
proibindo o uso durante o expediente, além de determinar penalidades, desde advertência até uma possível demissão por justa causa, caso caracterize desídia.
Assim entende o Tribunal Regional do Trabalho 12ª região (RO nº 0003944-10.2015.5.12.0039):
Em relação ao pedido de nulidade das suspensões aplicadas, da análise dos documentos juntados pela ré, não invalidados, constata-se que foram aplicadas
dez advertências e sete suspensões em virtude das faltas competidas pelo empregado e que foram descritas nos documentos, citando incontinência de conduta
e mau procedimento, insubordinação, não cumprimento de horário, descumprimento do intervalo, utilizando celular em serviço, abandono de posto de trabalho, faltas ao trabalho sem justificativa.
[...]
13/12/2014 Advertência: Estar fora do seu setor, na praça de alimentação, no
horário de trabalho, utilizando celular;
[...]
19/1/2015 Advertência: Uso do celular em tempo demasiado durante o horário
de trabalho;
20/1/2015 Suspensão: Passar muito tempo brincando no celular durante o
horário de trabalho; (SANTA CATARINA, 2015).
[...] (grifo meu)
Nesse sentido, “[...] desídia é o ato de negligência, displicência habitual, desinteresse no desempenho de suas funções” (ROMAR, 2017, p. 522). Ou seja, é a falta de interesse na realização das tarefas, o descumprimento de ordens e regras, e a insubordinação.
“[...] A reiteração de pequenas faltas, as quais, no conjunto, revelam comportamento desidioso e grave do empregado, autoriza a sua dispensa com justa causa”. (GARCIA, 2017, p. 710).
Em face a tais considerações, é de concluir-se que a questão controvertida, é se realmente o uso do celular de forma pessoal e excessiva no ambiente de trabalho pode contribuir para demissão por justa causa por conta da desídia, observando o princípio da razoabilidade. Conforme diploma legal: “Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: [...] e) desídia no desempenho das respectivas funções” (BRASIL, 1943).
Procurando contemplar a proposta, preliminarmente, esta monografia busca uma análise jurisprudencial, procurando saber qual o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região acerca do problema abordado.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A utilização do celular no ambiente de trabalho pode ensejar Justa Causa por desída?
1.3 JUSTIFICATIVA
Sabemos que a tecnologia avança cada vez mais e estamos na era do mundo digital, internet, smatphones e redes sociais. Podemos observar que o celular é um grande aliado na vida das pessoas pela facilidade na comunicação. Mas, de outro norte, o celular tem se tornado um vilão, em razão da grande dependência das pessoas, por não conseguir deixá-lo de lado nem mesmo no horário de trabalho.
Ressalta o artigo “Uso Inadequado de Internet no Ambiente de Trabalho: Uma Revisão Sistemática” que “o uso de periféricos eletrônicos no ambiente de trabalho é uma realidade há décadas. Apesar da praticidade propiciada por esses recursos, observa-se também o viés nocivo de seu usufruto” (LEMOS; SILVA E SILVA, 2016). Ou seja, apesar de representar um avanço e tornar a vida das pessoas mais fácil e prática, a utilização de smartphones tem se tornado demasiada, em razão de as pessoas não conseguirem mais viver sem ele, nem mesmo durante o horário de trabalho e demais compromissos. Seguindo essa lógica, isso se mostra uma grande causa para conflitos entre gestores e funcionários.
Tal artigo assemelha-se ao presente estudo na medida em que trata do uso inadequado do celular no ambiente de trabalho e sua a dependência, outrossim, diferencia-se na perspectiva da demissão, que em nenhum momento trata.
Em um outro artigo, “Uso Pessoal das Tecnologias no Trabalho: Motivadores e Efeitos à Distração Profissional”, em uma de suas conclusões, confirma que:
A dependência de uso das tecnologias interfere no desempenho do usuário, pois provoca a interrupção das atividades e redução da produtividade. Porém, entende-se também, que a restrição total ao uso de tecnologias pode gerar inquietações e insatisfações no ambiente de trabalho, pela redução das sensações positivas proporcionadas e pelo conforto (CAPPELLOZZA; MORAES; MUNIZ, 2017).
Esse estudo vai ao encontro deste artigo, sob o viés da dependência tecnológica e seus efeitos no desempenho do trabalhador dentro da empresa. De outro lado, diferencia-se, por não tratar em nenhum ponto da demissão, o que é o objetivo principal deste estudo.
Por ser recente, esse assunto ainda é pouco abordado, porém gera muitas dúvidas, principalmente quando se trata da possibilidade de demissão. Assim, o trabalho busca uma resposta para essa dúvida, que será sanada por meio da análise de julgados, que irá dizer se realmente a utilização do celular no ambiente de trabalho de forma pessoal, reiteradamente, poderá ensejar em uma demissão por justa causa, em virtude de caracterizar desídia do empregado.
Seguindo a lógica, nota-se que esta pesquisa tem uma enorme relevância social dentro das empresas, pois através desta análise, é possível ver as consequências que a
utilização dos celulares de modo pessoal e outros meios eletrônicos durante o expediente pode trazer para o empregador e sua empresa. Como exemplo, uma empresa que fabrica copos descartáveis, com a baixa produtividade acaba fabricando um número muito inferior de sua capacidade, por conta da perda de tempo dos empregados usando eletrônicos, dentre outros exemplos.
Levando em conta esses fatores, é notório que poderá ocorrer conflitos entre empregador e empregado, levando a possíveis advertências, suspensões, e de acordo com o caso concreto ocasionar demissão por justa causa por caracterização da desídia1.
Ainda, sob a perspectiva social, essa análise serve para conscientizar os funcionários e alertar os gestores a estabelecer limites, criando uma política interna para regular a utilização do celular ou proibindo de acordo com o tipo de empresa.
Sabemos que, dependendo a atividade, é presumível que algumas exigem total concentração, como por exemplo, a venda de medicamentos em uma farmácia, uma enfermeira injetando algum medicamento via venosa em uma criança. Esses são exemplos cotidianos, que todos os dias acontecem, e um simples erro, uma pequena distração, poderá levar a perda de uma vida. Já determinadas atividades não demandam tanta concentração, como por exemplo um jardineiro; mas ressaltando, toda atividade demanda certa concentração.
Isto posto, demonstrado a relevância do tema para as empresas e a importância dele para a sociedade, e, por se tratar de um tema pouco abordado, o presente estudo busca uma análise jurisprudencial no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região para responder esta questão, se a utilização do celular no ambiente de trabalho poderá ensejar em demissão por justa causa, por caracterizar desídia, em observância ao princípio da razoabilidade.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Analisar se a utilização do celular no ambiente de trabalho, durante o expediente, poderá ensejar em demissão por justa causa.
1.4.2 Específicos
Descrever e diferenciar as formas de rescisão contratual;
Demonstrar os conflitos que podem ocorrer entre empregado e empregador decorrente da utilização do celular no ambiente de trabalho, bem como, o impacto na produtividade;
Identificar o entendimento jurisprudencial do TRT 12ª região com relação a extinção do contrato de trabalho em razão do uso do celular no ambiente de labor; e
Verificar se há algum entendimento jurisprudencial contrário. 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Conforme a natureza da pesquisa, está será classificada: Primeiramente, quanto ao nível trata-se de uma pesquisa exploratória, pois busca uma analisar o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª região em relação ao problema trazido; quanto a abordagem, opera-se uma pesquisa qualitativa, tendo em vista buscar explorar pormenorizadamente o entendimento jurisprudencial do TRT 12ª; ainda, consiste em uma pesquisa bibliográfica, em virtude de buscar conceitos doutrinários. E por fim, consiste também em uma pesquisa documental, pois visa examinar acórdãos.
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O presente estudo tem por finalidade buscar saber se a utilização do celular no ambiente de trabalho pode ser um fundamento para a demissão por justa causa.
Deste modo, o trabalho foi desenvolvido em quatro capítulos, sendo que no primeiro capítulo será abordado a introdução, descrição do problema, formulação do problema, a justificativa da escolha do tema, os objetivos do presente trabalho e, por fim, os procedimentos metodológicos utilizados, bem como, e estrutura dos capítulos.
O segundo capítulo, será tratado dos sujeitos da relação de emprego, bem como, contrato de trabalho.
O terceiro capítulo, irá versar sobre a rescisão do contrato de trabalho e as formas de rescisão.
Por último, o quarto capítulo irá discorrer sobre a utilização do celular no ambiente de trabalho como causa para justa causa.
2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
2.1 EMPREGADOR
Podemos encontrar o conceito de empregador no artigo 4ª da Consolidação das Leis do trabalho, o qual depreende: “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço” (BRASIL, 1943). O artigo em si já traz o conceito do que é empregador.
Para ser empregador deverá ser preenchido os requisitos presentes no artigo, que são: A) empresa individual ou coletiva; B) que assume os riscos da atividade econômica (investir em sua empresa assumindo risco de dar certo ou não); C) assalaria e controla a prestação de serviço (remunera o empregado mediante uma contraprestação e determina as atividades a serem realizadas).
Entretanto, a doutrina diz que empregador não é somente pessoa jurídica, como trata o artigo, mas pessoa física também. Sendo assim, empregador pode ser tanto pessoa física, como jurídica. Conforme Cisneiros (2016, p.44): “Qualquer pessoa pode assumir a condição de empregador, seja ela física, jurídica. ”
De um modo mais claro e preciso, podemos conceituar empregador como o “chefe”, quem admite, controla e subordina os empregados. “Como o sujeito da relação de emprego, o empregador é o tomador dos serviços” (ROMAR, 2017, p. 210).
O empregador possui um poder diretivo sobre o empregado, ou seja, de direção, que encontra fundamento também no artigo 2º da Consolidação das Leis do trabalho. Esse poder é entendido como o poder de dirigir o empregado dentro da empresa, mas, com observância aos limites estabelecidos em lei. “Importante frisar que o poder de direção não é ilimitado, mas deve ser exercido dentro dos limites previstos na lei e no sistema jurídico, em consonância com os direitos e garantias a que fazem jus os empregados. ” (GARCIA, 2017, p.384).
Em outras palavras, o poder diretivo do empregador deve estar de acordo com os direitos básicos do empregado, impedindo a invasão na vida pessoal do empregado. Sendo assim, pode-se concluir que esse poder está ligado somente a empresa e as atividades exercidas pelo trabalhador dentro dela. Desse modo, a Constituição Federal estabelece que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana; [...]
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).
“O abuso no exercício do poder de direção não deve ser aceito, o que faz com que o empregado possa a ele se opor, fazendo jus à reparação ou prevenção da decorrente lesão, na esfera material e moral” (GARCIA, 2017, p. 384). Dessa forma, o empregado que tiver violado os seus direitos fundamentais, poderá buscar uma reparação em decorrência do dano sofrido.
Quanto as penalidades que o empregador poderá aplicar, conforme o poder diretivo são:
A advertência (podendo ser verbal ou escrita); a suspensão (limitada a 30 dias consecutivos, conforme art. 474 da CLT); a dispensa por justa causa (considerada a punição mais grave, pois resulta na cessação do contrato de trabalho, nas hipóteses previstas no art. 482 da CLT) (GARCIA, 2017, p. 388).
A doutrina entende que, caso o empregado cometa uma falta extremamente grave, poderá ser demitido, sem antes ser advertido ou suspenso. É o que traz Romar (2017, p. 389): “Não se exige que as penalidades sejam aplicadas de forma gradual, pois uma falta de elevada gravidade pode, por si só, conforme as circunstâncias, justificar a imposição de pena mais drástica. ”
2.1.1 Empresa
Podemos conceituar empresa como: “A atividade econômica organizada, presentes a coordenação e a organização dos fatores de produção, destinada à produção ou à circulação de bens ou de serviços no mercado ” (GARCIA, 2017, p. 343).
Empresário é quem exerce esta atividade, conforme prevê o artigo 966 do Código Civil: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (BRASIL, 2002).
Entretanto, o parágrafo único deste artigo exclui algumas atividades do conceito de empresário. É o caso de profissional de natureza intelectual, científica, literária ou artística, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (BRASIL, 2002).
2.2 EMPREGADOR POR EQUIPARAÇÃO
O empregador por equiparação encontra respaldo legal no §1º do artigo 2ª da Consolidação das Leis do Trabalho, onde diz que: “§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados” (BRASIL, 1943).
Desse modo, as pessoas citadas acima, também são consideradas empregadores, desde de que, admitam empregados.
[...] Ter finalidade lucrativa não é elemento fáticojurídico necessário para
caracterizar o empregador. Na realidade são empregadores (e não são apenas equiparados a empregador) todo e qualquer ente sem fim lucrativo, desde que utilize a força de trabalho de empregados (ROMAR, 2017, p. 211).
Conforme trata a doutrina, é irrelevante ter fim lucrativo para ser considerado empregador.
Assim, podemos conceituar empregador sob uma nova ótica: Empregador é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem finalidade lucrativa, que admitir empregados (ROMAR, 2017).
2.3 EMPREGADO
O artigo 3ª da Consolidação das Leis do Trabalho define como empregado: “Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943).
Destacamos pessoa física, que afasta a possibilidade de uma pessoa jurídica ser empregado; que preste serviços de natureza não eventual, ou seja, de forma contínua, com habitualidade; também sob a dependência do empregador, que seja subordinado a este, as ordens deste, e mediante salário, onerosidade ou remuneração.
“Extraímos do conceito legal os 5 elementos fático-jurídicos (ou requisitos) da relação de emprego: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação jurídica e onerosidade” (MOURA, 2016, p. 164). Nesse viés, para determinada pessoa ser considerada empregado, são necessários estarem preenchidos os requisitos supracitados.
Subordinação é a disposição do empregado as ordens do empregador, respeitando a sua hierarquia. De acordo com Martinez (2016, p.164):
Pode-se concluir que a subordinação, no plano jurídico, é uma situação que limita a
ampla autonomia de vontade do prestador dos serviços. Essa situação se funda na intensidade de ordens, na obediência (e sujeição) ao comando do tomador dos
A pessoalidade exige que o trabalhador preste serviços pessoalmente, ou seja, não pode mandar outra pessoa no seu lugar para a prestação de serviço, tem caráter infungível. Segundo Romar (2017, p. 110):
A relação de emprego é, pois, uma relação intuito personae, sendo tal característica derivada do fato de que neste tipo de relação jurídica o que se contrata não é o serviço como resultado, mas, sim, o serviço prestado pessoalmente por alguém. O empregado obriga-se a prestar pessoalmente os serviços contratados, não podendo, por sua iniciativa, fazer-se substituir por terceiros.
Portando, o que se contrata é a pessoa para prestação do serviço, e não o serviço em si, obrigando o trabalhador a prestação pessoal do serviço. No mesmo sentido é entendimento de Martinez (2016, p. 160):
A contratação de um empregado leva em consideração todas as suas qualidades e
aptidões pessoais. Por conta dessas características é que o empregador espera ver o
empregado e não outra pessoa por ele designada, realizando o serviço contratado. No conceito de “pessoalidade” existe, portanto, a ideia de intransferibilidade, ou seja, de que somente uma especifica pessoa física, e nenhuma outra em seu lugar, pode prestar o serviço ajustado.
A não eventualidade, quer dizer a prestação de serviços de forma contínua, habitual. É uma atividade repetida e faz parte da rotina. Portanto, para caracterizar relação de emprego a prestação de serviços pelo empregado deve ser de forma não eventual. “Continuo corresponderia à linha do tempo não fracionada, não interrompida” (MARTINEZ, 2016, p.162).
No mesmo sentido, “O empregado é, portanto, o prestador dos serviços; aquele que coloca à disposição do empregador, de forma pessoal, subordinada, continua e mediante remuneração, o seu trabalho” (ROMAR, 2017, p. 167). Assim, podemos perceber que há uma contraprestação, ou seja, de um lado o empregado que vende sua força de trabalho, e de outro lado, o empregador que compra mão de obra mediante o pagamento de salário.
2.4 CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE
Com o advento da Lei nº 13.467 de 2017 que trouxe a reforma trabalhista, surgiu o contrato de trabalho intermitente. Essa modalidade contratual encontra respaldo legal no artigo 452-A da CLT, conforme segue:
Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (BRASIL, 2017).
Contrato de trabalho intermitente é um contrato sem garantias e sem obrigações. Pela ausência de garantias ao trabalhador contratado, a lei permitirá o deslocamento de trabalhadores da estatística de desempregado para emprego intermitente, sem qualquer certeza de salário no mês porquanto condicionado à convocação pelo empregador. É o emprego sem compromisso de prover renda.
A vista disso, podemos observar que essa nova modalidade contratual permite que o empregado fique à disposição do empregador, sendo chamado apenas quando necessário.
2.5 RELAÇÃO DE EMPREGO X RELAÇÃO DE TRABALHO
Primeiramente, cabe conceituar a relação de emprego. A relação de emprego se caracteriza pela subordinação, pessoalidade, não eventualidade (com exceção ao contrato de trabalho intermitente que surgiu com a nova CLT) e onerosidade, é o que dispõe o artigo 2º e 3º da CLT.
“A ausência de um ou de alguns destes elementos caracterizadores pode implicar na existência de uma relação de trabalho, mas, jamais, de uma relação de emprego. ” (ROMAR, 2017, p. 110). A vista disso, para caracterizar a relação de emprego os elementos devem estar presentes de forma cumulativa.
Romar (2017, p. 109) conceitua relação de emprego como:
A relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho, que se baseia no nexo
entre empregador e empregado, caracterizado pela prestação pessoal de serviços, de forma não eventual e subordinada, mediante o pagamento de salário. É a relação jurídica que tem como fato social original o trabalho subordinado, prestado com pessoalidade, mediante remuneração, e que tem como disciplina jurídica o conjunto humano não eventual.
A relação de trabalho é um gênero, sendo a relação de emprego umas das suas espécies (ROMAR, 2017, p. 121).
Sendo assim, constata-se que, “[...] relação de Trabalho – é uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas relações de trabalho, tais como a relação de empreitada, a relação de trabalho autônomo, dentre outras” (CISNEIROS, 2016, p.21).
2.6 CONTRATO DE TRABALHO
A CLT conceitua contrato de trabalho como: “Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (BRASIL, 1943).
Podemos definir o contrato de trabalho como sendo o acordo de vontades, manifestado de forma expressa (verbalmente ou por escrito) ou de forma tácita, por meio do qual uma pessoa física (empregado) se compromete a prestar pessoalmente e de forma subordinada serviços contínuos a uma outra pessoa física, a uma pessoa jurídica ou a um ente sem personalidade jurídica (empregador), mediante remuneração.
O contrato de trabalho é considerado um negócio jurídico, pois é um contrato onde de um lado está o empregado, que presta serviços, e de outro lado o empregador, que compra esse serviço mediante salário, sendo assim, há uma prestação e uma contraprestação.
Como qualquer outro contrato, o contrato de trabalho se dá de forma consensual, ou seja, por acordo de vontade das partes. Segundo Cisneiros (2016, p.17). “O consenso é requisito de validade para qualquer contrato. Se o acordo estiver manchado por vício de vontade (dolo, simulação, fraude ou coação), pode ser anulado. ”
Como se trata de um negócio jurídico os requisitos para sua validade devem estar presentes, conforme prevê o artigo 104 do código civil: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável e III - forma prescrita ou não defesa em lei. ” (BRASIL, 2002).
Segundo Gonçalves (2016, p. 293):
Para que o negócio jurídico produza efeitos, possibilitando a aquisição, modificação ou extinção de direitos, deve preencher certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui, é válido e dele decorrem os mencionados efeitos
almejados pelo agente. Se, porém, falta-lhe um desses requisitos, o negócio é
inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo ou anulável.
Isto posto, deve-se observar pessoas elencadas no artigo 3º e 4º do Código Civil, sendo: absolutamente e relativamente incapazes. Os absolutamente incapazes podem praticar os atos da vida civil desde que representados e os relativamente incapazes desde que assistidos.
O objeto do negócio jurídico tem que atender a licitude, ou seja, estar em conformidade com a lei. Por exemplo, a venda de drogas, é um negócio ilícito, tendo em vista que o objeto, a droga, é proibida por lei.
O objeto possível, diz respeito a algo que esteja ao alcance de qualquer pessoa. Por exemplo vender o sol ou a lua, está fora de cogitação, é algo impossível.
O objeto determinado é aquele que é conhecido pelas partes. O objeto determinável é aquele que as partes sabem apenas o gênero e a quantidade, conforme dispõe o artigo 243 Código Civil. Um clássico exemplo é uma compra de uma safra de milho na época do seu plantio, as partes acordam o gênero e a quantidade, mas não sabem se haverá colheita de milho, pois os pés podem adoecer e o plantio se perder.
Por último, a forma prescrita em lei, quer dizer que, quando a lei traz uma formalidade para a realização de tal ato, este deve ser cumprido. Como exemplo, a venda de um imóvel acima de determinado valor somente poderá ser feita através de escritura pública. A forma não defesa em lei, diz respeito a forma livre para realização dos atos.
2.6.1 Contrato expresso
Contrato expresso é aquele em que os contratantes estipulam as regras, combinam a forma de prestação de serviço, o horário de trabalho, expressamente, ou seja, põem no papel.
O contrato tácito é aquele que se mostra pela atitude das partes, como, por exemplo, quando um indivíduo trabalha em uma empresa sem ser contratado pela mesma e a empresa não se manifesta contra. “O ajuste contratual será́ tácito quando não traduzido por palavras, mas sim por intenções. Nada é preciso dizer para sua efetivação. Seus desígnios são implícitos ou subentendidos” (MARTINEZ, 2016, p. 186).
2.6.2 Contrato verbal
Contrato verbal é aquele em que as partes contratam somente mediante palavras, sem formalizar um documento.
Nesse viés, é o entendimento de Nascimento e Nascimento (2014, p. 457): “A vontade, manifestada de modo escrito, verbal ou meramente tácito, está sempre na base de toda relação jurídica entre empregado e empregador. ”
“Se há mera relação de emprego sem nenhuma documentação, os efeitos jurídicos são equiparados aos do contrato” (NASCIMENTO E NASCIMENTO, 2014, p.541). Desse modo, pouco importa se o contrato é expresso/escrito, verbal ou tácito para a existência do vínculo empregatício.
2.7 TIPOS DE CONTRATO DE TRABALHO
2.7.1 Contrato de trabalho por prazo indeterminado
A Consolidação das Leis do Trabalho traz duas espécies de contrato de trabalho, indeterminado e determinado, que se subdivide em vários tipos de contrato.
Conforme trata o artigo 452 da Consolidação das Leis do Trabalho, “Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a
outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos” (BRASIL, 1943).
Nesse sentido, de acordo com Delgado (2017, p. 607), “contratos indeterminados são aqueles cuja duração temporal não tenha prefixado termo extintivo, mantendo duração indefinida ao longo do tempo. ”
Assim sendo, o contrato de trabalho por prazo indeterminado é a regra. Ademais, a doutrina entende que o contrato indeterminado é mais favorável ao trabalhador e também é o mais utilizado.
A indeterminação da duração contratual também melhor realizaria, na prática, o princípio da norma mais favorável. Isso porque é característica inerente aos contratos sem termo prefixado a existência de maior potencialidade no tocante à aquisição de direitos trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo (DELGADO, 2017, p. 608).
Porém, “anote-se que a indeterminação não sugere, nem de longe, a ideia de perpetuação” (MARTINEZ, 2016, p.186). Isso quer dizer que, embora não tenha um prazo para término, pode terminar a qualquer instante por iniciativa do empregado ou empregador, tendo em vista que o contrato de emprego comum não garante estabilidade.
Sendo assim, caso o empregado ou empregador estejam insatisfeitos com tal contrato, poderão rescindi-lo. “Os contratos por tempo indeterminado apenas não têm termo certo, mas podem findar a qualquer instante por iniciativa de um dos sujeitos envolvidos” (MARTINEZ, 2016, p.186).
A vista disso, feita a contratação, está será anotada na carteira de trabalho, contudo, o campo do término ficará em branco.
2.7.2 Contrato de trabalho por prazo determinado
Como o próprio nome já diz, o contrato de trabalho por prazo determinado é aquele em que existe um prazo para seu término, que é fixado na data da sua celebração. Pode ocorrer de não ter uma data fixa, mas é previsível o término do contrato, como por exemplo, o final da temporada de verão. (ROMAR, 2017).
Isto posto, dispões a CLT:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da
(Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (BRASIL, 1943).
Contudo, o contrato de trabalho por prazo determinado é uma exceção à regra, que é prazo indeterminado, e somente é admitido nos casos previstos em lei. Dessa forma, se posiciona o doutrinador Garcia (2017, p. 214): “Em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, presente no Direito do Trabalho, a presunção é de que o contrato seja a prazo indeterminado, permitindo-se a contratação a prazo certo apenas nas hipóteses admitidas no ordenamento jurídico. ”
É o que trata o §2º do artigo 443 da CLT.
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
[...]
§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
b) de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
c) de contrato de experiência. (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (BRASIL, 1943).
A primeira hipótese que trata o §2º do artigo 443 da CLT, diz que o contrato será por prazo determinado quando a natureza ou transitoriedade do serviço exigirem uma fixação de prazo.
Nesse sentido, é entendimento de Garcia (2017, p. 2015): “Se o empregado é contratado para prestar serviço transitório, como em razão de aumento de produção em épocas festivas, é válido o contrato por prazo determinado. ”
Como exemplo, podemos citar uma empresa, que trabalha com chocolate e na época de páscoa possui uma demanda muito grande de trabalho devido a compra de ovos. Neste caso, a empresa poderá contratar empregados por prazo determinado para que consiga atingir a meta e suprir essa demanda.
A segunda hipótese aborda atividades empresariais transitórias. “A transitoriedade diz respeito à própria atividade da empresa, e não à atividade a ser desenvolvida pelo empregado” (ROMAR, 2017, p.257). Dessa forma, entende Nascimento e Nascimento (2014, p. 765):
Aqui, a transitoriedade será, em primeiro lugar, da própria empresa, cuja existência limitar-se-á, no tempo, pelos próprios fins a que se destina. Se uma empresa é constituída para construir uma ponte no interior, pode admitir pessoal enquanto existir, isto é, até que cumpra os fins para os quais foi constituída, a construção da ponte. Depois disso, desaparecerá a própria empresa, desconstituir-se-á.
Sendo assim, subtende-se que a empresa é constituída para determinado serviço, após cumprido, a mesma se extinguirá.
A última hipótese prevista do artigo traz o contrato de experiência, que tem por objetivo o conhecimento de ambas as partes da relação trabalhista (empregado e empregador).
O contrato de experiência é um contrato por prazo determinado, mas caso houver interesse das partes poderá tornar-se indeterminado. “Trata-se de um tipo de contrato a termo que tem vocação para se transformar em contrato por prazo indeterminado, tendo em vista que é utilizado de início, como forma de se verificar a conveniência e o interesse das partes na manutenção do vínculo empregatício” (ROMAR, 2017, p. 257).
Nas duas primeiras hipóteses que trata §2º do artigo 443 da CLT o contrato por prazo determinado não poderá exceder dois anos. A última hipótese, que diz respeito ao contrato de experiência, não poderá ultrapassar 90 (noventa) dias.
A vista disso, a CLT prevê:
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967) (BRASIL,1943).
O artigo 452 da CLT, traz uma vedação a celebração de novo contrato por prazo determinado antes de passados 6 (seis meses) da extinção do primeiro. Caso não seja respeitada essa vedação, o novo contrato será considerado por prazo indeterminado.
Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. (BRASIL, 1943).
Algumas leis especiais trazem outras hipóteses de contrato por prazo determinado. É o caso do contrato de trabalhador rural por pequeno prazo (Lei n. 11.718/2008); contrato de trabalho por obra certa (Lei n. 2.959/56); contrato de trabalho por prazo determinado especial (Lei n. 9.601/98); contrato de trabalho de atleta profissional (Lei n. 9.615/98) e contrato de trabalho de artista (Lei n. 6.533/78).
3 RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO
3.1 RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A cessação do contrato de trabalho pode ser definida como o término ou fim do negócio ou contrato. Também é entendida como o fim da relação empregatícia. O término desse vínculo poderá se dar de diversas formas.
Conforme Romar (2017, p. 513-514), o encerramento do contrato e trabalho poderá se dar:
1) Por iniciativa do empregado: pedido de demissão e rescisão indireta;
2) Por iniciativa do empregador: dispensa sem justa causa ou com justa causa; e 3) Força maior: situações contrárias à vontade das partes.
3.2 POR INICIATIVA DO EMPREGADO
A dispensa por iniciativa do empregado se dá pelo pedido de demissão ou rescisão indireta.
“O pedido de demissão caracteriza-se como o ato de iniciativa do empregado praticado com a intenção de extinguir o contrato de trabalho por prazo indeterminado” (ROMAR, 2017, p.528). Distingue-se do pedido de demissão no contrato de trabalho por prazo determinado, pois, neste caso, trata-se de um descumprimento de contrato.
No pedido de demissão, não há exigência do empregado em justificar tal pedido. Ademais, é um ato unilateral do empregado, não dependendo de concordância do empregador, mas deve o empregado comunicar o empregador por meio de aviso prévio (GARCIA, 2017).
Nesta forma de rescisão, as verbas que o empregado tem direito a receber são: 1) saldo de salário; 2) 13º salário proporcional; 3) férias vencidas acrescidas de 1/3; 4) férias proporcionais acrescidas de 1/3 (ROMAR, 2017, p.530).
3.2.1 Rescisão indireta
Importante ressaltar, que pedido de demissão não se confunde com rescisão indireta. “A dispensa indireta caracteriza-se como a forma de extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, provocada por ato faltoso do empregador” (ROMAR, 2017, p.
530). Esta está diretamente ligada com o comportamento do empregador e não com a vontade do empregado.
Assim dispõe o artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
[...]
§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (BRASIL, 1943).
Nesse norte, quando o empregador agir com as condutas elencadas no artigo transcrito acima, poderá o empregado rescindir o contrato de trabalho, e, inclusive pleitear indenização. Além disso, poderá suspender a prestação de serviço.
3.2.2 Culpa recíproca
A culpa recíproca se refere a extinção do contrato de trabalho por culpa de ambas
as partes, tanto empregado como empregador, cada um com uma porcentagem de culpa. “A concorrência de culpa das partes nos fatos envolventes à extinção do contrato não pode ser desprezada pelo Direito, conduzindo a uma resposta normativa equânime e equilibrada, com justa distribuição de vantagens e desvantagens rescisórias” (DELGADO, p.291, 2017).
Portanto, como dispõe do artigo 484 da Consolidação das Leis do Trabalho, quando há culpa recíproca, a indenização a que seria devida em caso de culpa somente do empregador será reduzida à metade (BRASIL, 1943). É o que prevê o artigo 18 da Lei Nº 8.036, de 1990, que trata sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997).
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do
contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)
§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento (BRASIL, 1990).
Nesse viés, pode-se observar que como a culpa foi de ambas as partes, tem-se um equilíbrio na relação contratual, impedindo que uma das partes fique com maior vantagem ou maior prejuízos que a outra.
3.3 POR INICIATIVA DO EMPREGADOR
A dispensa por iniciativa do empregador poderá se dar sem justa causa que é a demissão do empregado, ou, por justa causa, que é quando o empregado é demitido por ter incorrido em uma falta grave.
“Na dispensa sem justa causa, o empregador decide pôr fim ao vínculo de emprego, por meio do exercício de direito considerado por parte da doutrina como protestativo, que lhe autoriza tal conduta, mesmo não tendo o empregado incorrido em qualquer falta disciplinar” (GARCIA, 2017, p. 676).
Já a dispensa por justa causa, se dá por uma falta provocada pelo empregado, revestido de certas características que impedem o prosseguimento da relação de emprego (NASCIMENTO; NASCIMENTO; 2014).
3.4 RESCISÃO SEM JUSTA CAUSA
Esse tipo de rescisão é uma forma de cessação do contrato de trabalho por vontade unilateral do empregador. Assim, é entendimento de Romar (2017, p. 517):
A dispensa sem justa causa constitui-se na modalidade de extinção do contrato de trabalho decorrente da vontade do empregador, independentemente da vontade do empregado. Tradicionalmente sempre se entendeu tratar-se a dispensa de um direito potestativo do empregador, que não comporta oposição, nem do empregado, nem da autoridade pública.
Entretanto, este poder do empregador denominado potestativo ou diretivo, sofre algumas ressalvas, quando, por exemplo, o empregado detém alguma estabilidade.
“Tais garantias especiais (do dirigente sindical, do cipeiro, do diretor de cooperativa obreira, da gestante, do acidentado, etc.) inviabilizam, juridicamente, a ruptura arbitrária do pacto empregatício, mantendo hígido o contrato até o fim da correspondente garantia” (DELGADO, 2017, p. 609).
Em outras palavras, quando o empregado possui uma estabilidade, o empregador está impedido de demitir o empregado até o fim da respectiva garantia.
Na rescisão do contrato de trabalho sem justa causa por iniciativa do empregador, este fica obrigado o pagamento de tais verbas rescisórias: 1) Saldo de salário; 2) Aviso prévio; 3) 13º salário proporcional; 4) férias vencidas acrescidas de 1/3 se houver; 5) férias proporcionais acrescidas de 1/3 e 6) indenização de 40% dos depósitos do FGTS (Fundo de Garantia e Previdência Social) (ROMAR, 2017, p.518).
3.5 RESCISÃO COM JUSTA CAUSA
De acordo com Romar (2017, p. 521): “A dispensa por justa causa decorre da prática de falta grave pelo empregado. A conduta por ele adotada torna impossível a manutenção do vínculo de emprego, impondo-se a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador. ”
No mesmo sentido, entende Delgado (2017, p. 1349): “Justa causa é o motivo relevante, previsto legalmente, que autoriza a resolução do contrato de trabalho por culpa do sujeito comitente da infração - no caso, o empregado”.
A CLT prevê no artigo 482 o rol de faltas graves, ou seja, condutas que violam os deveres e obrigações do empregado, levando a demissão com justa causa. Conforme Garcia (2017, p. 696), “constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”.
Além das hipóteses previstas no 482, ainda, há previsões esparsas pelo código, e, também em leis especiais, de condutas que podem levar a justa causa.
O critério taxativo (ou de tipicidade legal) faz com que a legislação preveja, de modo expresso, os tipos jurídicos de infrações trabalhistas. Por tal critério, a ordem jurídica realiza previsão exaustiva e formalística das infrações, fiel ao princípio de que inexistiriam ilícitos trabalhistas além daqueles expressamente fixados em lei. Por esse critério, o Direito do Trabalho incorporaria o princípio penal clássico de que não há infração sem previsão legal anterior expressa. (DELGADO, 2017, p. 1348).
A vista disso, ressalta-se que há necessidade de previsão legal das condutas que importem em justa causa.
As expressões “justa causa” e “falta grave” não são sinônimos, “como se nota, a falta grave possui elementos que se acrescem à mera justa causa” (GARCIA, 2017, p. 697). Ou seja, a falta grave são as condutas, que se praticadas pelo empregado, constitui a dispensa por justa causa, como exemplo, infringir normas internas, como não utilizar EPI (equipamento de proteção individual, faltar ao trabalhado sem justificar, dentre outras práticas.
3.6 REQUISITOS DA JUSTA CAUSA
As condutas que levam a justa causa estão previstas no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho. Contudo, além dessas, existem outras hipóteses previstas em lei de condutas que ensejam em justa causa.
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (BRASIL, 1943).
Importante esclarecer, que somente hipóteses que possuem previsão legal poderão caracterizar a justa causa.
“No Brasil, entende-se que o sistema adotado é o taxativo, pois cabe somente à lei estabelecer as hipóteses de justa causa, sendo o respectivo rol exaustivo, e não meramente exemplificativo. ” (GARCIA, 2017, p.698).
No mesmo sentido, entende Delgado (2017, p. 1349):
A ordem jurídica brasileira inspira-se, inequivocamente, no critério taxativo. Nessa linha, a legislação trabalhista prevê, de modo expresso, as figuras de infrações trabalhistas. Realiza previsão exaustiva, fiel ao princípio de que inexistiriam infrações além daquelas formalmente fixadas em lei.
Portanto, como o sistema é taxativo, constata-se que não terá justa causa, se não tiver previsão legal.
3.7 ELEMENTOS OBJETIVOS
Para ocorrer a demissão por justa causa, faz-se necessário observar alguns requisitos, tanto objetivos, como subjetivos.
3.7.1 Tipicidade
A tipicidade diz respeito a previsão legal. Ou seja, o empregado deve ter cometido ato previsto na lei que autorize a justa causa. “A tipicidade significa a adequação da prática faltosa do empregado a um dos tipos taxativamente previstos na legislação trabalhista, pois não se admite justa causa ou falta grave que não esteja prevista em lei. ” (MOURA, 2016. p. 305).
No mesmo sentido, entende Delgado (2017, p. 1352): “No que diz respeito à tipicidade da conduta faltosa, aplica-se, como visto, ao ramo jus trabalhista brasileiro o critério penalista da prévia tipificação legal da conduta censurada. ”
Assim, não poderá se enquadrar na demissão por justa causa, condutas não tipificadas em lei. As condutas que levam à justa causa podem estar tanto previstas na CLT, quanto em leis especiais.
3.7.2 Gravidade
De acordo com Cisneiros, “a pequena falha do empregado não dá sustentação à despedida por justa causa. ” (2016, p. 112). Quando o empregado comete uma pequena falta, não justifica uma demissão por justa causa, considerando que, deve ser uma falta grave para ensejar em demissão, de acordo com o requisito da gravidade. Temos como exemplo, um empregado pontual, que chega em determinado dia com 15 minutos de atraso, é presumido como uma leve falta.
O empregador sempre deve levar em conta a proporção de gravidade da falta cometida, e considerar a razoabilidade na aplicação da pena. A vista disso, no exemplo citado acima, um atraso de 15 minutos, não é razoável uma pena de demissão, exceto no caso em que se repita inúmeras vezes. Conforme Cisneiros (2016, p. 112), “o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade devem sombrear o empregador no momento da punição. ”
Falta grave é aquela que viola os deveres do empregado para com a empresa, conforme trata o artigo 493 da Consolidação das Leis do Trabalho: “Art. 493 - Constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado. ” (BRASIL, 1943).
Segundo Moura (2016, p.305) “A gravidade é identificada pela falta com tal grau de intensidade que resulte na quebra de confiança depositada no empregado. ”. Dessa forma, a
falta cometida deve grave ao ponto de não existir mais possibilidade de manter o vínculo empregatício, não tendo outra saída, a não ser, a demissão.
3.7.3 Nexo de causalidade
Para a dispensa por justa causa, o ato praticado deve estar diretamente ligado com a relação de trabalho.
Romar (2017, p. 528) traz o seguinte exemplo: “O mesmo ato, se praticado em uma festa que não guarde relação com o trabalho, ainda que nela estejam presentes algumas pessoas do trabalho, não gera o nexo causal necessário para a caracterização da justa causa. ”
Para ocorrer a dispensa, “[...] deve haver uma relação objetiva entre a ação ou omissão do empregado e o resultado (falta grave e dano). ” (CISNEIROS, 2016, p. 112). Ou seja, deve haver um nexo entre a conduta praticada e a demissão, e faz-se necessário que a conduta seja praticada no local de trabalho.
3.7.4 Proporcionalidade
Em observância a proporcionalidade, deve-se aplicar uma pena proporcional a conduta praticada.
Se a conduta praticada pelo empregado não é tão grave, poderá ser ele advertido ou suspenso, não sendo necessário aplicar uma pena tão grave quanto a justa causa. “Sendo a falta de menor monta, a demissão por justa causa seria uma pena desproporcional. ” (CISNEIROS, 2016, p. 112).
No mesmo sentido, é o entendimento de Romar (2016, p. 526):
O exercício pelo empregador do poder disciplinar sofre limitações: primeiro, porque só́ pode aplicar ao empregado as sanções autorizadas pelo ordenamento jurídico (advertência, suspensão e dispensa por justa causa); segundo, porque deve respeitar uma proporcionalidade entre a gravidade da falta e o tipo de punição aplicada, devendo ser aplicadas as penas menos severas para as infrações mais leves.
Ou seja, a pena deve ser adequada a conduta praticada. Conforme Moura (2016, p. 306), “adequação ou proporcionalidade significa a escolha correta da punição para a falta praticada, sem abusos ou uso desproporcional do poder disciplinar. ”
3.7.5 Imediatidade
“A dispensa por justa causa deve ser logo em seguida à prática da falta grave. ” (GARCIA, 2017, p. 705). Desse modo, logo que tenha ocorrido a pratica da conduta, o empregado deverá ser imediatamente dispensado, sem ocorrer longo decurso de tempo. Ou
seja, não poderá, por exemplo, o empregado ser demitido meses depois da pratica da conduta faltosa.
Isto posto, logo que o empregador tomar conhecimento da falta praticada, deverá de imediato tomar as providências necessárias.
“Deixando o empregador passar o tempo sem aplicar a punição, a impressão que se tem é de que a gravidade não foi tal e, consequentemente, ocorreu o perdão tácito. (ROMAR, 2017, p. 527).
Ainda, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho se posiciona em conformidade com a doutrina, sendo que se não observado a imediatidade, entende-se que a falta foi perdoada pelo empregador. Da mesma forma, sendo efetuada a pena de demissão depois de passado algum tempo, entende-se que a despedida foi imotivada. Veja-se, o acórdão do Tribunal Superior do Trabalho:
Processo nº TST-AIRR-438-90.2015.5.09.0562. Acórdão (8ª Turma). Agravo de instrumento em recurso de revista. Reversão da justa causa.
[...]
1. Atualidade - imediatidade, ou seja, deverá existir um nexo de
contemporaneidade entre a falta e a punição. A imediatidade é ligada à
contemporaneidade e não à simultaneidade, ou seja, deverá punir tão logo saiba da
falta; (grifo meu).
Sendo assim, o espaço de tempo entre o fato e a aplicação da pena poderá descaracterizar a justa causa.
3.7.6 “Non Bis in Idem”
O “non bis in idem” significa que a mesma falta disciplinar, praticada pelo empregado, não pode ser objeto de mais de uma punição pelo empregador. ” (GARCIA, 2017, p. 706). Ou seja, não é permitido aplicar mais de uma sanção ao mesmo fato.
Da mesma forma, entende Romar (2017, p. 528) que, “o empregador não pode reconsiderar o ato punitivo para agrava-lo ou repeti-lo. ” Ou seja, caso o empregador venha se arrepender por aplicar uma pena que não seja tão severa e queira aplicar uma mais grave, não é possível.
3.8 ELEMENTOS SUJETIVOS
Os elementos subjetivos dizem respeito a dolo ou culpa do empregado. O dolo é a intenção de praticar o ato. A culpa diz respeito a negligência (falta de cuidado), imprudência (assume o risco) ou imperícia (falta de habilidade).
