UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
TIAGO PROTTI SPINATO
OS DIREITOS HUMANOS NA TEORIA DOS SISTEMAS AUTOPOIÉTICOS
Ijuí (RS) 2017
TIAGO PROTTI SPINATO
OS DIREITOS HUMANOS NA TEORIA DOS SISTEMAS AUTOPOIÉTICOS
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC. UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. 7DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Dr. Mateus de Oliveira Fornasier
Ijuí (RS) 2017
Dedico esse trabalho aos amigos e familiares que me ajudaram nessa caminhada para conclusão do curso de graduação em direito
AGRADECIMENTOS
De forma muito especial venho agradecer a todos os meus familiares que às vezes em tempo de estresse e desafios sempre permaneceram ao meu lado dos momentos difíceis e também gratificantes dessa caminhada. Agradecimentos principais a meu pai Mauro Darcy Spinato, minha mãe Mara Regina Protti Spinato e também a minha querida irmã Mariana Protti Spinato. Uma fala especial também deve ser feita para todos os amigos que estiveram comigo nesse longo percurso, dando apoio em todas as horas que foram necessárias.
Ao meu orientador Dr. Mateus de Oliveira Fornasier, excelente professor que me motivou a estudar temas antes nunca vistos por mim, e também teve paciência e perseverança na orientação desse trabalho e também na orientação como bolsista na iniciação cientifica.
“This is my right A right given by god To live a free life To live in freedom” (Paul McCartney
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso (TCC) busca analisar a teoria dos sistemas autopoiéticos em sua essência, explicando a sua base e também os conceitos necessários para que a mesma seja entendida em sua plenitude, analise os sistemas sociais como um modo de entender todas as relações complexas do mundo frente a modernidade e globalização, colocando a teoria como um meio de explicar o que ocorre de fato em todas as camadas e sistemas da sociedade atual, fazendo um paralelo de tudo isso com a definição dos direitos humanos e direitos fundamentais, e onde que eles se encaixam na teoria dos sistemas autopoieticos. Se divide em duas partes: I) compreensão da teoria dos sistemas autopoieticos frente aos próprios pressupostos da teoria; II) abordar os direitos humanos frente a teoria dos sistemas autopoieticos buscando aprofundar se a teoria em questão é de fato uma teoria desumanista. Seu método é sistêmico construtivista. Resultados: I) é necessário haver uma profunda analise da teoria dos sistemas para que ela seja devidamente entendida em todos os seus pressupostos; ii) de forma alguma dentro da sociedade autopoietica, o humano perde a sua importancia, ele é muito relevante mas toma um lugar diverso das outras teorias sociológicas; iii) os direitos humanos e os direitos fundamentais tem um importante papel dentro da teoria dos sistemas autopoieticos, e em nenhum momento lhes são legados a representatividade frente aos ordenamentos.
Palavras Chave: Teoria Dos Sistemas Autopoieticos. Direitos Humanos. Comunicação. Complexidade.
ABSTRACT
This work seeks to analyze the theory of autopoietic systems in its essence, explaining its basis and also the concepts necessary for it to be understood in its fullness, analyze social systems as a way of understanding all the world in the face of modernity and globalization, placing theory as a means of explaining what actually occurs in all layers and systems of present-day society, paralleling all this with the definition of human rights and fundamental rights, and where they fit into the theory of autopoietic systems. It is divided in two parts: I) understanding of the theory of autopoietic systems against the very presuppositions of theory; II) approach human rights in the theory of autopoietic systems, seeking to explore whether the theory in question is in fact a dehumanist theory. His method is constructivist system. Results: I) there must be a thorough analysis of systems theory so that it is properly understood in all its assumptions; ii) in no way within the autopoietic society, the human loses its importance, it is very relevant but takes a place different from other sociological theories; iii) human rights and fundamental rights have an important role within the theory of autopoietic systems, and at no time are they allowed to represent them.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 9
1 TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS, DIREITO E AUTOPOIESE ... 12
1.1 Teoria da Comunicação por Niklas Luhmann ... 13
1.2 O direito como sistema autopoiético ... 16
2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 25
2.1 Direitos Humanos e a Teoria Dos Sistemas ... 28
2.2 Direitos humanos e inclusão dos excluídos nas comunicações sistêmicas ... 33
CONCLUSÃO ... 39
INTRODUÇÃO
Esse trabalho de conclusão de curso (TCC) busca analisar a relação existente entre a teoria dos sistemas autopoiéticos e dos direitos humanos, voltado a analises de forma a buscar os paralelos entre os dois conceitos e também o papel dos direitos do ser humano dentro da teoria em questão.
O trabalho analisa a importância dos direitos humanos dentro da sociedade e também os fundamentos da teoria dos sistemas, buscando encontrar um paralelo onde o ser humano possa ser colocado de fato como uma parte importante dentro dos sistemas complexos, trabalhando com o conceito da comunicação entre os sistemas e a complexidade inerente a todos eles.
A pesquisa foi pautada na teoria dos sistemas autopoiéticos, com devida explicação de sua fundamentação ligada a um viés humanista dos direitos de todo homem, promovendo essa ligação de forma a especificar os fundamentos da teoria com a importância do estudo dos direitos humanos. Para de fato obter uma compreensão apurada dos fatos, o presente trabalho foi dividido em dois capítulos.
No primeiro capítulo, foi feito uma análise da teoria dos sistemas autopoiéticos, um estudo teórico sobre os fundamentos da teoria com suas especificidades tentando explicar a sociedade como sistema mostrando sua complexidade e as minucias de uma teoria que é de certa forma difícil ao entendimento. A sociedade e todos os outros sistemas integrados a ela, com a evolução e a globalização de todos os conceitos inerentes a vida humana, precisa de uma teoria que pode explicar todos as suas relações, é isso que o sistêmico Niklas
Luhmman tenta, ao apresentar a teoria dos sistemas autopoiéticos, o qual foi o objeto do primeiro capítulo.
No segundo capitulo, a parte dos direitos humanos se mostra mais evidente, e em primeiro momento foi feito uma análise histórica da criação dos direitos humanos, colocando em voga a importante criação da Declaração Universal Dos Direitos humanos, e todo o contexto ao qual a comunidade internacional estava engajada para que a atenção do mundo para os direitos dos seres humanos, independente de pátria, religião, cor ou qualquer outro quesito tornando-se direitos inerentes a condição de pessoa no mundo em que hoje vivemos. Também se coloca nessa parte do trabalho, a efetiva relação entre a teoria dos sistemas autopoiético e os direitos humanos, buscando explanar os fatos e fundamentos que ligam a teoria com os direitos, demonstrando que de fato, ela não é uma teoria que demoniza os seres humanos, e muito menos coloca os mesmos em posição de desimportancia frente aos sistemas, apenas colocando os seres em um lugar especifico da teoria, e não sendo eles o grande centro de toda fundamentação sistêmica ao qual o presente trabalho estuda.
Para a realização desse estudo se utilizou da metodologia sistêmico-construtivista, pelo motivo de que aqui, se faz uma abordagem teórica social sistêmica elaborada a partir da visão do próprio observador, e sendo o seu método o de construção monográfico, se tratando de um estudo direcionado com o intuito de obter mais segurança e credibilidade frente as referências e materiais usados na elaboração do presente trabalho. Visto isso, se utilizou a técnica de pesquisa e comparação bibliográfica, utilizando textos, artigos, livros e também informações encontradas na internet para a busca de conhecimento necessária para a conclusão do presente trabalho de conclusão de curso, também com o uso de resumos escritos quando da leitura das obras, para melhor entendimento e facilitando que assim, as referências fossem mas mais corretas possíveis.
Como justificativa essa pesquisa busca primeiramente proporcionar ao meio acadêmico, uma melhor compreensão da teoria dos sistemas autopoiéticos, apresentando conceitos fundamentais para o entendimento da mesma, sendo ela uma forma sociológica
diversa de pensar a sociedade e também o direito, sob a perspectiva de uma teoria sistêmica, onde com sua doutrina, mostra lados diferentes de concepções antigas, e busca esclarecer todo um enorme panorama de sociedade ao explicar as relações humanas com uma forte relação com os sistemas, suas comunicações e complexidades. Busca mostrar também, em um âmbito global, as relações entre os direitos humanos, com sua devida explicação histórica e sociologia aos sistemas autopoiéticos, tentando apresentar um paralelo e pontos de ligação entre a teoria e os direitos, onde o homem é provido de direitos fundamentais, colocando o mesmo em seu lugar frente aos sistemas e suas construções sistêmica sociológicas.
1 TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS, DIREITO E AUTOPOIESE
A real proposta da teoria dos sistemas autopoiéticos é tentar descrever a sociedade atual em que vivemos em toda sua complexidade, porém, faz isso de forma a se distanciar das concepções normativas que apresentam soluções para os problemas sociais.
Com um conceito inovador das concepções sociológicas que normalmente colocam a pessoa humana no centro de todo o ordenamento, a teoria de Luhmann propõe um viés diverso ao conceber a sociedade não apenas como um conjunto de homens ou de ações humanas, mas como um sistema autorreferente. Sistema esse que cria suas próprias condições de existência e de mudança, sendo a comunicação à parte central de todo esse processo de autocriação e de diferenciação do meio (LUHMANN, 2016).
Por mais estranho que possa ser esse conceito de sociedade sem sujeito, logo ela se desvanece ao adentrarmos na fundamentação extremamente coerente do autor, que, de forma alguma, remove o ser humano da sua teoria. Pelo contrário, o sistema social Luhmanniano pressupõe os homens e as ações humanas, mas entende tanto o sistema social quanto os homens como sistemas autorreferentes, autopoiéticos, independentes (LUHMANN, 2009).
Discutindo especificamente sobre o Direito na teoria dos sistemas, este é entendido como um sistema funcional diferenciado na sociedade. Que a principal função é manter equilibrado as expectativas normativas, mesmo que as mesmas sejam frustradas o tempo todo na ordem prática. Nesse caso as expectativas podem ser entendidas como as normas jurídicas e as frustrações entendidas como o desrespeito a essas normas (LUHMANN, 2016).
O Direito, como sistema social, possui a comunicação como elemento base, a sua diferenciação frente ao meio ambiente ocorre pelo controle do código de preferência “lí cito/ilícito”, código que permite a autopoiese do Direito (LUHMANN, 2006).
O código é a diferença guia, não podendo ser questionado, sendo essa diferença apenas um modelo de orientação, servindo para classificar as comunicações no sistema jurídico. O argumento relevante na comunicação, é a questão da licitude e da ilicitude, existindo comunicação jurídica toda vez que, havendo controvérsia, alguém reivindique seus direitos e, com isso, a normatividade vigente deve decidir quem possui a razão pelo código da licitude (LUHMANN, 2006).
Com isso, o Direito é um sistema que resolve os conflitos, mas ao mesmo tempo cria outros, pois com base no próprio Direito pode-se resistir a pressões ou afastar ordens expressas sendo necessário para que o código seja definido, a existência dos programas. Os programas e critérios básicos no Direito são a Constituição, os atos legislativos, a jurisprudência e os atos administrativos. São todos programas que se expressam normativamente podendo até se falar na sentença como ato normativo individual.
1.1 Teoria da Comunicação por Niklas Luhmann
A sociedade não pode ser pensada sem a comunicação, assim como a comunicação não pode ser pensada sem a sociedade. Esta constatação, que parece de certa forma óbvia e certa, é o cerne para compreender a teoria dos sistemas autopoiéticos, sendo a comunicação um ponto central de toda teoria (LUHMANN, 2009). Acerca disso:
A abordagem leva a considerar a comunicação como a única operação genuinamente social, já que é a única que pressupõe que estejam presentes dois sistemas de consciência (um para proferir a comunicação, outro para entender); trazendo implicitamente a tese de que, nessa operação elementar da comunicação, já está inserida, como parte constitutiva, a sociabilidade. (2009, p. 292).
A comunicação é a operação que gera a autopoiese do sistema da sociedade, segundo a teoria, esta é a única operação genuinamente social. É constituída de um grande número de sistemas de consciência, e, por isso, não pode ser imputada a uma consciência isolada (LUHMMAN, 2009).
Muitas vezes usou-se o termo transmissão para tentar explicar e dar um conceito para a comunicação, porém isso é problemático e deve ser evitado. Quando se discute sobre transmissão, se implica a ideia de que o emissor transfere algo para o recebedor, porém o emissor não se desfaz do que enviou, nesse ponto encontra-se uma falha na tentativa de explicar a teoria por essa analogia (LUHMANN, 2006).
A comunicação deve ser tratada como uma unidade de três posições distintas, que são importantes para a sua realização ou execução. Primeiro nota-se que ocorre a seletividade da própria informação, depois a seleção de sua forma de participação ao outro, e por fim como terceiro a expectativa de êxito, a expectativa da seleção ser aceita (LUHMANN, 2016), assim como descreve Luhmann (2016, p. 166):
A concatenação entre informação, participação e expectativa de êxito em um ato de atenção pressupõe a codificação. A participação, o que demanda uma estandardização para que seja isso suficiente – também ai uma distinção em relação ao entorno, a qual se sobressai e chama atenção para si.
Esse fato de que a compreensão é um aspecto indispensável da realização da comunicação tem amplo alcance significativo para o entendimento global da comunicação. Depois disso resulta que comunicação somente é possível como processo autorreferencial
Diferentemente da tradição do pensamento ocidental, que considera o paradoxo como algo negativo, Luhmann considera o paradoxo como algo positivo, construtivo e necessário. Não levando necessariamente a uma real contradição, mas sim à unidade conceitual, quando desparadoxizado pelo competente código binário.
Cada sistema possui seu paradoxo específico, o do Direito é que o mesmo é válido apenas porque poderia ser diferente do que é (LUHMANN, 2016). Mas dois dos paradoxos da teoria possuem natureza geral, pertencentes a todos os sistemas. O primeiro é o paradoxo geral da unidade da diferença (unitas multiplex) entre sistema e ambiente: estes obtêm as respectivas unidades a partir da diferença marcada pelos seus limites. O segundo é o
paradoxo do fechamento e abertura do sistema: o sistema só pode ser fechado porque é aberto (LUHMANN, 2006).
Já por complexidade, deve-se entender que é o conjunto de possibilidades de eventos, isto é, a totalidade dos eventos possíveis. O complexo define-se pela falta de correspondência entre os elementos do mundo. O aumento quantitativo destes, o número das relações possíveis entre os mesmos aumenta em proporção geométrica, de modo que não mais é possível que todo elemento fique vinculado a outro (impossibilidade de correspondência biunívoca entre os elementos) (LUHMANN, 2016).
Por conseguinte, a complexidade é o conjunto daqueles acontecimentos que podem ou não ocorrer, para o observador tais fatos não são necessários, mas apenas possíveis. Há sempre mais possibilidade no mundo do que se pode realizar, pois o mundo é complexo, existindo a possibilidade de qualquer coisa acontecer (LUHMANN, 2009). A complexidade está diretamente ligada ao conceito de contingência, pois todos os acontecimentos do mundo não são eventos necessários, mas somente possibilidades de realização, toda a realidade existente no mundo poderia ser diferente do que é (LUHMANN, 2016).
Para o observador, a possibilidade do real pode ser enganosa, confirmando-se ao final como algo inexistente e inatingível. Aquilo que se transforma em realidade pode ser diferente da possibilidade esperada pelo sujeito (LUHMANN, 2009).
Neste contexto de complexidade e contingência, torna impossível conhecer o mundo em todas as suas possibilidades de realização. A complexidade inerente ao mundo, deve ser reconhecida e reduzida, é preciso então, realizar um corte da realidade para apreendê-la (LUHMANN, 2016).
O complexo implica na coação à seletividade (que também é inerente ao mundo), obrigando o observador a eleger uma entre as inúmeras alternativas de experiências existentes no amplo leque de possibilidades de acontecimentos. O sistema é justamente o
instrumento que reduz a complexidade do mundo a ponto de esta possa ser suscetível de ser absorvida pelo observador (LUHMANN, 2009).
A redução de complexidade é essencial para que os sistemas possam absorver as irritações que vem do ambiente, e também com isso exercer a autopoiese, sendo esse um dos requisitos para que o sistema possa se desenvolver de forma plena. Dado isso, pode-se falar na autopoiese dos sistemas que transformam os sistemas internamente dentro de si mesmo, evoluindo dentro de suas proprias perspectivas.
1.2 O direito como sistema autopoiético
O direito como sistema autopoiético transforma a realidade ao mesmo tempo que transforma a si mesmo, no labor pré-determinado de suas estruturas internas. Não há nenhuma determinação estrutural que provenha de fora. Somente o direito pode dizer o que é direito.
Nesse sentido, Luhmann (2008) afirma que o Direito tem a força de reconhecer, produzir e resolver conflitos através da complexidade do sistema jurídico. Sob esse prisma, o direito é um sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto. É a partir de suas próprias estruturas que o Direito faz o acoplamento estrutural com outros sistemas, filtrando e absorvendo o conteúdo que é necessário para suas estruturas desenvolverem a autopoiese (LUHMANN, 2006).
Direito e a sociedade estão em relação de interdependência (acoplamento estrutural) recíproca, o Direito é uma estrutura do sistema social, isto é, constitui parte da sociedade. Sua função essencial é reduzir uma parcela da complexidade desestruturada da sociedade e, ao mesmo tempo, fazer com que esta alcance uma complexidade mais alta e estruturada (LUHMANN, 2008). Em suma o Direito é “uma construção de alta complexidade estruturada” (LUHMANN, 2016, p. 199) satisfazendo a necessidade de ordenamento na sociedade. Sem o Direito, não há orientação de condutas no meio social (LUHMANN, 2008).
Nesse processo, o sistema usa seu código binário para bloquear quando ocorre o fechamento operativo, porém, da mesma forma, o sistema não se isola do meio, as perturbações provenientes do ambiente ou de outros sistemas. Luhmann observa que o direito é um sistema que opera ligado à observação e diferenciação entre sistema e meio, o sistema se reproduz com suas próprias estruturas incorporando-se ao meio.
Pela teoria sistêmica de Niklas Luhmann, o Direito é um sistema funcionalmente diferenciado da sociedade, cuja função é manter estável as expectativas, ainda que estas sejam frustradas na prática. As expectativas são as normas jurídicas, que assim permanecem estáveis independentemente de uma eventual violação (LUHMANN, 2006).
Para que o código seja definido, é necessária a existência de programas. Os programas e critérios básicos do Direito são a Constituição, os atos legislativos, a jurisprudência e os atos administrativos. São todos programas que se expressam normativamente. Pode-se incluir até a sentença, como ato normativo individual. O Direito possui programas condicionais e programas finalistas ou teleológicos.
A operação do Direito ocorre primariamente por programas condicionas, se x, então y. É primário porque é o programa condicional que controla o programa finalista, pois é ele que determina o código, mostrando a eficácia concreta do sistema. Já os programas finalistas buscam determinado fim específico, sofrendo uma influência política. O maior exemplo de programa finalista é a Constituição (LUHMANN, 2016).
A não realização dos programas finalistas, não afeta a autopoiese do Direito. Os programas dão o conteúdo para a utilização do código. No caso do Direito, a licitude são as expectativas normativas congruentemente generalizadas, ou melhor, a expectativa cuja satisfação é esperada.
A ilicitude é a expectativa que não é satisfeita, alguns autores traduzem como legal/ilegal. Os sistemas autopoiéticos são os que possuem suas unidades de reprodução,
ou seja, eles se reproduzem pela própria operação destas unidades de reprodução. A definição das expectativas fica em aberto, pois depende dos programas (LUHMANN, 2016).
O código, implica no fechamento operacional do sistema jurídico, mas a escolha do que é lícito/ilícito (programas) depende do meio ambiente. Desta forma, o Direito possui um fechamento normativo, pois possui autocontrole do código lícito/ilícito, mas, ao mesmo tempo, possui uma abertura cognitiva, pois depende do meio social para definir o lícito/ilícito.
O sistema jurídico é preliminarmente normativo, mas já prevê a possibilidade de haver desvios (conflito que gera conflito). Assim, há uma corrupção sistêmica constante no Direito, mas que não causa quebra de sua autopoiese, porque pode ser controlada pelo próprio sistema, então, é o próprio sistema que define o que é corrupção sistêmica (LUHMANN, 2008).
Portanto, o Direito define-se internamente em conceitos, para possibilitar o seu fechamento normativo. Este fechamento facilita a alteridade, fazendo com que o sistema responda melhor às demandas externas.
A sociedade em si, é um sistema social, pois nela podem se ver infinitas possibilidades de interações sociais, implicando nisso um grande leque de complexidades gerando naturalmente uma quantidade cada vez maior de subsistemas que se diferenciam entre si criando sucessivamente outros subsistemas conforme a necessidade frente a complexidade dos sistemas. A sociedade está diretamente relacionada à comunicação somente podendo ser descrita dentro da própria sociedade e sendo observada mediante a comunicação e as relações sociais, descrevendo a si mesma.
A relação da sociedade com o sistema social faz determinados fatores serem observados de forma a aumentar a complexidade e frequência da comunicação entre sistemas. A sociedade pode ser vista com uma perspectiva global, pois as relações sociais
geram comunicações e fenômenos no ambiente a qual estão inseridos, influenciando diretamente os mesmos.
O comportamento social em um mundo extremamente complexo e contingente exigem redução de expectativas recíprocas e que são orientadas a partir das expectativas sobre tais expectativas (LUHMANN: 1983). Nesse sentido:
O homem vive em um mundo constituído sensorialmente, cuja relevância não é inequivocamente definida através do seu organismo. O mundo apresenta ao homem uma multiplicidade de possíveis experiências e ações em contraposição ao seu limitado potencial em termos de percepção, assimilação de informação e ação atual e consciente. Cada experiência concreta apresenta um conteúdo evidente que remete a outras possibilidades que são ao mesmo tempo complexas e contingentes. Por complexidade entende-se que existem mais possibilidades do que se pode realizar. Por contingência entendemos o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser diferentes das esperadas; ou seja, que essa indicação pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente, inatingível, ou algo que após tomadas as medidas necessárias para a experiência concreta (por ex, indo-se ao ponto determinado), não mais lá está. Em termos práticos, complexidade significa seleção forçada, e contingência significa perigo de desapontamento e necessidade de assumirem-se riscos. Sobre essa situação existencial desenvolvem-se estruturas correspondentes de assimilação da experiência, que absorvem e controlam o duplo problema da complexidade e da contingência. (LUHMANN: 1983, p. 45-46).
A teoria dos sistemas de certa forma é estruturada para o estudo da sociedade, e parte da ideia que ela é uma rede de comunicações que é formada de vários sistemas diferentes os quis se comunicam entre eles de forma a criar os acoplamentos estruturas, as ligações entre sistemas e subsistemas. Devido ao alto grau de complexidade, que os seres humanos tem pouca capacidade de compreender, os sistemas vão se ligando e mudando, ao receberem ideias de outros sistemas e influencias externas frente a evolução da sociedade como um todo.
O sistema do direito, tende a apresentar uma estrutura que delimita as interações na sociedade, sendo ele indispensável pois estabelece uma expectativa, uma espécie de guia ao manter estável as pretensões normativas de uma sociedade. Ele funciona como um
mecanismo que neutraliza a contingencia das ações individuais, e ao fazer isso, opera como um fator de segurança para as pessoas na sociedade, ao oferecer certa estabilização de expectativas, onde se pode esperar normalmente, um tipo de comportamento do indivíduo. Dito isso se tem:
O Direito existe em qualquer sociedade, mas o grau de diferenciação estrutural do Direito modifica-se ao longo do desenvolvimento social, e isso na medida em que a complexidade da sociedade aumenta e melhor se caracteriza a necessidade de expectativas comportamentais normativas, congruentemente generalizadas. (LUHMANN: 1983, p.119).
Resta ainda falar sobre a sociedade e a interação, pois existem teorias que tendem a partir do conceito de sociedade ou do conceito de interação para explicar a sociedade como um sistema social. Porém, toda sociedade tem um uma relação problemática com a interação pois todo o sistema social é codeterminado pela não identidade entre sociedade e interação, não podendo de forma alguma o sistema social ser confundido como a soma dos sistemas de interação existentes, pois as mesmas sempre pressupõem a existência da sociedade, porém não podem começar e nem terminar sem a existência da mesma. Segundo Luhhmann:
Importante é antes de tudo deixar claro que essa diferença entre sociedade e interação não coincide com a diferença entre sistema e ambiente, e, em verdade, nem para o sistema social, nem para os sistemas de interação. A sociedade não é, por exemplo, o ambiente (nem tampouco apenas o ambiente social) dos sistemas de interação, uma que a interação também se mostra ade fato do mesmo modo como um acontecimento social. Com maior razão, interações não pertencem ao ambiente do sistema social, ainda que elas requisitem e ativem no ambiente como um todo mais intensamente do que o sistema social, antes de tudo as capacidades psíquicas e corporais do homem. A não coincidência dessas duas distinções sistema/ambiente e sociedade/interação é uma sobrecarga significativa para uma teoria geral de sistemas sociais. Sua apresentação torna-se por meio dai inevitavelmente complicada. Não se pode, contudo, nesse ponto produzir simplificações sem violentar as relações. (LUHMANN, ano, 2008 p. 461).
Nesse caso é notavel a ideia da necessidade de existencia da complexidade, pois ela é algo inerente ao sistema, e o que se pratica, é a tentativa de apenas reduzir a mesma, porém sem nunca a extinguir, pois com isso ocorreria uma simplificação que prejudicaria o
entendimento do conceito. As diferenças entre a sociedade e interação, e sistema e ambiente são fundamentais para que o sistema autopoietico seja compreendido de forma plena
1.3 Autopoiese e sociedade
A autopoiese é um termo criado no ano de 1970 por dois biólogos e também filósofos chamados Francisco Varela e Humberto Maturana para designar a capacidade entre os seres vivos de produzirem a si próprios. Na sua essência se tratava de um termo usado para designar um sistema autônomo onde um ser está constantemente se autoproduzindo, sendo essa uma das mais incríveis e curiosas observações biológicas que já foram estudadas, a possibilidade de um sistema vivo que mantem a sua unidade, individualidade e autonomia se auto reproduzir mantendo a sua organização e estrutura.
Maturana e Varela, inclusive tornam a teoria da autopoiese como um foco central da evolução humana e também da possibilidade de manutenção da vida no nosso ecossistema, mostrando que celular auto replicantes e por isso mesmo autopoiéticas, tem fator fundamental em todo nosso sistema biológico e sua complexidade. De forma a enaltecer a importância da autopoiese, inclusive se fala em impossibilidade da vida humana como conhecemos sem o instituto da autopoiese, sendo ele o ponto central que define um ser humano, pois a vida só é possível enquanto as estruturas biológicas realizarem a sua organização autopoiética, e não conservando essa organização, se tem o fim da vida.
Porém, nos tempos atuais, não pode-se falar mais sobre a autopoiese como um conceito exclusivamente ligado a biologia, pois hoje ela é utilizada em inúmeros campos diferentes como a sociologia, psicologia, antropologia e também muitos outros. Com uma análise mais profunda, esse conceito se tornou um verdadeiro instrumento de investigação da realidade, sendo usado em profundos estudos sobre a sociedade e também relacionando a autopoiese justamente com a interação do homem nos sistemas sociais.
A autopoiese é um importante pressuposto na teoria sistêmica de Niklas Luhmann, pois ele trata os sistemas sociais como estruturas que produzem os seus próprios elementos, possibilitando a criação do próprio sistema como uma unidade. Nesse sentido, a autopoiese
é o pressuposto para o fechamento operacional do sistema ao mesmo tempo em que a autoreprodução é justamente a condição de abertura do sistema.
Exatamente por esse conceito que o sistema pode se relacionar com o seu meio, conduto é o próprio sistema que impõe como é a forma que essa relação se opera, visto isso, toda operação é uma operação dentro do sistema, não havendo referência externa sem a sua própria autorrefêrencia. Segundo Luhmman:
Os sistemas autopoiéticos são aqueles que por si mesmos produzem não só suas estruturas, mas também os elementos dos que estão constituídos – no interior destes mesmos elementos. Os elementos sobre os que se alcançam os sistemas autopoiéticos (que vistos sob a perspectiva do tempo não são mais que operações) não têm existência independente (...). Os elementos são informações, são diferenças que no sistema fazem uma diferença. Neste sentido são unidades de uso para produzir novas unidades de uso – para o qual não existe nenhuma correspondência no entorno. (LUHMANN, 2007, p. 44).
Visto isso, pode-se dizer que os sistemas se estruturam sobre a base de expectativas, uma vez que surgem com o intuito para reduzir a complexidade da sociedade permitindo a autoprodução dos elementos do sistema e com isso também a autoprodução das comunicações.
Já Teubner fala, em seu entendimento sobre a teoria da autopoiese, sobre os sistemas autorreferencias e também os subsistemas sociais, sendo eles produtos de um sistema autopoietico que acabam se apresentando igualmente como sistemas autopoiéticos, mas se tratando de um sistema de segundo grau.
Segundo Teubner, “Um sistema autopoiético constitui um sistema autorreferencial no sentido de que os respectivos elementos são produzidos e reproduzidos pelo próprio sistema graças a uma sequência de interação circular e fechada”. (TEUBNER, 1989, p. 10-11).
Não apenas os elementos são produzidos, mas também suas estruturas. Os sistemas sociais têm como base reprodutiva o sentido, os elementos constitutivos as comunicações e não mais os seres humanos. (TEUBNER, 1989).
Para o autor, um sistema apenas se torna de fato autônomo, no momento que consegue constituir os seus próprios elementos como ações, normas, processos e identidade em ciclos autorreferenciais atingindo assim a autopoiese, quando os componentes do sistema assim de forma cíclica constituídos, se organizam entre si, assim formando um Hiperciclo. Nesse sentido a autopoiese da origem a outro tipo de autonomia nos sistemas em virtude da construção das relações circulares, onde mesmo que exista uma autonomia, não se exclui uma inderdependencia entre os sistemas e subsistemas.
Um sistema autopoiético é aquele que, a partir de suas próprias estruturas, se reproduz e se desenvolve, mas jamais poderá suprimir a si próprio (LUHMANN, 2006). Então, para Luhmann, não há como os sistemas se reproduzirem de outra forma que não seja por suas próprias estruturas.
O sistema é aberto cognitivamente para ser estimulado através de ruídos ou perturbações oriundas do ambiente. Com isso, obtém a energia necessária para alimentar suas operações internas, porém o sistema não é aberto no sentido da teoria tradicional. A relação entre as provocações do entorno e as respostas do sistema não é causal e linear, também não é aberto nos termos do modelo cibernético de input/output (a cada perturbação registrada na memória do sistema há uma resposta).
Na verdade, trata-se de uma abertura seletiva, enquanto relação de imputação derivada da auto-referencialidade, pois depois de observar o entorno e suas demandas, bem como a si mesmo e sua capacidade estrutural para redução da complexidade, o sistema seleciona aqueles ruídos (perturbações ou irritações) que serão recebidos e considerados como informação (aqueles dados que são reconhecidos pelo sistema como distinções segundo o código de programação binário) apta a gerar novas estruturas capazes de reduzir a complexidade externa (LUHMMAN, 2016).
Cada subsistema social possui um código binário próprio, responsável pela seleção de inputs/outputs. Para Luhmann (1998), esses códigos variam de uma relação para outra, por isto o código binário do Direito é o lícito/ilícito. A reprodução do sistema jurídico se dá com a Constituição, leis, atos da administração, contratos, decretos e da jurisprudência, todos programas do sistema Direito (LUHMANN, 2016).
O Direito nasceu com o intuito de resolver conflitos. Apesar de ser esse o seu papel principal, ele não é o único, pois o Direito é erguido no conflito e vive do conflito. O direito, além de solucionar esses conflitos, deve ser capaz de prevê-los. Desse modo, o direito não apenas pacífica os conflitos como também os cria, mediante suas estruturas internas no processo de autopoiese (LUHMANN, 2006).
Sendo assim, é muito claro que como sistema, o direito ao estabilizar as expectativas normativas, espera que as suas normas sejam seguidas por todos os observadores do sistema, porém o que ocorre às vezes é que as expectativas são frustradas gerando mais complexidade entre ele. Porém ao normatizar as expectativas, o direito cria conflitos, pois a expectativa inerente ao sistema é desenvolvido por ele próprio, na autopoiese.
2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
Desde os primórdios das civilizações e relações humanas, os indivíduos passaram por inúmeras fases na humanidade cada uma caracterizada por tipos diferentes de situações e descobertas, sendo algumas fases consideradas mais benéficas para a humanidade enquanto outras são consideradas como períodos negros para nossa história. Toda ampla gama de direitos foi sendo discutida por inúmeras áreas de conhecimento e também pessoas variadas que ao passar do tempo formaram diversas teorias, leis, contratos e convenções para solucionar as divergências quanto a direitos em todas as partes do mundo.
Sobre a questão dos direitos humanos, isso não foi nada diferente, pois as diretrizes de todas as suas concepções vem sendo geradas desde o início dos nossos tempos, sendo debatida através das eras por várias pessoas que integravam a sociedade. Foram criadas então diversas teorias para explicar e conceituar quais seriam de fato os direitos inerentes a todo homem.
Pode-se dizer que o movimento mais contemporâneo em defesa dos direitos humanos ocorreu logo após o termino da segunda grande guerra mundial, com a reconstrução da sociedade afetada fortemente em função do conflito. Ocorre que justamente por toda a comoção causada pela guerra, que foi a mais terrível que os seres humanos já presenciaram, movidos pelo forte sentimento de reparação social que era tão necessário, certas atitudes e uma criação de pensamento mais humanista, foram sendo criados e levando a discussão dos direitos do homem a outro patamar.
Com o mundo ferido por todas atrocidades cometidas na guerra, logo depois do seu final, foi criado a Organização das Nações Unidas(ONU), já no ano de 1945, com a intenção de ser uma organização intergovernamental criada para promover a cooperação internacional, e com a promessa de não mais permitir os abusos cometidos nas duas primeiras grandes guerras. O presidente americano Franklin Delano Roosevelt foi quem iniciou as discussões para a criação de uma agencia que sucederia a liga das nações.
No momento da sua fundação, a ONU contava com 51 estados membros em sua organização, porém por ser de fato bastante representativa e importante para as relações internacionais entre os países, hoje conta com 193 estados membros. A organização é financiada com contribuições dos estados membros, tendo como seus objetivos manter a segurança e a paz mundial, promovendo os direitos humanos e promover o desenvolvimento econômico e social da humanidade.
Com isso, houve a necessidade de elaborarem um guia para garantir os direitos de todas as pessoas, independentemente de sua nacionalidade, religião ou condição econômica, direitos esses que se estenderiam para qualquer pessoa pelo simples fato de sua existência, não tendo que cumprir qualquer outro requisito. Com essa necessidade a comunidade internacional se reuniu e por um período escreveram o texto que se tornaria a Declaração Universal Dos Direitos humanos, um guia essencial para toda a humanidade, que em seus artigos demonstra quais os requisitos necessários para que a vida de uma pessoa possa ser efetivamente digna.
Então no dia 10 de dezembro de 1948, a assembleia geral das nações unidas adotou e proclamou a Declaração Universal Dos Direitos Humanos e logo após solicitou a todos os seus países membros para que publicassem na integra o texto da Declaração, principalmente nas escolas e em outras instituições educacionais e sem qualquer doutrinação ou embasamento na situação política dos países. Esse documento define os direitos básicos de todos os seres humanos, levando em seus 30 artigos às condições necessárias para a promoção de uma vida digna para todos os habitantes do mundo, independentemente de qualquer situação externa, sendo a declaração um importante documento que serve de balizador para as condutas de todos os cidadãos e estados, tendo os princípios contidos nela a função de homogeneizar o que se entende por direitos fundamentais.
A Declaração dos Direitos Fundamentais, busca sem qualquer conveniência política ou subterfúgios legais, criar as diretrizes mínimas referentes a dignidade da pessoa humana,
buscando a cooperação internacional entre seus estados membros para que se crie uma ideia global de respeito aos humanos. Frente a isso o preambulo da Declaração diz:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum, Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão,
Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a observância desses direitos e liberdades.
Com esse início da declaração, pode-se ver que depois de certos traumas na história humana, que levaram a um pensamento reflexivo diferente, as nações se deram conta que era muito necessário a existência de um acordo mundial referente aos direitos das pessoas. Fala-se dos atos bárbaros que levaram o mundo a longos períodos de escuridão, e clama por um mundo onde os direitos são verdadeiramente respeitados e que todos gozem da plena liberdade sem qualquer tipo de restrição a seus direitos.
É importante ressaltar, que a declaração veio em momento muito oportuno na história humana, resultando em uma abertura de uma nova era na evolução histórica, com a unificação de toda humanidade. Ela supera qualquer divisão social antes imposta como segregadora ou cerceadora de direitos, unindo os homens em uma consciência global, com a ideia de que formamos um só grupo homogêneo no planeta em que vivemos unidos por
uma solidariedade abrangente a toda pessoa, tornando o que prejudica uma parcela da população um problema que prejudica a todos como grupo na sociedade.
2.1 Direitos Humanos e a Teoria Dos Sistemas
É muito importante entender o papel da teoria dos sistemas nos direitos humanos para justificar a existência desses direitos frente à sociologia, buscando descrever como eles se inserem na sociedade sendo uteis para descrever as relações sociais que dela se advêm, pois existem muitas teorias que tendem a explicar de forma sociologia a existência e manutenção dos direitos humanos, porém poucas conseguem inserir os direitos humanos dentro da trama da sociedade, descrevendo as relações sociais que advêm dela. Essa análise é relevante ao manter a diferenciação entre os sistemas que compõe a sociedade, evitando que ocorram danos à autonomia e a diferenciação funcional entre os sistemas.
Os direitos humanos, atualmente, possuem um forte viés internacional, com a intenção de construir uma comunidade global de acesso a justiça, posição essa reforçada pela existência de inúmeros tratados e convenções internacionais. Porém de certa forma se discute se isso não vem a ferir alguns institutos como a soberania dos países, com a ONU, em diversos casos usando de medidas controversas para manter o seu poder frente aos seus estados membros.
No caso da teoria dos sistemas autopoiéticos, os direitos humanos são descritos sob um ponto de vista social porem não normativo, o que é necessário para que se possa entender o seu real papel na sociedade.
A discussão sobre a teoria dos sistemas e os direitos humanos vem de certa forma, a se mostrar como um contraponto na missão de ampliar os diálogos sobre os direitos humanos com o intuito de exercer certa abertura congnitiva na área sociológica. Ao fazer isso, partindo do pressuposto de que a sociedade é um grande sistema social, busca ampliar as observações no sistema complexo para que a análise possa ser mais ampla englobando todos os pontos que envolvem as comunicações sociais, oferecendo uma explicação mais
atual para a nossa realidade, atualizando pensamentos que foram expostos e desenvolvidos em tempos muito diferentes do que vivemos, com condições completamente diferentes e insuficientes para explicar a complexidade atual.
Pela ótica antiga, a sociedade nada mais seria do que o com junto de ações humanas, que realizariam todas as ações, o que legitimaria teorias que colocavam o ser humano no centro do sistema social, sendo ele a ligação entre tudo o que existe, e também a única razão de existência dos sistemas. Essa relação de necessidade entre o sistema e o humano, torna a existência de um completamente vinculado ao outro, tornando o homem o único foco do estudo sociológico.
Conforme o surgimento da teoria de Luhmann ocorreu-se uma mudança nesse pensamento, com a realocação do ser humano dentro da teoria dos sistemas autopoiéticos, buscando uma mudança na forma de observação do ser e seu espaço dentro dos sistemas sociais. Assim se buscou colocar o humano na posição de um acoplamento estrutural, acoplamento esse seria uma ligação entre o sistema psíquico e orgânico, que de forma alguma perderia a sua importância dentro da sociedade, apenas mudaria de lugar se tornando um ambiente dos sistemas.
Exatamente por causa dessa mudança dos paradigmas da teoria, ocorreu uma diferenciação na observação da própria sociedade para que os sistemas psíquicos que são embasados na internalização humana, no inconsciente e também na consciência e os sistemas sociais que praticam a autopoiese e são criados nas bases da comunicação, tornando o homem um acoplamento estrutural entre os sistemas, e deslocando o seu papel na sociedade, porém sem de forma alguma negar a sua importância e existência. Por isso mesmo que a comunicação se tornou em substituição ao humano na teoria, como a parte mais importante da mesma, sendo a condição de existência para a sociedade complexa que integramos. Conforme o autor Guerra Filho (2015, p. 81),
A teoria sistêmica substitui a oposição epistemológica 'sujeito X objeto' (abordagem objetivo-teorética) pela diferenciação funcional “sistema X meio” (abordagem diferencial-teorética), e considera como seu objeto não o ser humano, mas o intercâmbio de comunicação, consequentemente
gerando a arquitetônica conceitual mais adequada para a sociedade informacional da era pós-moderna.
Exatamente por esses argumentos, houve vários questionamentos frente a teoria dos sistemas autopoieticos, dizendo que a mesma põe fim a noção do sujeito, o que de certa forma, e por uma ótica correta pode sim ser tomado como verdade. Ao colocar a comunicação como tema central do sistema, ele deixa o sujeito fora do centro da teoria, mas isso ocorreu pelo fato, de que com a grande complexidade inerente as nossas relações modernas, a sociologia como ciência não pode mais cumprir o seu papel de explicar a sociedade cientificamente em uma teoria que coloca o homem em seu centro. Luhman em seu livro Sistemas Sociales já falava sobre a intenção de colocar o a coletividade de sujeitos a fim de explicar toda a sociedade:
Por lo que toca a las relaciones sociales, se suponía que las sociedades estaban constituidas por hombres individuales, como partes con respecto al todo; [...] Los hombres debían ser capaces de reconocer la totalidad a la que pertenecían y estar dispuestos a orientar su vida según dicho conocimiento. Esto debío considerarse como condición de su ser social, de su inclusión en la sociedad, de su participación y, con ello, de su naturaleza. El riesgo de un conocimiento y una voluntad tan extrapolados (capaz de equivocarse o apartarse) se hizo visible, en general, en la corrupción o, más precisamente, en la imperfección de la naturaleza humana. Surge así la necesidad de diferenciar entre la parte dominante y la parte dominada. Pero incluso para la parte dominante el problema se agudizó: debía alcanzar la rectitud en el juicio y la voluntad, de tal manera que pudiera representar al todo del todo. ((LUHMANN, 1984).
O nível mais preliminar se encontra na diferença entre o sistema e o ambiente, fazendo assim uma distinção entre os sistemas sociais e os outros tipos de sistemas, sendo cada um com características diversas entre eles, com tipos diferentes de autorreferência e autopoiese estabelecendo o lugar do indivíduo no sistema, em lugar diverso da sociedade. Todo esse sistema social se encontra baseado nas comunicações e interações entre sistemas, fazendo com que o todo seja possível baseado nas comunicações entre as partes que compõe a sociedade.
Conforme esses fatos, já podemos estabelecer que o homem, como combinação entre os sistemas biológico e psicológico, pode ser compreendido como uma mistura dos
dois sistemas, e não como o elemento fundador da sociedade, não podendo ser considerado como o centro de toda teoria. Ao colocar o ser humano apenas como ambiente no sistema da sociedade, o que não o exclui da teoria social, apenas o coloca em um lugar especifico, não sendo elas valoradas por importância, são apenas mais um lugar no complexo ordenamento sistêmico. Segundo Luhmman:
Naturalmente, esta reprodução autopoiética não pode ocorrer sem entorno; caso contrário, como já sabemos, a outra parte da forma não seria um sistema. Mesmo assim, é necessário indicar de modo muito mais preciso (algo que beneficiaria nossa teoria da sociedade) como os sistemas autopoiéticos estabelecem sua relação com o entorno, [sistemas estes] que produzem por si mesmos todos os elementos de que necessitam para a continuação de sua própria autopoiese.
Todas as relações externas (entre um sistema autopoiético e o entorno) são dadas de modo inespecífico – o que não impede, absolutamente, que um observador especifique o que quer ou pode ver. Toda especificação – mesmo a da relação com o entorno – pressupõe a autonomia do sistema, e seu estado histórico é a condição de possibilidade de tal autonomia. Isto porque a especificação é, ela mesma, uma forma, uma distinção: ela está constituída por uma eleição realizada em um campo de escolha autoconstruído (informação), e uma forma assim só pode se formar no próprio sistema. (LUHMANN, 2007, p. 46).
Consequentemente com essas constatações, mostra que as os sistemas utilizando-se da autorreferencia consegue separar o que integra o sistema o que faz parte do seu entorno, fazendo essa separação pode iniciar a autopoiese. Com isso pode estabelecer as diferenças necessárias para que a autopoiese possa acontecer, sendo essa relação um exemplo da complexidade do sistema. Sobre a colocação do indivíduo na teoria ser visto como entorno falava Luhmann:
Cuando se parte de la distinción sistema/entorno hay que colocar al ser humano (como ser viviente e conciente) o en sistema o en entorno; dividirlo o fraccionarlo en tercios no es viable empíricamente. Si se tomara al hombre como parte de la sociedad, la teoría de la diferenciación tendría que diseñarse como teoría de la clasificación de los seres humanos – ya sea por estratos sociales, por naciones, por etnias, por grupos. Pero con esto se entraria en oposición evidente con el concepto de derechos humanos, en especial con el de igualdad. Tal ‘humanismo’ fracasaría ante sus propias ideas. Así que no queda outra posibilidad que la de considerar al hombre por entero – em cuerpo y alma – como parte del entorno del sistema sociedad. (LUHMANN, 2006, p. 16,).
Visto isso pode-se falar que houve a mudança do ser humano como parte central do sistema da sociedade, para uma ideia de sistema autopoiético autorreferencial, sendo ele considerado o entorno, uma parte importante de toda a complexidade, porém não o seu centro. Nesse sentido ele apenas tira o sujeito como fundamentação para toda a teoria, mantendo a sua importância como entorno da sociedade.
Os direitos humanos devem ser colocados e inseridos na nossa sociedade de forma complexa, e observados conforme o pensamento construtivista sistêmico, de forma a vir integrar o nosso sistema jurídico. Dessa forma os eventos ocorridos podem ser analisados de diversas óticas, pela existência de sistemas diversos que analisam as situações de formas distintas por ocuparem lugares diferentes no sistema.
Por esse motivo, deve-se buscar uma análise mais cuidadosa quando das violações aos direitos humanos, pois dependendo do observador, e com tantas diferenças de ângulos que são observados, muitos eventos podem deixar de fazer qualquer sentido se observados de determinado angulo. Por isso que com base na autopoiese, podem-se elaborar certas soluções que se feitas de forma autopoiética podem realmente dar alguma solução eficaz para o problema complexo.
Quando não observamos toda a complexidade inerente a essas relações, temos soluções que de certa forma já nasceram fracassadas, e que em nada vão contribuir para solucionar o problema. A melhor forma de se buscar êxito nessa missão, é responder aos conflitos de forma autopoietica, para que todos os pontos de observação possam ser considerados e realmente analisados, para que de fato ocorra uma solução do problema em questão, pois o impacto que cada comunicação ocorre nos direitos humanos, depende muito da característica de cada sistema. Conforme Luhmann:
Deixando de lado certas imprecisões de delimitação, a operação de comunicação mostra claramente o que pertence e o que não pertence à sociedade. À sociedade pertence apenas aquilo que no processo da comunicação é tratado como comunicação, isto é, aquilo que em
referência recursiva a outras comunicações é produzido como operação do sistema. [...] Todo o resto, especialmente a existência corpórea e psíquica dos indivíduos e também seu comportamento perceptível, naqueles aspectos que não são tratados como comunicação, permanece no ambiente do sistema (LUHMANN, 1997, p. 70).
Em uma análise sistêmica, os direitos humanos buscam a inclusão do indivíduo nos sistemas sociais, como forma de criar condições para que seus direitos sejam reconhecidos e validados, e para uma real efetivação de prerrogativas frente aos sistemas. Mesmo a própria recusa da comunicação de um indivíduo dentro de um sistema pode ser considerada como um dano aos direitos humanos.
Visto isso, os direitos humanos devem ser considerados como as expectativas normativas que visam a inclusão de todos os sujeitos nos sistemas sociais, dando a todos o acesso ao sistema do direito. Visto isso, quanto mais o ser humano estiver dentro dos subsistemas da sociedade, e também vinculado aos direitos humanos, mais ele pode, em tese, estar inserido em todas as parcelas da sociedade.
2.2 Direitos humanos e inclusão dos excluídos nas comunicações sistêmicas
No que diz respeito aos direitos humanos frente a teoria dos sistemas e ao direito, muitas vezes se torna bastante complicado observar a comunicação referente a pessoa do sujeito, pois diferentemente dos sistemas cognitivos, que trabalham com a integração das frustrações, os direitos humanos se encontram dentro do sistema do direito, baseado em expectativas normativos, que ao estabilizar as expectativas, não admite as frustrações das mesmas, não alterando a s suas comunicações mesmo que o que aconteça na realidade seja contrário a aquilo que o sistema exige. Diferentemente dos sistemas com a comunicação cognitiva, que ao ver a sua expectativa frustrada por algum fator, alteram e manipulam as suas diretrizes para que a frustração da expectativa seja sanada, com a alteração dentro da própria comunicação.
Os sistemas causam interferências nos ambientes sociais, e a observação dos mesmos torna a nossa sociedade imbuída de uma complexidade sem precedentes, assim
como a observação dos direitos humanos, que vem precedida de muitos significados para o ordenamento, com a sua normatização quase sempre sendo impetrada por ordens internacionais e estatais, modelo esse que deve ser reconsiderado para que sejam levados em conta as possiblidades de comunicação e também a hipercomplexidade inerente aos sistemas. A observação já se dá por um viés multicultural e a sua complexidade normativa, e também sua comunicação, podem criar reações diferentes frente aos sistemas que podem vir a transformar as comunicações.
No atual contexto da sociedade, faria mais sentido, deixar de lado a ideia de direitos humanos frente a moralidade, pois como Luhmann (1996, p. 466) conceitua os “Danos da Verdade”: Na atual complexidade da sociedade, onde o caráter cognitivo influencia cada vez mais os sistemas sociais, não se pode deixar de dar importância ao viés cognitivo das comunicações que estabelecem certas verdades (exceto quando a possibilidade de que as comunicações serem mostradas falsas estejam muito presentes).
Por isso, se deve verificar a condição humana nos termos presentes, e não em uma semântica anterior (Schwartz, 2012, p.223), como a valorização de um ser humano baseado no local de seu nascimento. Por isso, colocar a ideia de uma moralização histórica, dependente apenas do surgimento da modernidade, é ver como a comunicação e o acoplamento estrutural com outros sistemas, deu a efetivação dos direitos humanos um viés concreto e possível.
Não é possível conceber uma unidade que abrigue todos os fatores constitutivos do ser humano como sistema, o que por obvio não quer dizer que o mesmo deixa de existir, apenas retira a ideia de um sujeito no centro da teoria. Assim, o que realmente importa não é objetificar o ser humano nos direitos humanos, mas sim estabelecer o seu sentido na comunicação, especificamente no sistema do direito.
O que se entende hoje como direitos humanos, tem muito da sua fundamentação ligada as noções criadas na época das revoluções liberais, que possuíam uma grande influência do iluminismo e faziam uma diferenciação importante com a ideia de direitos
dos homens pois, tinha como único pé requisito, a condição de humano no sujeito. Assim, ela se desvinculou do local do nascimento e de qualquer outro fator que poderia dar benefícios, ou desvantagens, e com o tempo tornou-se uma discussão política e social, sobrepondo a ideia inicial de liberdades unicamente ligadas ao poder soberano de um estado ao dar ou retirar os direito de uma comunidade, criando assim uma distinção entre os direitos adquiridos e inerentes a qualquer pessoa humana, e os direitos garantidos pelo estado em seu ordenamento jurídico e político, diferenciação essa muito importante na fundamentação sistêmica, pois essa diferença é muito presente para a diferenciação entre os sistemas, estabelecendo diferenciações em suas comunicações ocasionando resultados diversos.
De forma sistêmica, existe o problema da exclusão, que promove uma relação importante com os direitos humanos, e que demonstra o seu fator para a efetiva inclusão do sujeito dentro do sistema social. Dito isso, a impossibilidade de comunicação de um indivíduo frente ao sistema já pode ser considerada uma violação aos direitos humanos, sendo a real intenção disso, promover o reconhecimento de determinado grupo de indivíduos, que se encontram excluídos de alguma forma, para que possam exercer os seus direitos de forma plena.
Porém, para Luhmann, é notável que existe uma restrição muito grande em qualificar o que seria de fato uma violação aos direitos humanos do sujeito, para o autor, as situações que realmente viriam a ferir esses direitos, são de extrema gravidade e com direta participação do estado, não entendendo como violação fatos menos gravosos. Essa restrição, contudo, limita o conceito de direitos humanos a uma certa categoria de agressão, tornando os pontos inerentes a ela sujeitos a analises de muitos pontos, com características claras, o que dá espaço para que violações menores e não tão explicitadas possam obter espaço sem controle e sem a devida punição necessária.
Essa classificação de violação dos direitos humanos, vista apenas de forma estatal é vista de forma diversa para Neves (2009, p. 252):
[...] a falta de condições mínimas de sobrevivência para grande parte da população na sociedade mundial de hoje, implicando como que uma exclusão social absoluta dos respectivos grupos humanos [...]. Trata-se do paradoxo da afirmação de expectativas normativas (contra factuais) diante da própria prática que as contraria sistematicamente. A diferença reside no fato de que aqueles direitos humanos em sentido estrito, que se referem basicamente à proibição de ações violentas [...] contra indivíduos ou grupos, são suscetíveis de institucionalização e, sobretudo, contam com perspectivas de positivação e implementação processual em escala mundial, [...] enquanto os chamados direitos humanos de terceira geração são fragilmente institucionalizados, e as perspectivas de sua positivação e implementação processual em extensão mundial são negativas.
Ocorre que por esse autor, os direitos humanos são condições de todos os sujeitos, apenas por terem nascidos humanos, e devem ter acesso universal a todas as prerrogativas dos mesmos, se destina a inclusão de todos os seres humanos na sociedade, vista como um todo. Esse ponto de vista porém, não bate de frente com as ideias concepções modernas da teoria, pois a intenção é que a exclusão da pessoa frente ao sistema seja minimizada, sendo necessária uma maior inclusão para que possa existir uma ordem de comunicação abrangente, que dá aos direitos humanos um foco amplo e analisa todas as suas potencias violações.
É importante ressaltar, a diferenciação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, os direitos humanos são aqueles inerentes a pessoa humana, e que foram positivados pela ordem internacional, sendo requisito apenas para sua obtenção, a qualidade de ser humano. Os direitos fundamentais, são os direitos positivados por cada estado, sendo diferentes entre si e tendo a realidade em seu âmbito territorial como forte influenciador das práticas que estarão fundamentados como direitos fundamentais.
Porém mesmo que em âmbitos diversos de normatividade, esses direitos tem a ideia de busca a inclusão da pessoa no âmbito do estado, ou na grande comunidade internacional, sendo a diferença entre tratamentos, fundamentais ou humanos, apenas visto como um pressuposto de validade territorial. Pois os direitos humanos têm a sua validade irrestrita a todos os seres humanos que penas por nascer, já tem esse direito adquirido, somente sendo os direitos fundamentais diferentes frente a territorialidade.
Gunther Teubner (2006, p. 338) propôs que os direitos fundamentais e os direitos humanos devem ser diferenciados a partir do seu conteúdo, sendo o primeiro focado na inclusão do sujeito e o segundo a exclusão da pessoa na sociedade, oferecendo garantias a sua integridade, dos seus sistemas biológicos e psíquicos frente a sociedade e os seus subsistemas. Ele afirma que os direitos humanos “devem ser entendidos como possuindo uma diferença semântica das liberdades comunicativas pessoais, nomeadamente como garantias intentadas da integridade de corpo e mente”. (TEUBNER, 2006, p. 338).
Mesmo que ambos os conceitos, tanto de direitos humanos ou de direitos fundamentais sejam destinados a inclusão do excluído, o direito ainda coloca uma grande importância no quesito de validade entre ambas, frente as suas competências de validade quanto ao território. Essa persistência da comunidade jurídica em supervalorizar essa questão, é respondida pelo sistema com novas operações a partir do seu próprio programa, ocasionando em um lento avanço entre o fator determinante, que é a defesa da pessoa humana, por questões dogmáticas e de caráter meramente de competência por jurisdição.
Podemos falar ainda da exclusão dos indivíduos nos diversos sistemas que compõem a nossa sociedade, o que ocorre justamente por motivos de várias ordens em muitas vezes acaba por excluir certa parcela da sociedade de seus meios. Existe uma interligação entre os sistemas e muitas vezes o que ocorre é que a exclusão do sujeito de um sistema, leva o mesmo a ser excluído de sistema análogos que se comunicam e geram mais exclusão perante a pessoa já excluída.
Citando o sistema da economia, a exclusão pode se dar em muitos casos pela falta de renda, que faz a pessoa que não a possui, se tornar periferia de um sistema, e perder o seu acesso a ele, por ser impedido de fazer investimentos e gerar renda. Pois é claramente visível que no sistema da economia, o que faz gerar o seu objeto de analisa, que é o dinheiro em si, é o próprio dinheiro, sendo excluído do sistema o indivíduo que não o possui.
Com esse exemplo, podemos fazer uma interligação com o sistema da política, que é o sistema baseado no poder e não poder, porém que em via de regra, é exercido por pessoas que tem pleno acesso ao sistema da economia, sendo que a impossibilidade de comunicação com um sistema, como visto nesse caso, pode inviabilizar o seu acesso a outro. O indivíduo que não gera renda, pode se ligar também ao sistema do direito, ao cometer algum ilícito para buscar a inserção no sistema da economia, e com isso gerar a frustração da expectativa inerente ao sistema do direito, que com o acoplamento com a política gera as leis.
Visto isso podemos ver que com a frustração de entrada no sistema da economia, o sujeito não consegue entrar no sistema da política, e ao ser compelido a forçar sua entrada no sistema da economia, vê o direito agindo, com a comunicação do sistema da política para coibir seus atos. Assim também pode-se falar em acesso a justiça que as vezes não é exercida de fato, deixando o indivíduo fora também do sistema do direito, e tendo a sua entrada nela unicamente pela frustração do sistema da economia, com a intenção de se agregar em outros sistemas, o que gera um ciclo que não é quebrado, gerando a frustração de todo um sistema, e criando a exclusão do sujeito, gerando a violação de seus direitos humanos e fundamentais, por não prover uma vida minimamente digna.
