O JUÍZO DE PERICULOSIDADE NA PRISÃO PREVENTIVA CAUTELAR
Resumo: O presente artigo compõe-se numa pesquisa e paralelo entre a Prisão Preventiva Cautelar e os Princípios Processuais Penais referidos à sua aplicação, principalmente ao Princípio da Presunção de Inocência. Tratar-se-á sobre os requisitos essenciais para autorização do uso desse tipo de prisão, mostrando as normas fundamentais asseguradas na Constituição Republicana de 1988 e no Código de Processo Penal Brasileiro. Far-se-á, também, as comparações e análises entre as principais ideias e questionamentos sobre o assunto, baseando-se nas fontes que geram a necessidade das prisões antecipadas antes do término do processo e sua constitucionalidade (ou não). E por fim, a crítica feita sobre o juízo de periculosidade observando a relação entre o dever da garantia da ordem pública e a repressão da liberdade.
Palavras-Chave: Prisão preventiva, princípios processuais, juízo de periculosidade.
1. Introdução
A prisão preventiva é conceituada como um tipo de medida cautelar que tem caráter dotado de excepcionalidade e que é decretada instrumentalmente durante o processo, com fins à tutela deste, resguardando o seu bom andamento e a eficácia de eventual decreto condenatório.
Com isso é fundamental a noção de necessidade para proteção e reduto do andamento do processo penal, para a garantia da ordem pública, econômica e para assegurar a aplicação da lei penal, mas isso apenas tem validade quando é evidenciada a prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, algo bem esclarecedor no Artigo 312 do Código de Processo Penal Brasileiro.
Existe, com isso, convepções agregadas de valores empíricos, reais, assim conceituados, que tem atributos verdadeiro e são necessários para a concretização das fontes jurídicas, também precisas, para averiguação e formação da senteça. Pode-se dizer então que existe um modelo de verdade processual caracterizado pelos limites do procedimento estabelecido pelo
ordenamento jurídico e que concebe como possível uma reconstrução adequada sobre os fatos no caso.
A verdade usada no processo penal é totalmente carente da verdade de fato, aparentemente real, e também da verdade jurídica, questão atribuída por grande parte da doutrina.
Mas mesmo havendo elementos cabíveis para uso e funcionamento dessa regra, a prisão feita antes do fim do andamento processual, antes da sentença, ainda é questionada por muitos com bases bastante influenciáveis nos julgamentos.
Deste modo, torna-se essencial o presente estudo, fazendo-se uma abordagem específica, com fontes reais para críticas plausíveis e formulação do paralelo entre o valor das prisões antes do término do processo sentencial e a garantia de liberdade e inocência antes do mesmo, com enfoque no tão questionado “juízo de periculosidade” da prisão cautelar.
Para se chegar aos propósitos deste debate, o estudo conta com uma pesquisa teórica e documental pertinente ao tema, tanto nacional quanto estrangeira, notadamente acerca da abordagem principiológica constitucional das prisões cautelares.
2. Prisão Cautelar e os Princípios Processuais Penais aplicáveis
O primeiro ponto a ser esclarecido, no presente estudo, é o conceito de prisão. A palavra prisão vem do latim prensione, que, por sua vez, se origina de prehensone (de prehensio-onis), que quer dizer prender, é o ato pelo qual é alguém privado da liberdade pessoal por motivo legítimo ou em virtude de ordem legal.
É com esse conceito já estabelecido, que se depreende que a norma rejeita formas de “prisão” diferentes da constitucionalmente aferida e sem um valor regrado pela lei não há sustentação real. O Artigo 141, § 20 da Constituição Federal mostra o peso da norma mediante a forma específica para preservação da legitimidade da prisão:
Art. 141, § 20 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei.
Se houver motivos que não estejam nesses casos, será arbitrária e criminosa qualquer tipo de prisão (PIMENTA BUENO, 1959, p.93).
O termo “prisão” também deve ser definido como:
Toda e qualquer restrição à liberdade corpórea individual, dentro de recinto fechado, seja em casa, ou penitenciária, ou dependências policiais, ou de quartel, ou de casa fechada destinada à punição ou correção ou correção, ou, ainda, pela limitação de liberdade mediante algemas, ou ligações de presos, etc.” (PÓVOA, VILLAS BOAS; 1996, p. 18.)
Ainda deve-se distinguir o termo “prisão” das expressões “captura” e “custódia”. A primeira delas pode ser conceituada como o ato de prender ou deter. A segunda é a conservação de alguém em prisão, expressão também usada na acepção de medida protetora, de guarda e vigilância. A custódia pressupõe a captura, pois, para manter alguém preso é preciso capturá-lo. Trata-se, porém, de aspectos que devem ser considerados dessemelhantes e que tenham usos corretos, para que assim auxilie a caracterização dessa pesquisa.
2.1 Tipos de Prisão
A prisão como sanctio juris penal, será o confinamento carcerário, ou seja, a sanção que se liga, como consequente, à infração penal (crime ou contravenção), como prius ou antecedente. É a modalidade mais notória e conhecida, simplesmente por seu caráter de repressão penal e seus aspectos de castigo (PÓVOA; VILLAS BOAS, 1996, p. 28).
Feitas as considerações acima, parte-se então para a distinção e concepção dos tipos de prisão assegurados normativamente, são eles: a prisão penal; a prisão administrativa; a prisão processual; a prisão compulsória; e a prisão cautelar.
Prisão penal é, simplesmente, toda aquela que não é civil, em outras palavras, refere-se àquela que é decretada por uma justiça penal, seja como pena (ad poenam) ou como medida cautelar (ad custodiam). Subdivide-se em: prisão penal administrativa e prisão penal processual. A primeira é aquela levada a cabo pelo Estado-Administração na esfera administrativa, tendo como exemplo típico a prisão em flagrante delito; enquanto a segunda surge de decisão judicial no âmbito da relação processual, subdividindo-se em prisão penal em sentido estrito, prisão cautelar ou compulsória.
A prisão administrativa, com o advento da nova Carta Política de 1988, em seu sentido estrito, somente tem fundamento em casos de prisão militar decorrente de pena disciplinar. Em sentido lato, abrange toda prisão que não é decretada ou realizada em curso de processo judicial, incluindo os casos de prisão temporária e de prisão preventiva decretada na fase do inquérito policial, pois não pode se afigurar nessa oportunidade como medida cautelar processual, em virtude de ainda não existir o processo. A prisão administrativa se envolve, também, na prisão coercitiva, caso em que se caracteriza como medida processual, por ser decretada no curso de um processo e de não ter sido consumada a sentença condenatória.
O tipo em sequência é a prisão processual, seria essa prisão toda aquela decretada por uma autoridade jurisdicional ou por ela mantida durante o andamento do processo. Assim não existe prisão processual sem processo. A prisão temporária, por exemplo, não pode ser caracterizada como prisão processual, posto que somente deva ser decretada ou prorrogada antes da existência e um processo.
Temos, também, a prisão civil, a qual é toda aquela que não for penal. Ela se subdivide em civil em sentido estrito e administrativa. A primeira delas é decretada em juízo, no andamento do processo, podendo apresentar-se como providência coercitiva ou disciplinar; a segunda é imposta por autoridade administrativa. No entanto, apesar de já prevista na Constituição 1934, constitui uma impropriedade técnica, simplesmente por não existir prisão civil, uma vez que toda prisão é fustigada pelo habeas corpus, o qual é remédio
constitucional, um instituto do processo penal; mas ainda existe a prisão por dívida civil.
O penúltimo tipo é a prisão compulsória, a qual é conceituada como modalidade que tem o escopo de repelir alguém a prática de determinado ato, do qual vem se esquivando. Não se configura como sanção, pois é decretada não somente por ter sido desobedecido o comando legal, mas principalmente para que seja obedecido. Um exemplo típico é o de prisão do devedor de pensão alimentícia, no qual o executado não faz pagamento e nem apresenta justificativa plausível em juízo pela dívida.
E, finalmente, tem-se a prisão cautelar, essa é de caráter processual e somente emana do Juiz, essa visa à garantia imediata da tutela de um bem jurídico para impedir as consequências do periculum in mora (perigo da demora), assentando-se num juízo de plausibilidade da condenação, fumus boni iuris (fumaça do bom direito), para garantia de aplicação da pena futura. Os exemplos sempre usados de prisão cautelar são a prisão preventiva, prisão por pronuncia e também à prisão em flagrante, quando mantida no curso da ação penal (PÓVOA; VILLAS BOA, 1996, p. 28-35).
Segundo Marco Aurélio Leite Silva (2008, p.1), a prisão cautelar deve ser sempre entendida como um fenômeno excepcional, somente admitido ante requisitos rigorosamente comprovados e, assim, capazes de excepcionar a regra constitucional da presunção de inocência. A segregação de alguém no cárcere tem legitimidade, de ordinário, apenas diante de condenação penal transitada em julgado; quaisquer outras formas de aprisionamento constituem licenças perigosíssimas de que se serve o Poder Público no interesse da coletividade. Basta um milímetro longe do desejado desse rigor para que a prisão se torne ilegal.
1.2.1 Princípio da presunção da inocência ou do estado de inocência ou da situação jurídica de inocência ou da não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF).
Expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 no art. 5º, inciso LVII, é princípio por meio do qual se entende que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Em outros termos, no Processo Penal, todo acusado é presumido inocente até a eventual sentença condenatória transitar em julgar. Em verdade, como aponta Eugênio Pacelli de Oliveira:
É preferível o uso da expressão situação jurídica de inocência, porque a inocência não é presumida, ela já existe desde o nascimento do indivíduo, persistindo até o trânsito em julgado da sentença condenatória. (OLIVEIRA, 2008, p. 35-36)
Neste diapasão, segundo Nucci (2011, p. 299), a presunção de inocência é conceituada como princípio constitucional do qual todo acusado é considerado inocente até o trânsito em julgado de sentença penal condenatório (art. 5.º, LVII, CF). Conecta-se aos princípios da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo) e da imunidade contra a autoacusação (direito ao silêncio). Consequência da presunção de inocência é a imposição do ônus da prova ao órgão acusatório, bem como serem de aplicação limitada e necessária as medidas cautelares restritivas da liberdade.
De acordo com Moraes (2007, p. 33), em regra, direitos constitucionais definidos como direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. E a própria Constituição Federal, em uma norma síntese, determina esse fato, expressando que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Alexandre de Moraes (2007, p. 117) leciona que o princípio da presunção de inocência é um dos princípios basilares do Estado de Direito. E como garantia processual penal, visa à tutela da liberdade pessoal, salientando a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é de
forma constitucional presumido inocente, sob pena de retrocedermos ao estado de total arbítrio estatal.
Trata-se de um princípio manifestado de forma totalmente implícita em nosso ordenamento jurídico. O texto constitucional não declara a inocência do acusado. Contudo, demonstra o fato de ele não ser necessariamente o possuidor da culpa pela prática do fato que lhe é imputado. Conforme se pode perceber, o princípio constitucional da presunção de inocência torna-se um dos mais importantes e intrigantes institutos do nosso ordenamento jurídico.
2.2.2 Princípio da Proporcionalidade
Modalidade indicadora de que a severidade da sanção deve corresponder a maior ou menor gravidade da infração penal. Quanto mais grave o ilícito, mais severa deve ser a pena. A ideia foi defendida por Beccaria em seu livro Dos Delitos e das Penas e é aceita pelos sectários das teorias relativas quanto aos fins e fundamentos da pena.
O princípio da proporcionalidade tem o objetivo de coibir excessos desarrazoados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas. Por força deste princípio, não é lícito à Administração Pública valer-se de medidas restritivas ou formular exigências aos particulares além daquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Visa-se, com isso, a adequação entre os meios e os fins, vedando-se a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.
O vocábulo princípio se refere a normas de um alto grau de generalidade, e, também, de um alto grau de indeterminação. Sua própria definição é suficiente para traduzir sua posição no ordenamento jurídico – princípios são proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado.
Os princípios habitam ainda a esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de ideia que inspira os postulados de justiça. (BONAVIDES, 1997, p. 232) O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem, quanto os que padecem o poder.
Tal princípio tem como seu principal campo de atuação o âmbito dos direitos fundamentais, enquanto critério valorativo constitucional determinante das restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para consecução dos seus fins. Em outras palavras, impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que causem danos ao cidadão maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos (GOMES, 2003. p. 35).
1.2.3 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Tratar-se-á, primeiramente, do conceito pelo qual, segundo Rizzatto (2009, p.48), a dignidade da pessoa humana é um princípio construído pela história. Consagra um valor que visa proteger o ser humano contra tudo que lhe possa levar ao menoscabo.
O princípio da dignidade da pessoa humana constitui o critério unificador de todos os direitos fundamentais, o qual todos os direitos do homem se reportam, em maior ou menor grau. Mas uma das dúvidas que cercam a utilização desse princípio, em casos concretos, é sobre o seu caráter ser absoluto ou não.
Analisando os fundamentos da Constituição de 1988, Benizete Ramos de Medeiros (2008, p. 28-41), se valendo dos ensinamentos de Ana Paula de Barcellos, faz uma classificação da dignidade da pessoa humana dentro do sistema constitucional, dividindo-a em níveis, normas, princípios e subprincípios, e também regras.
No nível I, no seu preâmbulo, a Constituição faz menção ao Estado Democrático de Direito como forma de garantir os exercícios dos direitos sociais e individuais. Na sequência, no artigo 1º, incs. I e II e no artigo
170, caput, verifica-se a incumbência da ordem econômica em assegurar a todos uma existência digna. E, no artigo 226, §7º, por sua vez, foi dado ênfase à família, como forma de garantir a dignidade da pessoa humana.
Em nível II, o artigo 3º, inc.III e o artigo 23, inc. X, apresentado como “dos objetivos fundamentais”, é o responsável pela afirmação da “exterminação da pobreza e das desigualdades sociais”.
No nível III, a Carta Magna traz, em seu artigo 6º, o mínimo que cada indivíduo necessita: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados (MEDEIROS, 2008, p. 28-41).
Devem, portanto, ser relacionados ao tema os tipos de prisão e também cada um dos princípios aqui abordados, pois a reclusão de liberdade associada a esses princípios nos leva a ter uma visão mais aprofundada sobre a necessidade processual completa para formulação de uma sentença capaz de construir a prisão legítima.
2. Prisão Preventiva: Requisitos de caracterização
A prisão preventiva é um instrumento processual que pode ser utilizado pelo juiz durante um inquérito policial ou também no percurso da ação penal, sendo necessário em ambos os casos, estarem preenchidos alguns requisitos legais para sua decretação. O artigo 312 do Código de Processo Penal nos mostra quais os requisitos que podem alicerçar a prisão preventiva, sendo eles: a) “garantia da ordem pública e da ordem econômica”; essa tem caráter de impedimento, o que gera a proibição de que réu continue praticando crimes.
b) “conveniência da instrução criminal”; essa, por sua vez, vem para evitar que o réu atrapalhe o andamento do processo, ameaçando testemunhas ou destruindo provas.
c) “assegurar a aplicação da lei penal”; essa por fim vem impossibilitar a fuga do réu, garantindo que a pena imposta pela sentença seja cumprida.
Ainda continuando essa análise, Pereira em artigo publicado em data de vinte de setembro de 2010, que se mostra bastante atual apesar da mudança no texto normativo, diz que:
Assim, embora sem trânsito em julgado da sentença condenatória, há compatibilidade entre a prisão preventiva e o estado de inocência, devendo, entretanto, ficar comprovada a presença dos pressupostos (prova da existência do crime e indício suficiente de autoria) e requisitos (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal) que a autorizam.
Disso se extrai que a liberdade é a regra e a prisão exceção, sendo imprescindível, então, demonstrar que a decretação da prisão preventiva se amolda, concretamente, à previsão do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de coação ilegal, passível de correção por via de ordem de habeas corpus. (PEREIRA, 2010, p.1 - 2)
Lenza (2011, p. 346), também, explica que o fato da prisão do denunciado, antes do final do tramito do processo penal condenatório, vem sim contrariar o princípio constitucional da presunção de inocência, mas também nos diz que existem hipóteses expressamente previstas em lei que permitem a prisão cautelar conforme podemos perceber nas lições já mencionadas.
Com as novas alterações do Código de Processo Penal, trazidas com o advento da lei 12.403/11, surgiram no artigo 313 condições de admissibilidade, ou seja, as hipóteses para a decretação de prisão preventiva como pode ser observado a seguir:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado). Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011. Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Código de Processo Penal, 2011.)
A redação do diploma legal o qual estamos analisando pode acalorar a discussão acerca de um possível desrespeito à presunção de inocência do réu no que tange ao instituto da prisão preventiva.
Conforme observação de Silva e Santos (2011, p. 36), talvez seja um dos maiores retrocessos trazidos ao Código de Processo Penal, com o surgimento da lei 12.403/11, foi a conservação com nova vertente da prisão preventiva procurando a identificação do individuo. E de certa forma, foi com isso que surge a mudança do antigo artigo 313, II, segunda parte do CPP para o parágrafo único do mesmo artigo, refeito pela nova norma legal.
Com a redação do atual artigo mostrou-se evidente a inconstitucionalidade do instituto denominado prisão para averiguação. A Constituição Federal deu maior importância à necessidade de identificação criminal, como um postulado fundamental ao exercício da cidadania. Porém, para aquele que se depara com a necessidade de uma identificação criminal, o artigo 5º, LVIII, CF assegurou o direito de o cidadão se identificar civilmente, e não ser submetido à identificação criminal, salvo em situações previstas em lei. Tendo essa perspectiva, o cidadão que não apresenta identificação civil, irá se submeter à criminal. E mesmo que ele apresente sua identificação civil, caso venha a dar continuidade a alguma dúvida, poderá ser criminalmente identificado.
3. Críticas ao Juízo de Periculosidade para Garantia da Ordem Pública
Mesmo fazendo um tipo de análise mais simples, deve-se analisar que, com exceção de fuga já consumada, todas as hipóteses de prisão preventiva fazem referência a alguns discursos de periculosidade. Os perigos
indicados por esses discursos são de opilação do curso do processo, de frustração da execução penal, dos crimes que agora aparecem ou ainda de acontecimentos que veem das lesões ou não reconstrução de toda ordem pública (SZESZ, 2013, p. 51).
A principal questão é a existência ou não de compatibilidade entre um princípio constitucional que restringe o tratamento do acusado como culpado antes do surgimento da sentença definitiva e as medidas cautelares que aplicam ao mesmo uma sanção de liberdade durante o andamento do processo penal. Impor essa privação de liberdade seria ou não tratar o réu já como culpado? Essa seria a grande questão (SZESZ, 2013, p. 52).
Existe uma classificação proposta por Zaffaroni/Alagia/Slokar (2002, p. 168-169) em que as teorias que debatem a conciliação entre prisão preventiva e a presunção de inocência podem ser divididas em dois grupos:
a) as substantivistas: são aqueles que conferem ou admitem até certo ponto que a prisão preventiva tem o caráter de pena antecipada.
b) as processualistas: são os que negam à prisão preventiva esse caráter e a consideram como uma medida cautelar, com finalidades exclusivamente intraprocessuais, de forma semelhante ao processo civil (2002, p. 168-169).
Ferrajoli (1995, p. 555) faz uma sustentação de incompatibilidade entre o princípio da jurisdicionalidade e, consequentemente, o princípio da presunção de inocência e a prisão preventiva, uma vez que esta se trataria de uma prisão que, apesar de ela proferida por um juiz, é decretada sem a existência de juízo, o que nos leva a ter outro fundamento bastante plausível sobre o questionamento da validade da prisão feita antes da sentença.
Entre as concepções processualistas, nos deparamos com a de Hassemer, o qual diz que o princípio da presunção de inocência teria um sentido que só pode realmente ser concebido quando há validade total, e com isso ou o princípio é válido ou não. Essa rejeição das concepções gradativas da presunção de inocência teria um sentido de garantir não só o valor do próprio princípio, mas a validade do processo todo, pois manteria, assim, a importância da coisa julgada (HASSEMER, 2008, p. 106-111).
Devemos também levar em consideração o raciocínio de Muñoz Conde, o qual diz que a prisão preventiva é uma privação de liberdade que literalmente em nada se distingue da pena de prisão. Por esse motivo, a ela seriam constantemente relacionadas severas reprovações, incluindo postulações de sua absoluta supressão ou de sua restrição máxima. Esse jurista tem várias semelhanças da tese desenvolvida por Hassemer, mas refuga as concepções gradativas do princípio da presunção de inocência, entendendo-o como violado nos casos em que não são respeitados os princípios de proporcionalidade, intervenção mínima e proibição de excesso. Muñoz Conde (1997, p. 219-220).
As propostas processualistas também são resguardadas e utilizadas por Vilela (2000, p. 94 – 108). Para ela, o princípio da presunção de inocência tem um valor constitucional que deve ser levado em consideração e sensatez referindo-se aos demais valores de mesma envergadura. A prisão preventiva daria base para construção de atentados à presunção de inocência, mas apesar de serem discutíveis seus elementos, esse instituto também responderia a uma existência universalmente sentida, e com isso se consagraria em todos os ordenamentos jurídicos modernos, e estaria relacionado a um interesse social na manutenção da segurança e da eficácia na perseguição dos crimes. Todavia, nesses termos, a compatibilidade com a presunção de inocência apareceria apenas se fossem respeitados os preceitos de excepcionalidade, subsidiariedade e proibição de excesso e atribuídos fins intraprocessuais (VILELA, 2000, p. 94 – 108).
As considerações de Guerra Pérez (2010, p. 60, 62, 63-65, 47) também são muito relevantes no que diz respeito ao princípio da presunção de inocência, pois se aplicado de forma estrita, com todo o rigor verbal, deixa de legitimar não apenas as detenções, mas também as medidas antecipadas de investigação e tornar inconstitucional toda instrução penal. A autora recusa essa interpretação estrita e vislumbra uma harmonia entre o princípio e o instituto: o princípio funcionaria no decorrer do processo como uma presunção iuris tantum, o que seria uma verdade provisória que admite prova em contrário e que, no entanto, não chegaria a evitar a hipótese da prisão preventiva, sobre pena de deixar o andamento processual penal desarmado, inoperante e estéril
em relação a seus fins reais. Guerra Pérez também nos fala que a presunção de inocência só teria caráter lesivo em caso de ultrapassados os limites legalmente justos da prisão, os quais envolveriam o respeito aos pressupostos e aos direitos fundamentais. A autora analisa como deslegítima a atribuição à prisão preventiva com fins que se equiparam aos da pena de prisão, porém concebe situações excepcionais como hipóteses em que a antecipação dos fins da pena é cabível e necessária (GUERRA PÉREZ, 2010, p. 60, 62, 63-65, 47).
Com toda essa discussão, podemos observar que a parte em comum entra as teses de cada grupo é o sentido relacionado ao princípio da presunção de inocência. Para as teses liberais, o princípio não pode sofrer nenhum tipo de limitação ou de gradação e qualquer situação de prisão antes da condenação sentencial representa uma total incompatibilidade. Já para os substantivistas, a presunção de inocência pode ser relativizada e, para alguns, concebida numa perspectiva gradativa, numa ponderação com outros princípios constitucionais e ela apenas é fundamentada com lesão quando há desrespeito aos preceitos de proporcionalidade ou subsidiariedade. E por fim para os processualistas, a condição do réu permite algumas restrições especiais de liberdade, sempre fundamentadas com finalidades somente intraprocessuais, pois as medidas que garantem o processo e a eficácia de seu resultado, desde que aplicadas de forma limitada, não excederiam a presunção de inocência por não dependerem de um juízo de culpabilidade (SZESZ, 2013, p. 59).
Existe também o paralelo entre os andamentos processuais já sustentados na normatização penal e a procura por justiça influenciada pelo “clamor público”, as manifestações feitas pelas comunidades do entorno relacionadas ao acontecimento real. De acordo com Odone Sanguiné, um setor doutrinário e grande parte da jurisprudência dos Tribunais legitimam e aceitam o “clamor público” como uma justificativa para decretação da prisão preventiva, pois alegam que os enunciados exemplificativos são suficientes para garantia da noção de “clamor público” com a “garantia de ordem pública”. Tal pensamento muitas vezes sofre também sofre forte influencia pela mídia. E ainda existem doutrinadores que dizem que ainda é necessária a separação de
clamor e as garantias de direitos e princípios processuais penais (SANGUINÉ, 2008, p. 281).
Com todas as ideias concretizadas por doutrinadores já tão específicos nessa área e relacionando seus pensamentos com a “comoção social e o modo de execução dos crimes”, isso nos leva a pelo menos tentar buscar uma solução ao antagonismo gerado, e assim vimos que não são suficientes para a decretação da prisão preventiva, pois a realidade social e o ideal de classes nem sempre mostra sua efetiva como “justa” para formação da sentença necessária (CARNEIRO, 2011, p. 29).
4. Considerações Finais
Com o desenvolvimento histórico do Estado Democrático de Direito as garantias constitucionais geram como verdade as limitações do poder estatal, e como regra entendida por todos é o Estado o legítimo possuidor do direito ao uso da força. E dando continuidade a esse raciocínio, com um silogismo lógico, como o real detentor do poder de uso da força é o Estado e com a existência de constitucionalidade dos limites dessa força o Estado, portanto, é limitado em muitas de suas ações simplesmente, em parte, pela legitimidade dos direitos fundamentais os quais não podem ser deixados de lado em qualquer tipo de arranjo processual, nesse caso o penal. A presunção de inocência surge como princípio regulador dessa limitação e como certeza da garantia de liberdade antes do surgimento da sentença processual penal. Porém, as críticas feitas a essa teoria se relacionam à defesa da ordem pública, o ininterrupto andamento do processo e também pela necessidade de ser levado em consideração o evidente valor das provas da existência do crime e indício suficiente de autoria as quais para muitos não podem ser deixadas de lado para caracterização da harmonia social e proteção estatal de todo indivíduo.
O “clamor público”, ou “ordem pública”, não é previsto no rol das hipóteses que autorizam a decretação preventiva no Código de Processo Penal
Brasileiro, e também não configura fundamentos para a denegação da liberdade provisória, apesar disso, parte da doutrina e da jurisprudência o aceitam como justificativa para a decretação da prisão preventiva, e com isso é questionado então se tal possibilidade é legítima e constitucional.
Com isso, a influência do clamor público deve ser totalmente descartada como embasamento para a decretação da prisão preventiva, pois isto criaria uma antecipação da pena, o que infringe claramente os direitos fundamentais do acusado garantidos pela Carta Magna Brasileira, a saber, a sua presunção de inocência, o direito à proporcionalidade e ao devido processo legal. Podemos então concluir, portanto, pela inconstitucionalidade desse clamor como fundamento para a decretação da prisão preventiva, e levar em consideração a presunção de inocência, a qual tem sido violada por requisito normativos da lei.
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