UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CRISTIANE INÊS FINGER
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO INTERNACIONAL
Santa Rosa (RS) 2018
CRISTIANE INÊS FINGER
A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO INTERNACIONAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador (a): MSc. Fernanda Serrer
Santa Rosa (RS) 2018
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e ampararam-me durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem.
A minha família, por todo o amor, incentivo e apoio incondicional.
A minha orientadora Msc. Fernanda Serrer pela sua dedicação e disponibilidade.
A esta Universidade, seu corpo docente, administração e direção, por oportunizar a realização deste sonho.
Aos meus amigos, e à todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho.
“A justiça social, via cooperação internacional, é o único enfoque que promete trazer prosperidade e segurança ao homem comum em uma economia globalizada.”
Oscar Lafontaine
RESUMO
Com o presente trabalho, busca-se compreender a relação jurídica de consumo no âmbito internacional e identificar qual a melhor forma de proteção do consumidor no comércio internacional. Para tanto, parte-se da analise da relação jurídica de consumo abordando os seus elementos, a responsabilidade civil, bem como a situação de vulnerabilidade do Consumidor como Sujeito de direito e a sua necessidade de proteção. Da mesma forma, o estudo aborda as formas de regulamentação jurídica já existentes na proteção do consumidor internacional, com enfoque na União Europeia e Mercosul, buscando-se analisar necessidade ou não da criação de uma Lei-modelo para a regulamentação das questões consumeristas como forma de proteção do consumidor internacional. Por fim, faz-se uma análise da postura adotada pelo STF nos julgamentos que envolvam questões relacionadas aos conflitos resultantes do consumo internacional, e se esta vem sendo a forma mais eficiente de proteção do consumidor.
Palavras-chave: Consumidor. Consumo Internacional. Integração Econômica. Proteção do consumidor.
ABSTRACT
This paper seeks to understand the legal relationship of consumption in the international scope and to identify the best form of consumer protection in international commerce. In order to do so, it starts with the analysis of the legal relationship of consumption addressing its elements, civil liability, as well as the situation of vulnerability of the Consumer as a Subject of Law and their need for protection. In the same way, the study approaches the existing forms of legal regulation in the protection of the international consumer, focusing on the European Union and Mercosur, seeking to analyze whether or not the creation of a Model Law to regulate consumerist issues as a form consumer protection. Finally, an analysis of the stance adopted by the STF in the judgments that involve issues related to the conflicts resulting from the international consumption, and if this has been the most efficient form of consumer protection. Keywords: Consumer; International Consumption; Economic Integration; Consumer protection.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...08
1 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E O CONSUMIDOR NO CENÁRIO INTERNACIONAL...11
1.1 Código de Defesa do Consumidor e os elementos da relação jurídica de consumo...13
1.1.1 Consumidor...14
1.1.2 Fornecedor...17
1.1.3 Produtos e serviços...18
1.2 Da responsabilidade civil na relação de consumo ... ...21
1.3 Consumidor como Sujeito de Direito Internacional...26
1.4 Vulnerabilidade do Consumidor Internacional e sua proteção...29
2 O CONSUMIDOR INTERNACIONAL E A REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE...33
2.1 União Europeia...36
2.1.1 Princípios básicos da União Europeia para a defesa do consumidor...39
2.2 Mercosul...41
2.2.1 A proteção do Consumidor Mercosuliano...44
2.2.2 O regulamento comum de defesa do consumidor...45
2.2.3 O Protocolo de Santa Maria...46
2.2.4 Cenário atual da defesa do consumidor no Mercosul...48
2.3 Harmonização legislativa como método de proteção do consumidor no comércio internacional...53
2.4 A proposta de uma lei-modelo no âmbito do Mercosul...54
2.5 Posição dos Tribunais Superiores...56
CONCLUSÃO...62
INTRODUÇÃO
Desde os primórdios o homem passou a organizar-se e viver em sociedade, já que não conseguia produzir todo o necessário para a sua subsistência. Neste período, as relações de consumo ocorriam de forma direta, em sua maioria por meio das trocas comerciais entre as tribos e povos.
Porém, as relações consumeristas evoluíram para uma economia que eliminou as barreiras fronteiriças e o que antes entendia-se por consumo hoje toma novos rumos. Com os avanços tecnológicos e com a abertura dos mercados para produtos e serviços estrangeiros o homem superou os limites territoriais e passa-se a falar em um consumo internacional.
A relação de consumo em âmbito internacional, fruto da globalização, veio para romper com as barreiras territoriais e aproximar consumidor e fornecedor. Esta facilidade de acesso ao mercado internacional ampliou o número de contratos interfronteiriços, ocasionando assim, o crescimento no número de conflitos jurídicos resultantes desta relação.
Porém, na maioria dos Estados as legislações não vem acompanhando o crescente ritmo no número das negociações feitas internacionalmente, e o confronto entre as normas de proteção e as regras tradicionais do comércio internacional só tem gerado mais insegurança ao consumidor neste tipo de relação consumerista.
Como forma de defender-se das mudanças e avanços trazidos pela globalização, os países passaram a reunir-se em Blocos econômicos, resultando em um fenômeno de integração econômica e política entre países regionalmente organizados em prol de objetivos comuns, entre eles a proteção do consumidor.
Apesar de haverem algumas formas de proteção, o consumidor ainda sente-se inseguro para realizar contratos internacionais, pois na maioria das vezes não encontra respostas jurídicas adequadas para solucionar tais conflitos, por não encontrar previsão legal específica para este tipo de mercado.
Desta maneira, surge a preocupação em relação à proteção do consumidor, parte mais vulnerável da relação jurídica. Em um mercado que proporciona o consumo além das fronteiras dos Estados, regidos por ordenamentos jurídicos distintos e diferentes idiomas, o desafio de proteger os direitos do consumidor torna-se ainda maior.
Diante deste cenário, questiona-se quais são os mecanismos existentes para a proteção internacional do consumidor, além da necessidade ou não de uma unificação legislativa no Mercosul diante dos Tratados e Convenções Internacionais adotados pelo Bloco do Mercosul.
Na mesma vênia, indaga-se a respeito da postura adotada pelos Tribunais Superiores nos conflitos resultantes da relação de consumo internacional, no debate entre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e as Convenções e Tratados Internacionais em que o Brasil é signatário.
Com o intuito de responder a tais quesitos, o presente trabalho, que tem como foco a proteção do consumidor no mercado internacional, parte da análise da relação jurídica de consumo com enfoque no consumidor como Sujeito de Direito Internacional. Aborda a questão da responsabilidade civil nas relações de consumo, a vulnerabilidade do consumidor e a sua necessidade de proteção no mercado interfronteiriço.
Discorre ainda sobre a regulamentação jurídica existente para a proteção do consumidor no comércio internacional, com ênfase no Mercosul e União Europeia, finalizando com a análise da postura adotada pelos Tribunais Superiores na resolução destes conflitos e sobre a necessidade ou não de mudanças normativas para dirimir os conflitos gerados a partir do comérciointernacional.
Compreender a relação jurídica de consumo no âmbito internacional e identificar qual a melhor forma de proteção do consumidor no comércio internacional mostra-se fundamental
diante da atual praticidade na realização do contratos internacionais que vem se mostrando um instrumento eficaz no desenvolvimento social e econômico do país.
Para que este mercado venha a crescer ainda mais, a proteção do consumidor no cenário internacional tem fundamental relevância, sendo necessária uma regulamentação jurídica capaz de proporcionar à este mais confiança e segurança na realização destes tipos de contratos de consumo. Portanto, torna-se imprescindível o estudo sobre qual a melhor forma de proteção ao consumidor em um mercado com tendências cada vez mais evolutivas e que tem a sua vulnerabilidade acentuada pela fenômeno da globalização e do consumo de massas.
1 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO E O CONSUMIDOR NO CENÁRIO INTERNACIONAL
O homem nasceu para viver em sociedade, e conviver naturalmente entre si e com o meio ambiente à sua volta, pois não consegue produzir sozinho tudo o que precisa para a sua subsistência, necessitando conviver em sociedade para sobreviver, tendo no consumo, como ato de usar algo para a própria subsistência, uma de suas maiores necessidades. (FREIRE, 2015)
Ao longo do tempo e por meio do desenvolvimento socioeconômico a concepção do que se entendia por consumo mudou, e com isso, a maneira com que a Ciência do Direito aborda esta relação também necessitou de mudanças. (FREIRE, 2015)
Desde a antiguidade já existem relatos de exploração comercial. Nesta época, as relações de consumo entre artesãos e consumidores se davam de forma direta, sem que houvessem intermediários, estabelecendo-se, desta forma, um equilíbrio na relação de compra e venda, já que o produtor negociava diretamente com o consumidor, e este podia informar-se a respeito do produto ou serviço que adquiria. (NORAT, 2018)
Estas práticas de comercialização já se mostravam presentes na cultura dos povos, porém, durante a decadência do Império Romano, a população teve de buscar no campo uma forma de subsistência, consumindo tão-somente o que colhiam. Com a queda do Império e o surgimento do feudalismo, a visão comercial das relações perdeu força. Não haviam comércios e nem transações entre os feudos, e o modo de produção era voltado à agricultura autossuficiente e amonetária. (NORAT, 2018)
Neste momento, com a migração da população para o campo em propriedades rurais, o comércio teve uma queda significativa, eis que os povos passaram a produzir os próprios alimentos para a sua subsistência, dando origem à feudos e sociedades feudais.
Com o surgimento da Baixa Idade Média e da burguesia, a estrutura feudal é substituída por uma economia comercial. Isso se deu principalmente devido às necessidades da população e pelo fato desse novo grupo social ter a sua estrutura essencialmente ligada ao comércio. (NORAT, 2018)
O movimento das Cruzadas, ocorrido na Europa entre os séculos XI e XIII, ajudou a pôr um fim no isolamento da sociedade feudal, pois contribuiu para a reabertura do Mediterrâneo e para o desencadeamento da Revolução Comercial, com a consequente entrada na Europa de produtos e especiarias advindas do Oriente. O que fez com que a sociedade Europeia se interligasse comercialmente, resultando em uma transformação financeira e trazendo de volta as relações comerciais e a circulação da moeda. (NORAT, 2018)
A retomada das relações de troca teve importante influência na volta do desenvolvimento comercial, propiciando o seu crescimento por meio de um fluxo comercial, possibilitando a entrada de novos produtos provenientes do Oriente e movimentando a economia da época. É neste momento que o comércio volta a ganhar força.
A economia teve um significativo crescimento e fez surgir um forte grupo de comerciantes, que, vendo que as trocas comerciais geravam lucratividade buscou a expansão do mercado como germe do sistema de produção e acumulação de riquezas chamado capitalismo. Tal movimento trouxe aos Europeus o anseio de enriquecimento e de acumulação de capitais, permitindo o surgimento de uma grande revolução mundial no setor da indústria. Essa Revolução Industrial contribuiu para a ampliação do consumo, por intermédio da criação de grandes fábricas que propiciaram uma produção em grande escala de produtos em série. (NORAT, 2018)
Com a Revolução Industrial, o crescente desenvolvimento econômico e a grande demanda ocasionaram a criação de contratos em massa, padronizados na forma de contratos de adesão, trazendo um desequilíbrio entre as partes contratantes e uma série de abusos para a parte mais fraca, mostrando a necessidade da criação de uma legislação de consumo. (ZONATTO, 2011)
Além de que, com a massificação da produção, os consumidores não mais estabelecem uma relação pessoal com os produtores, negociando os produtos com intermediários, os fornecedores do produto, que passam a ditar esse tipo de negociação, fato que coloca o consumidor em situação de vulnerabilidade na relação de consumo. (NORAT, 2018)
Destarte, a globalização e os avanços tecnológicos facilitaram a aquisição de produtos e serviços interfronteiriços, proporcionando ao consumidor a aquisição de produtos
internacionais, de forma simples, rápida e muitas vezes com preços mais acessíveis. Neste sentido, Eduardo Antônio Klausner (2012, p. 41) estabelece que:
O consumidor, por estes novos meios tecnológicos, foi levado a ultrapassar as fronteiras nacionais e a consumir no estrangeiro, de fornecedores estrangeiros, sem intermediários. O consumidor passou assim a intervir diretamente no mercado internacional, e a diretamente travar relações de consumo com fornecedores estrangeiros, o que já se denomina cientificamente de consumo transfronteiras e economicamente representa um enorme incremento das relações comerciais, especialmente consumeristas.
Esse fácil acesso ao mercado internacional trouxe ao consumidor diversos benefícios, mas também propiciou o surgimento de novos problemas que clamam por soluções. O crescente número de consumidores envolvidos no mercado on line demonstra que proteger o consumidor no âmbito internacional tem se mostrado essencial. (KLAUSNER, 2012)1
Percebendo-se a vulnerabilidade do consumidor e a sua necessidade de proteção na relação jurídica de consumo, e com o intuito de solucionar ou minorar esse problema, buscou-se criar regramentos que reestabelecesbuscou-sem um equilíbrio na relação de consumo, de forma que protegesse a parte mais frágil da relação, o consumidor. Dessa forma, no cenário legislativo brasileiro em 1990, deu-se um grande passo em defesa dos direitos do consumidor, com a elaboração do Código de Defesa do Consumidor – CDC -, que será tratado a seguir juntamente com os elementos da relação jurídica de consumo.
1.1 Código de Defesa do Consumidor e os elementos da relação jurídica de consumo
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXII trouxe, como forma de garantia aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, determinando ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor. Além disto, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que, “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”. (BRASIL, 2017)
1 Um indicativo do crescente aumento das vendas realizadas por meio da internet são demonstradas pela publicação
do site G1, publicado em 08 de março de 2018, segundo o qual, o faturamento do comércio eletrônico cresce 7,5% em 2017, com aumento no número de pedidos. As vendas pela internet totalizaram R$ 47 bilhões no ano passado, e a estimativa do Ebit para 2018 é de R$ 53 bilhões, o que representaria um avanço de 12%.
Foi com base nestes dois dispositivos e no surgimento do consumo em massa que surgiu a Lei 8.078/90, - o Código de Defesa do Consumidor (CDC) -, com objetivo de estabelecer princípios gerais de proteção à parte mais vulnerável da relação de consumo, o consumidor. (ZONATTO, 2011)
Identificar a relação de consumo e os seus elementos é essencial para determinar o âmbito de aplicação do CDC e suas normas. Antônio Carlos Efing (apud ZONATTO, 2011, p. 30) entende como relação de consumo “a relação jurídica entre um consumidor e um fornecedor, sendo que o contrato é um acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, podendo discutir livremente sobre as cláusulas, tendo como um fim a aquisição de um bem ou serviço”.
Ademais, para que uma relação jurídica se caracterize como relação de consumo, é essencial que estejam presentes os elementos subjetivos e objetivos desta relação. Como elementos subjetivos têm-se o consumidor e o fornecedor, integrando posições antagônicas e interagindo em função do elemento objetivo da relação, que são os produtos ou serviços. A falta dos elementos subjetivos e de um dos elementos objetivos na relação jurídica descaracteriza-a como relação de consumo, não sendo aplicadas as normas do CDC.
1.1.1 Consumidor
De um modo geral, o conceito de consumidor deve ser interpretado a partir dos elementos da aplicação do princípio da vulnerabilidade e da destinação não profissional do produto ou serviço, identificando-o como o destinatário fianl fático e econômico do produto ou serviço. (MIRAGEM, 2013)
A definição jurídica de consumidor é estabelecida pelo CDC em seu artigo 2º, o qual considera consumidor tanto a pessoa física quanto a jurídica que adquire ou utiliza como destinatário final, produtos ou serviços. (BRASIL, 2017)
A grande questão que vem gerando dúvidas, e divergências entre a doutrina é o elemento “destinatário final”, que é o principal caracterizador da condição de consumidor. Entre os doutrinadores existem várias teorias a respeito da caracterização do consumidor como
destinatário final da relação de consumo, e entre elas destacam-se a teoria finalista e maximalista.
Para Kylviane Priscila Reboli Kern Zonatto (2011, p. 38), a teoria finalista “reconhece a vulnerabilidade do consumidor, enfatizando a necessidade do CDC em proteger o mais fraco na relação de consumo, podendo-se excluir desse contexto os consumidores profissionais”. Já para a teoria maximalista, “o CDC deve ser aplicado em todos os agentes do mercado, protegendo tanto o consumidor não profissional como o consumidor profissional.” (ZONATTO, 2011, p. 38).
A teoria finalista ou subjetiva sustenta que consumidor é aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço exaurindo a sua função econômica e retirando-o do mercado de consumo. Seria, portanto, aquele que consome bens e serviços, seja públicos ou privados, com a finalidade de atender às próprias necessidades, e não às necessidades profissionais. (MIRAGEM, 2013)
Para Claudia Lima Marques (apud TARTUCE, 2017, p. 88):
Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo essa interpretação teleológica, não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário econômico do bem, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção, cujo preço será incluído no preço final do profissional para adquiri-lo. [...] Essa interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável.
Nesse sentido, consumidor seria o destinatário final fático, o último da cadeia de consumo, não havendo mais ninguém na transmissão do produto ou serviço. E seria ainda o destinatário final econômico, não utilizando o produto ou serviço visando lucratividade. (TARTUCE, 2017)
Já para a teoria maximalista ou objetiva, para qualificar-se como consumidor, basta que se adquira ou utilize o produto ou serviço, não sendo necessária a sua retirada do mercado. (MIRAGEM, 2013)
A respeito desta teoria, Cláudia Lima Marques (apud TARTUCE, 2017, p. 90) estabelece que:
Os maximalistas viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. A definição do art. 2º deve ser interpretada o mais extensivamente possível, segundo essa corrente, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações de consumo.
Apesar de ainda possuir seguidores na jurisprudência e na doutrina brasileira, esta teoria não tem sido recepcionada na maioria dos ordenamentos jurídicos, nos quais, tem predominado o conceito de consumidor sendo àquela pessoa não profissional que adquire um produto ou serviço para o seu uso e de sua família, não incorporando novamente o produto no mercado. (KLAUSNER, 2012)
Porém, após a entrada em vigência do Código Civil de 2002, percebe-se na posição do STJ, a adoção de uma teoria finalista aprofundada, segundo a qual, uma pequena empresa ou um profissional podem ser considerados consumidores e gozar da proteção do CDC, mas, para isso, deve ser comprovado o destino final do produto e, analisando o caso concreto, deve ser comprovada a vulnerabilidade e a hipossuficiência do adquirente. Cabendo ao fornecedor o
ônus probandi no sentido de afastar a incidência das normas do CDC. (VIEIRA, 2016)
Além do conceito de consumidor padrão, standard, estabelecido no art. 2º do CDC, existem ainda os chamados consumidores equiparados, pois, independente de terem adquirido diretamente o produto ou serviço, são consideradas consumidores para assim receberem a tutela do CDC. (MIRAGEM, 2013)
Bruno Miragem (2013, p. 139), estabelece que:
São os casos do artigo 2º, parágrafo único, artigo 17 e artigo 29 do CDC. Em todos eles, o que se percebe é a desnecessidade da existência de um ato de consumo (aquisição ou utilização direta), bastando para incidência da norma, que seja o sujeito exposto às situações previstas no Código, seja na condição de integrante de uma coletividade de pessoas (artigo 2º, parágrafo único), como vítima de um acidente de consumo (artigo 17), ou como destinatário de práticas comerciais, e de formação e execução do contrato (artigo 29).
No caso do art. 2º, parágrafo único do CDC, que trata da coletividade, denota-se que o que se almeja é a proteção da universalidade, de um conjunto ou até mesmo de um grupo de consumidores, que estejam relacionados a um determinado produto ou serviço. Ou ainda, caso já tenha ocorrido o dano efetivo em meio a relação de consumo de tais produtos ou serviços, que se confira à eles os devidos instrumentos jurídico-processuais para que se possa obter dos responsáveis, a reparação dos danos. (FILOMENO, apud TARTUCE, 2017, p. 106).
Já no que se refere às vítimas de um acidente de consumo, disposto no artigo 17 do CDC, Flávio Tartuce (2017, p. 108) cita um trecho de uma publicação do STJ em 2015, da ferramenta Jurisprudência em Teses, (Edição n. 39) o qual considera consumidor por equiparação “o terceiro estranho à relação consumerista que experimenta prejuízos decorrentes do produto ou serviço vinculado à mencionada relação[...]”.
O art. 29 do CDC visa à proteção de todos os consumidores, mesmo àqueles que não puderem ser identificados, e que estão expostos às práticas comerciais. Trata-se de um potencial consumidor, pelo fato das pessoas serem consumidoras por estarem potencialmente expostas às práticas comerciais. Visa, de forma objetiva, que se deve respeitar todos os consumidores, mesmo em potencial. Portanto, uma vez existindo qualquer prática comercial, todas as pessoas já estão expostas a ela, ainda que não haja nenhum consumidor que pretenda opor-se contra tal prática. (NUNES, 2014)
Conceituado o primeiro elemento subjetivo da relação jurídica de consumo, passamos a analisar o outro polo da relação, o fornecedor.
1.1.2 Fornecedor
O conceito de fornecedor está no artigo 3º caput do CDC (BRASIL, 2017). Segundo ele, considera-se fornecedor
[...] toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Além do conceito de fornecedor stricto sensu trazido pelo artigo 3º, há também aquele que não é fornecedor do contrato principal, mas é intermediário, trata-se do fornecedor
equiparado. Nesse sentido Leonardo Bessa (apud MARQUES, 2008, p. 83), considera fornecedor equiparado:
[...] aquele terceiro na relação de consumo, um terceiro apenas intermediário ou ajudante na relação de consumo principal, mas que atua frente a um consumidor (aquele que tem seus dados cadastrados como mau pagador e não efetuou sequer uma compra) ou a um grupo de consumidores (por exemplo, um grupo formado por uma relação de consumo principal, como a de seguro de vida em grupo organizado pelo empregador e pago por este), como se fornecedor fosse (comunica o registro no banco de dados, comunica que é estipulante nos seguro de vida em grupo etc.).
Da interpretação do artigo 3º pode-se constatar que o sistema de proteção do consumidor considera fornecedores todos aqueles que participam da cadeia de fornecimento de produtos ou prestação de serviços, independendo se sua relação com o consumidor é direta ou indireta, contratual ou extracontratual. (MARQUES, 2008)
Este conceito abrange tanto as empresas estrangeiras ou multinacionais, quanto o próprio Estado, de forma direta ou por intermédio de seus Órgãos e Entidades, nas vezes em que realiza no mercado de consumo, atividades de fornecimento de produtos e serviços. Portanto, pode-se dizer que são fornecedores todos os membros da cadeia de fornecimento, o que é importante para definir a extensão dos deveres jurídicos de cada um frente ao consumidor. (MIRAGEM, 2013).
O parágrafo 2º do artigo 3º traz a questão da necessidade da existência de remuneração para que haja a incidência das normas do CDC. Portanto, a atividade de fornecimento de produtos e da prestação de serviços devem se desenvolver como atividade econômica do fornecedor. Da mesma forma, ao se referir ao fornecedor como aquele que desenvolve atividades de produção e comercialização, o legislador dá a entender a necessidade de certa habitualidade desta conduta. (MIRAGEM, 2013)
Após a abordagem dos polos da relação de consumo, faz-se necessário a análise do objeto desta relação, o produto e o serviço.
1.1.3 Produtos e serviços
Além da definição jurídica dos sujeitos da relação jurídica de consumo, o Código de Defesa do Consumidor determina também qual o objeto desta relação, o produto e o serviço.
Em seu artigo 3º trata da definição de produto, estabelecendo que é todo bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. Trata-se de qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, principal ou acessório, consumível fisicamente ou não, sendo novo ou usado, fungível ou infungível. (MARQUES, 2008)
Bruno Miragem (2013, p. 166) coloca a importância de ter o legislador classificado o produto também em bem imaterial, para ele:
Ao prever expressamente a caracterização do produto também como bem imaterial, o legislador do CDC, de modo consciente ou não, antecipou-se a regulação do fenômeno da informática e da Internet, determinando as normas de proteção ao consumidor como plenamente aplicáveis às relações estabelecidas e desenvolvidas por este meio.
O parágrafo 2º do artigo 3º traz uma definição legal de serviço, estabelecendo que “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. (BRASIL, 2017)
Da definição de serviço como qualquer atividade prestada no mercado de consumo, transparece a ideia de que deve ser oferecido no mercado decorrente da atividade econômica do fornecedor, caracterizado por ser aquele prestado somente mediante remuneração, que pode ser remuneração direta (aquela resultante de um contrato de consumo), ou indireta (quando resultar de vantagens adquiridas pelo fornecedor independente da existência de contrato de consumo). (MIRAGEM, 2013)
É o que ocorre no caso de estacionamento gratuito em lojas, shoppings centers e outros estabelecimentos afins, nos quais responde a empresa por eventual furto ocorrido em seu estacionamento, mesmo que este seja gratuito, já que a empresa possui vantagens indiretas e é beneficiada pelo serviço.
Compreendendo os serviços financeiros contemporâneos, há ainda a incidência do CDC nos contratos de cartão de crédito especificamente nas relações entre o titular do cartão e a empresa que explora o serviço. Na mesma vênia, entende ainda Flávio Tartuce (2017, p. 129)
[...] pela incidência do CDC para o transporte feito pelo Uber e por outras empresas de transporte compartilhado. Sendo assim, por tal subsunção haverá a
responsabilidade solidária também da empresa que explora o aplicativo em casos de problemas no serviço de transporte.
Abrange também o CDC o seguro empresarial quando a pessoa jurídica o firma visando proteger o próprio patrimônio, sem o integrar nos produtos e serviços que oferecem, e não abrangendo àqueles feitos para cobrir riscos dos clientes, nem os celebrados objetivando a proteção de máquina produtiva da empresa que visem cobrir danos sofridos por terceiros. (TARTUCE, 2017)
Excluem-se da incidência das normas do CDC os serviços que envolvam a relação trabalhista, sob o ponto de vista formal, especialmente pelo fato de existir uma legislação especial própria para dirimir tais questões, e de mesmo status constitucional para os trabalhadores, além de uma justiça especializada para tratar dos conflitos daí resultantes. (MIRAGEM, 2013)
Além disto, excluem-se ainda relação de consumo a locação imobiliária, devido principalmente à existência de um estatuto jurídico próprio para tratar da relação jurídica existente entre locador e locatário. Entendendo Flávio Tartuce (2017, p. 137) pela aplicação do CDC nas “hipóteses em que o locador é um profissional na atividade locatícia, sendo viável juridicamente qualificá-lo como prestador de serviço de moradia.”
Da mesma forma, prevalece o entendimento do STJ pela não aplicação do CDC às relação entre advogados e clientes, especialmente devido à existência de lei específica, o Estatuto da Advocacia, e às fortes limitações éticas do profissional. Porém, na opinião de Flávio Tartuce (2017, p. 149), tais relações enquadram-se nas relações de consumo, devendo sofrer incidência do CDC, especialmente “pela presença de uma prestação de serviço realizada a um destinatário final fático e econômico, que é o cliente.”
A Súmula 321 do STJ não deixava dúvidas em relação à aplicação do CDC à relação entre entidade de previdência privada e os seus participantes, sem fazer menção à entidades abertas ou fechadas, entendendo-se abranger as duas. Porém, com a edição da Súmula 563 do STJ, em fevereiro de 2016, houve a revogação daquela, passando a estabelecer a incidência do CDC somente às entidades abertas de previdência complementar, não incidindo sobre àqueles celebrados com entidades fechadas. (TARTUCE, 2017)
Questão polêmica foi a inclusão pelo legislador dos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários no conceito dos serviços como objeto da relação de consumo, pois alegava-se não se encontrar a qualidade de destinatário final, e portanto, não se tratava de relação de consumo. Porém, a doutrina e jurisprudência orientou-se no sentido contrário, alegando que, mesmo nos contratos que tenham em vista o retorno de investimentos e o acréscimo patrimonial do consumidor, a sua vulnerabilidade não desaparece. (MIRAGEM, 2013)
Desta forma, salienta José Geraldo Brito Filomeno (2014, p. 51) que:
[...] caracterizam-se os serviços bancários como relações de consumo em decorrência de quatro circunstâncias, a saber: (a) por serem remunerados; (b) por serem oferecidos de modo amplo e geral, despersonalizado; (c) por serem vulneráveis os tomadores de tais serviços, na nomenclatura própria do CDC; (d) pela habitualidade e profissionalismo na sua prestação.
Outra questão que gerou muitos debates relaciona-se com a aplicação e os efeitos das normas de proteção do consumidor aos serviços públicos. Porém, não é todo o serviço público que se subordina às normas do CDC, aplicando-se as normas de proteção do consumidor aos serviços públicos apenas quando haja a presença do consumidor como agente de uma relação de aquisição remunerada do respectivo serviço, de forma individual e de modo mensurável, e não os serviços públicos custeados pelo esforço geral e por meio da tributação. (MIRAGEM 2013)
Após a análise dos elementos da relação de consumo, será abordadauma das evoluções trazidas pelo CDC, a responsabilidade civil na relação de consumo.
1.2 Da responsabilidade civil na relação de consumo
Como visto acima, o Brasil possui uma das mais completas legislações relacionadas à Defesa do Consumidor, além de uma sólida base constitucional. Porém, além de uma defesa do consumidor no plano material, é necessário que se faça também no plano processual. Portanto, tem o consumidor que possui seus direitos lesados, a possibilidade de pleiteá-los em juízo. Desta forma, o art. 81 do CDC estabelece a possibilidade de pleito de forma individual ou coletiva.
De forma individual, o próprio consumidor que se sentiu lesado, que é o titular do direito, vai à juízo levar sua reclamação e pleitear o ressarcimento pelo dano sofrido. Em sua grande maioria, as demandas individuais do judiciário brasileiro relacionadas à relação de consumo são submetidas aos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/95) por se tratarem de causas cujo valor não ultrapassa 40 (quarenta) vezes o salário mínimo. Já quando ultrapassa este valor as mesmas são submetidas à Vara Civil comum. (NETO, 2011)
Pode ainda a defesa do consumidor em juízo dar-se por meio de ação coletiva. Neste tipo de ação, os direitos não dizem respeito a apenas uma pessoa, mas sim a uma coletividade. E para tanto, terão legitimidade ativa o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, as Entidades e Órgãos da Administração Pública direta e indireta que sejam especificadamente destinadas à defesa do consumidor, bem como as associações civis, desde que legalmente constituídas há pelo menos um ano e que tenham a finalidade de proteger o consumidor. (BRASIL, 2017)
Por meio de tais ações, são pleiteados os direitos difusos, os direitos coletivos e os direitos individuais homogêneos. Nos interesses difusos o dano é individualmente indivisível e o que une interessados indetermináveis e indeterminados é a mesma situação de fato. É o que ocorre no caso dos consumidores que assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa. (NUNES, 2014)
Já nos interesses coletivos, o que une interessados indeterminados, porém determináveis, é a circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica indivisível. Conforme ocorre com consumidores estudantes de uma escola que se submetem à mesma cláusula ilegal em contrato de adesão.
Por fim, os interesses individuais homogêneos unem interessados determináveis, na mesma situação de fato e com interesses de origem comum e divisíveis. É o que ocorre com consumidores que adquirem produtos fabricados em série com o mesmo defeito, em relação ao direito de terem devolvido o valor que pagaram para aquisiçao do produto mais perdas e danos.
A tutela do consumidor em juízo está diretamente ligada ao regime de responsabilidade civil na relação de consumo. Pois é por meio desta que o consumidor terá os interesses e direitos
lesionados reparados mediante sua tutela em juízo, sendo responsabilizado o fornecedor pelos danos causados.
Antes da incidência do CDC, a responsabilidade civil era majoritariamente subjetiva, segundo a qual, nenhum fornecedor poderia ser responsabilizado civilmente sem que fosse comprovada a culpa.
Porém, em decorrência das mudanças econômicas, tecnológicas e socialmente ocorridas, tal teoria mostrou-se ultrapassada. Desta forma, o CDC, como forma de resposta às relações massificadas e à extensão que atualmente toma o consumo nas relações socioeconômicas, trouxe em seu texto jurídico a regra da responsabilidade civil objetiva.
Neste mesmo sentido, Antônio Herman V. Benjamin (2008, p. 122) estabelece que “a sociedade de consumo, com seus produtos e serviços inundados de complexidade tecnológica, não convive satisfatoriamente com um regime de responsabilidade civil baseado em culpa.”
Desta forma, passa-se a considerar como regra a teoria objetiva da responsabilidade civil, de modo que o fornecedor responda pelos danos causados ao consumidor pelo risco da atividade desenvolvida (risco proveito), mesmo que tenha agido de forma cuidadosa. Além do CDC, também o Código Civil passou a considerar a responsabilidade civil de forma objetiva, vinculando-se ao fundamento do risco da atividade desenvolvida. (MIRAGEM, 2013)
O fato de o consumidor não precisar provar a culpa por parte do fornecedor não o exime de provar o nexo de causalidade, bem como o dano sofrido, podendo ainda o juiz inverter o ônus da prova quando for a alegação verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, encontrando-se em situação de inferioridade na relação de consumo, seja ela informacional, ou relacionado à falta de condições de produzir as provas em seu favor.
Importante salientar que hipossuficiência não se confunde com vulnerabilidade, uma vez que a hipossuficiência não é geral dos consumidores, deve ser analisada caso a caso a disparidade técnica ou informacional do consumidor, já a vulnerabilidade é um estado inerente ao consumidor e que gera desequilíbrio na relação de consumo e necessita de proteção.
O legislador estabeleceu duas espécies de responsabilidade civil, a responsabilidade pelo fato do produto e serviço e a responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, tendo em vista o interesse jurídico protegido pelo ordenamento, ou seja, a proteção dos interesses dos consumidores vítimas de danos provenientes do mercado de consumo.
Nesse sentido, estabelece Bruno Miragem (2013, p. 496):
[...] a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, também denominada como responsabilidade por acidente de consumo, tem em vista a proteção da segurança do consumidor. Ou seja, responde pelo fato do produto ou do serviço, aquele que não oferece a segurança esperada, causando danos ao consumidor.
Por outro lado, a responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço visa à proteção do interesse do consumidor quanto à adequação do produto ou serviço. Neste caso, a responsabilidade por vício é o efeito da não adequação do produto ou serviço, o que será caracterizado [...] quando estes não servirem aos fins que legitimamente deles se esperam.
O fundamento na proteção do consumidor contra riscos dos produtos e serviços está no reconhecimento da existência de interesses legítimos de que estes produtos e serviços sejam seguros ao consumidor, e que não venham a se tornar perigosos ou nocivos a ponto de lhes causar danos. Em respeito a esses interesses dos consumidores, não é necessário que haja, na relação, o critério da culpa por parte do fornecedor, exceto a responsabilidade dos profissionais liberais em que é necessária a comprovação de culpa, pois estes devem responder pelo risco do desenvolvimento de suas atividades econômica. (MIRAGEM, 2013)
Em outros termos, a natureza da responsabilidade atribuída ao fornecedor está ligada a expectativa que tem a sociedade de que os produtos colocados no mercado atendam a padrões razoáveis de segurança. (MIRAGEM, 2013)
Bruno Miragem (2013, p. 510), ao tratar dos requisitos da responsabilidade civil, expõe ainda que:
[...] a responsabilidade do fornecedor só se produz na medida em que um determinado dano produzido ao consumidor pode ser vinculado por relação lógica de causa e efeito a certa conduta deste fornecedor no mercado de consumo. Este elo só vai se produzir com a existência de um defeito, ou seja, uma falha no processo econômico que abrange desde a concepção do produto ou serviço até sua disposição e utilização pelo consumidor, com o comprometimento da segurança que legitimamente dele se espera.
Ou seja, não basta a simples disponibilização do produto no mercado, ou a prestação de determinado serviço, é necessário que haja nexo de causalidade entre o dano causado ao
consumidor, e a conduta de prestação de serviço ou colocação do produto no mercado praticado pelo fornecedor.
O CDC traz também questões excludentes de ilicitude, como é o caso do artigo 12, parágrafo 3º, que trata do fato do produto, estabelecendo que o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não serão responsabilizados se provarem não ter colocado o produto no mercado, ou se ao colocarem o defeito inexiste, ou ainda que a culpa pelo dano experimentado é exclusiva do consumidor ou terceiro. (BRASIL, 2017)
Ao tratar da excludente de responsabilidade do serviço, o parágrafo 3º do artigo 14 do CDC dispõe que não será responsabilizado o fornecedor de serviço quando provar que, se prestou o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou terceiro. Em todas estas hipóteses, o motivo que exclui a responsabilidade é a desconstituição do nexo causal entre a conduta do fornecedor no mercado e o dano que eventualmente tenha vindo a causar ao consumidor. (MIRAGEM, 2013)
Já ao tratar da responsabilidade do fornecedor por vícios do produto ou serviço, expõe Bruno Miragem (2013, p. 572) que este “abrange o efeito decorrente da violação aos deveres de qualidade, quantidade, ou informação, impedindo com isso, que o produto ou serviço atenda aos fins que legitimamente dele se esperam”.
Por vício de qualidade, entende-se aquele que decorre da ausência de propriedades ou características essenciais para possibilitarem a este atender aos fins esperados pelo consumidor na relação de consumo, bem como o atendimento da utilidade presumível razoavelmente esperada, e que não sofra diminuição indevida do seu valor em razão de vício presente no mesmo, conforme estabelecido nos artigos 18, caput,e artigo 20 do CDC. (BRASIL, 2017)
Porém, é permitido ao fornecedor vender produtos que apresentem pequenas falhas, como acontece nos saldos e pontas de estoque, por preço inferior ao preço da mesma mercadoria que não apresente vício, desde que o consumidor seja devidamente informado da presença do vício, sem, contudo, que o vício comprometa toda a utilidade, apresente riscos à saúde ou segurança do consumidor. (MIRAGEM, 2013)
Vício de quantidade diz respeito àquele que apresenta falha decorrente da disparidade entre quantidade apresentada e aquela que efetivamente está contida e disponível ao consumidor, do qual trata o artigo 19 do CDC. Já por vício de informação têm-se aquele que atinge o direito de informação do consumidor, por apresentar divergência entre a informação oferecida pelo fornecedor e a real qualidade apresentada pelo produto ou serviço em questão. (MIRAGEM, 2013)
Importante destacar a questão da solidariedade na cadeia de fornecimento, a qual estabelece que todos os fornecedores que integram a cadeia de fornecimento possuem responsabilidade solidária pelos vícios dos produtos e serviços diante do consumidor, visando efetividade na proteção dos seus interesses. (MIRAGEM, 2013)
1.3 Consumidor como sujeito de Direito Internacional
A sociedade e as relações de consumo tem mudado constantemente no decorrer dos séculos, e o capitalismo está diretamente relacionado à tais mudanças. A maioria dos doutrinadores classifica o capitalismo em três fases.
A primeira fase, também chamada de pré-capitalismo, baseava-se nas trocas como meio de obter o enriquecimento. Neste período surge a moeda e o mercantilismo. Já a segunda fase, conhecida como capitalismo industrial, teve início basicamente com a Revolução Industrial do século XVIII, destacando-se neste momento histórico a troca do trabalho manual pelo trabalho mecânico nas indústrias, o aumento significativo na produtividade, o surgimento da globalização e a ampliação das relações internacionais. (FASES DO..., 2018)
Por meio da Revolução Industrial, nos séculos XVIII e XIX, o avanço da tecnologia e a difusão da informação tiveram significativo desenvolvimento, encurtando distâncias e proporcionando um crescimento na integração entre os Estados e a consequente expansão do capitalismo. (FREIRE, 2015)
Devido a substituição do trabalho artesanal por máquinas capazes de produzir mais em menos tempo, se desenvolveu uma produção em massa, fazendo com que as pessoas obtivessem bens de forma mais rápida e em escala maior, modificando o que se entendia até então por mercado de consumo. (FREIRE, 2015)
A Primeira Guerra Mundial destruiu os fundamentos da ordem liberal de livre circulação de capitais, introduzindo o protecionismo nas relações comerciais, ocasionando num sistema discriminatório e potencialmente conflitivo, resultando na crise dos 30 anos, a pior crise da história do capitalismo, que, somando-se com fatores políticos contribuiu para o desencadeamento da Segunda Guerra Mundial, em 1939. (KLAUSNER, 2012)
Como expõe Ramille Taguatinga Freire (2015, p. 10), ao tratar da Depressão do capitalismo:
Os efeitos econômicos dessa Depressão só foram superados com o início da Segunda Guerra Mundial, quando o Estado tomou conta da economia e começou a ampliar as exportações. Após essa guerra, a economia mundial foi redesenhada pelas potências vencedoras para que se privilegiasse o comércio multilateral e internacional, intensificando ainda mais a relação entre Estados e povos, que começaram a interagir expressivamente, superando barreiras demográficas.
Já a terceira fase do capitalismo, também denominada de capitalismo financeiro ou monopolista, caracteriza-se principalmente pela expansão da globalização, das novas tecnologias, do aumento do mercado consumidor e da concorrência internacional.
Há ainda quem considere a fase do capitalismo informacional uma quarta fase, posterior ao capitalismo financeiro. Porém, Manuel Castells o considera não desta forma, classificando-a classificando-apenclassificando-as como umclassificando-a fclassificando-ase dos sistemclassificando-as produtivos, e que classificando-andclassificando-a junto com o sistemclassificando-a cclassificando-apitclassificando-alistclassificando-a financeiro, complementando-o. (PENA, s.d.)
Este cenário revela o início de um processo de globalização e o surgimento de uma Economia Global, no qual o indivíduo é liberto de uma tradição e cidadania nacional, e passa a torna-se cidadão do mundo. Esse processo de globalização, impulsionado pela produção em massa, e associada às estratégias de marketing veiculadas pelos novos meios de comunicação ocasionaram aos consumidores novas necessidades de consumo antes não existentes, o que se concretizou em uma verdadeira sociedade de consumo. (FREIRE, 2015)
Desta forma, os direitos humanos reconhecidos como inerentes à existência dos indivíduos implica em uma reformulação da noção de soberania nacional, e os Estados que se negarem ou não proporcionarem ao indivíduo os direitos internacionalmente garantidos serão
responsabilizados e monitorados pela comunidade internacional. Tudo em prol da defesa dos direitos e garantias dos indivíduos. (PIOVESAN, 2006)
Salienta ainda Flávia Piovesan (2006, p. 09) que:
O processo de universalização dos direitos humanos permitiu a formação de um sistema internacional de proteção destes direitos. Este sistema é integrado por tratados internacionais de proteção que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos - do “mínimo ético irredutível”.
Com a ajuda da internet e os meios de comunicação, não mais há a necessidade de se haver um importador para a obtenção de um produto estrangeiro, podendo o próprio consumidor tratar diretamente com o fornecedor, levando a um intenso intercâmbio de produtos, ocasionando em uma Globalização do Consumo.
Estas alterações também tiveram reflexo na Economia, pois antes das Grandes Guerras somente eram considerados sujeitos de Direito Internacional os Estados, que ostentavam a personalidade jurídica de direito das gentes, obtendo o controle sobre todas as pessoas que viviam dentro deles. (FREIRE, 2015)
Portanto, o consumidor passa de um plano nacional a ser considerado um sujeito de direitos internacional. Desta forma, os direitos humanos internacionalmente assegurados contribuem para um processo de humanização do Direito Internacional. Neste sentido, Antônio Augusto Cançado Trindade (s.d., p. 430 - 431) “O tratamento dispensado aos seres humanos pelo poder público não é mais algo estranho ao Direito Internacional. Muito ao contrário, é algo que lhe diz respeito, porque os direitos de que são titulares todos os seres humanos emanam diretamente do Direito Internacional”. Desta forma, os indivíduos são considerados sujeitos de direito tanto interno quanto internacional.
Neste mesmo sentido estabelece Ramille Taguatinga Freire (2015, p. 13):
Internacionalmente, nem sempre o ser humano foi considerado um sujeito de direito: foi só com o fim [sic] Segunda Guerra Mundial que veio a Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1948, a qual estabeleceu que o Direito das Gentes era o Direito Internacional dos Indivíduos. Assim, os indivíduos viraram sujeitos de direito das gentes, não como os Estados ou as organizações internacionais, mas de forma a serem destinatários de normas do Direito Internacional, tendo capacidade de atuar na sociedade.
Portanto, como Sujeito de Direito Internacional, o consumidor é a peça mais importante da globalização, sendo tanto agente quanto beneficiário do comércio internacional, pois ao mesmo tempo que adquire bens e serviços para satisfação de suas necessidades, também dita a produção de tais bens.
Surge assim a noção de consumidor internacional como aquele que mantém uma relação de consumo com fornecedor situado no estrangeiro, podendo ser ativo, como aquele que se desloca de seu país para adquirir bens ou serviços em outro, ou passivo, que concretiza a relação de consumo geralmente por intermédio da Internet e sem se deslocar do seu país. (FREIRE, 2015)
Desta forma, percebe-se que o consumidor, impulsionado pelas evoluções trazidas pela globalização, deixa de limitar-se às questões nacionais, passando-se então em falar de um consumidor global, sujeito de direito internacional, que adquire produtos e serviços de qualquer lugar do mundo de uma forma prática, e muitas vezes com preços muito mais acessíveis do que àqueles disponibilizados nacionalmente.
Porém, nestas relações de consumo internacional, devido às diversas diferenças existentes entre diferentes países, o consumidor tem sua situação de vulnerabilidade acentuada, como será tratado a seguir.
1.4 Vulnerabilidade do Consumidor Internacional e sua proteção
Com os avanços das tecnologias e a aproximação e integração dos mercados, além da viabilidade na aquisição de produtos e serviços estrangeiros, a vulnerabilidade do consumidor se mostra mais evidente, e a proteção dessa parte mais fraca da relação de consumo tem propiciado grandes desafios aos Estados na efetivação da proteção do mais vulnerável. (MARQUES, 2011)
Eduardo Antônio Klausner (2015, p. 76 – 77), ao tratar da globalização como processo de natureza econômica e política mundial estabelece que tal fenômeno apresenta as seguintes características:
[...] (a) intenso comércio internacional assentado numa estrutura de produção pós-fordista, influenciado diretamente por poderosas empresas transnacionais e por organizações econômicas internacionais, financiado por um mercado financeiro internacional e interdependente; (b) relações político-econômicas entre os Estados de interdependência complexa; (c) formação de blocos comerciais regionais; (d) homogeneização de padrões culturais e de consumo; (e) intensificação do consumo transfronteiras (internacional), especialmente através de contratos eletrônicos e turísticos; (f) impacto do comércio e do consumo internacional sobre a ordem jurídica nacional, especialmente sobre aquela destinada a proteção do consumidor, suscitando novos problemas a exigir a necessidade de harmonização e uniformização de normas entre os diversos países e incremento na produção de novos instrumentos jurídicos de direito internacional público e privado para regulação desta nova realidade mundial.
Quando se refere ao processo de globalização, salienta Eduardo Antônio Klausner (2012, p. 71) que “o consumidor, como também resta evidente, é agente econômico, é beneficiário, e é vítima neste processo. É a parte fraca do capitalismo global, o qual está sujeito aos ditames da ordem de produção, do marketing, da cultura, e da Economia internacional”.
Portanto, globalização trouxe uma infinidade de benefícios ao consumidor, possibilitando à este a aquisição como destinatário final de bens e serviços além das suas fronteiras, além de disponibilizar um leque maior de opções. Contudo, a vulnerabilidade do consumidor aumenta no momento em que começa a lidar com fornecedores de Estados diversos do seu, pois estão sujeitos a ordenamentos jurídicos diferentes além de uma barreira linguística entre eles. (FREIRE, 2015)
Além desta barreira linguística e jurídica, o consumidor internacional enfrenta ainda a falta de informação, as diferenças nos costumes, as dificuldades relacionadas à garantia dos produtos e serviços adquiridos além da insegurança relacionadas à entrega e ao pagamento. Estas dificuldades intensificam-se quando envolvem consumidor leigo conforme bem salienta Cláudia Lima Marques (2011, p. 4) ao dispor que “a primeira das especificidades do consumo internacional é, pois, o desequilíbrio intrínseco informativo e de especialização entre os parceiros contratuais internacionais face ao status leigo e vulnerável do parceiro-consumidor.”
Ademais, o consumidor encontra dificuldades ao buscar o acesso à justiça por não saber qual a jurisdição competente, além de muitas vezes os gastos para requerer seus direitos se tornam maiores do que aqueles tidos na aquisição do bem ou serviço, desmotivando-se a buscar a justiça nas relações consumeristas. (FREIRE, 2015)
Cláudia Lima Marques (2011, p. 2) ao tratar da vulnerabilidade do consumidor internacional, expõe que:
Em teoria, o consumidor não deve ser prejudicado, seja sob o plano da segurança, da qualidade, da garantia ou do acesso à justiça somente porque adquire produto ou utiliza serviço proveniente de um outro pais ou fornecido por empresa com sede no exterior. Em teoria, o consumidor turista, o viajante, aquele que adquire produtos e serviços em outro país deve poder contar com uma proteção mínima aos seus interesses, assim como aquele que assistindo publicidade de fabricante localizado em outro país, resolve contratar a distância ou por meios eletrônicos.
A maioria dos países não possuem leis nacionais de proteção do consumidor quando trata-se do mercado transfronteiriço, e o desequilíbrio nestas relações de consumo é cada vez mais evidente, acentuando ainda mais a vulnerabilidade do consumidor quando este estiver diante de um fornecedor internacional. Isso se intensifica devido ao fato de que as normas nacionais de Direito Internacional Privado ser antiga e desatualizada, sendo que as únicas transformações vieram através das Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs), formuladas no seio da OEA. (MARQUES, 2011)
Portanto, reconhece-se universalmente que existe no mercado uma desigualdade entre fornecedor e consumidor, da qual resulta uma vulnerabilidade em desfavor do consumidor. Assim, a proteção do pólo mais fraco justifica-se para que ocorra um reequilíbrio da relação jurídica mantida, além de uma proteção da população em geral, já que a atividade exercida pelos fornecedores pode repercutir sobre terceiros, e até mesmo sobre toda a sociedade, independente de sua relação direta na relação de consumo. (KLAUSNER, 2012)
Ramille Taguatinga Freire (2015, p. 19), em especial quando trata do consumidor internacional, expõe que podem ocorrer diferentes tipos de vulnerabilidade do consumidor, que pode ser:
[...] técnica (consumidor não tem conhecimentos técnicos sobre o bem ou serviço que está adquirindo), fática (desproporção fática de forças intelectuais e econômicas), jurídica ou científica (falta de conhecimentos jurídicos e científicos do consumidor sobre os elementos do produto, serviço ou do contrato com o consumidor), e ainda pode ser agravada de acordo com as condições pessoais da pessoa e pelas pulverizações das relações de consumo.
A proteção do consumidor mostra-se fundamental para o desenvolvimento político e econômico dos Estados, uma vez que, se um país obtiver um alto nível de proteção de seus consumidores, vai aumentar a qualidade de seus produtos, e consequentemente vai vender mais.
Da mesma forma, se um país proporciona mais proteção aos seus turistas, facilitando o seu acesso à justiça, vai estimular o turismo, gerando mais economia e desenvolvimento para seu país. (MARQUES, 2011)
Neste mesmo sentido, Eduardo Antônio Klausner (2012, p. 44) estabelece que:
Este homem, ao consumir, estimula a produção, a comercialização, a oferta de empregos e salários, e mais consumo. [...] o consumo possui um efeito acelerador do investimento, pois aumenta o investimento e a riqueza que, bem distribuída, proporciona melhoria das condições de vida das pessoas, meta última do Estado do Bem-Estar Social, e também das associações destes para a formação de mercados únicos, como, aliás, declaram a União Europeia e o Mercosul em seus tratados constitutivos.
Portanto, deve-se estimular o consumo internacional, e para isso, o consumidor precisa sentir-se protegido, saber que existem instrumentos processuais pertinentes, uma assistência judiciária capa, a custos acessíveis, tudo isso somado a uma efetiva proteção de Direito Material. (KLAUSNER, 2012)
Dessa forma, deve o Estado elaborar regras e jurisdições e adotar medidas capazes de assegurar ao consumidor uma situação de igualdade e equilíbrio na relação de consumo, evitando prejuízos e lesões injustas à este. Pois, no momento em que o consumidor sentir-se protegido pelo Estado, vai sentir-se mais seguro para estabelecer relações internacionais e atuar com mais confiança no mercado.
Apesar das normas já existentes que regulamentam a proteção do consumidor, especialmente no CDC, a legislação dos Estados ainda mostra-se insuficiente quando se trata do mercado interfronteiriço. Com a velocidade da modernização, não foi possível acompanhar as evoluções desse mercado impulsionado pela globalização e os avanços tecnológicos, portanto, não há um Direito Internacional específico do Consumidor.
Porém, atualmente, mesmo não havendo legislação própria, podem-se perceber os esforços dos Blocos Econômicos e dos Estados para alcançar a proteção dos consumidores no âmbito internacional no intuito de fortalecer ainda mais este mercado, como será abordado no capítulo seguinte.
2 O CONSUMIDOR INTERNACIONAL E A REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE
O ato de consumir sempre foi uma necessidade humana, visto que o homem não está apto a prover todo o necessário para a sua subsistência. Porém, a relação jurídica de consumo não tinha as características e nem a extensão que possui hoje, devido especialmente à globalização do consumo. (KLAUSNER, 2012)
Se antigamente a questão da proteção do consumidor era uma matéria de direito interno, com as relações consumistas ocorrendo dentro das suas fronteiras territoriais, na atualidade as relações jurídicas de consumo são diversas. A abertura dos mercados à produtos e serviços estrangeiros, com a facilidade de transportes, o turismo em massa, o desenvolvimento tecnológico, em especial com a difusão da internet de aplicativos de compras, entre outros fatores indicam que o consumo extrapola as fronteiras territoriais e atinge uma abrangência mundial. (MARQUES, 2011)
Essa nova ordem econômica mundial demonstra que a noção de Estado e de consumo anteriormente conhecidas estão defasadas, e não são mais suficientes para o pleno desenvolvimento dos países no plano econômico, político e social, à medida que a globalização intensificou o volume das interações econômicas impulsionando o mercado internacional e as relações interfronteiriças.
Dessa forma, denota-se uma mudança significativa na estrutura do mercado, que evidencia ainda mais as suas falhas e desmente essa falsa noção de “soberania” do consumidor no atual mercado de consumo. A realidade é que as normas internas de direito civil e de direito comercial não estão sendo eficazes na proteção do consumidor no mercado internacional, e a posição do consumidor está cada vez mais fragilizada e vulnerável, gerando um grande desequilíbrio nas relações de consumo. (MARQUES, 2011)
A necessidade de proteção do consumidor é algo percebido desde os primórdios e vem sendo cada vez mais relevante com o processo de globalização e o rumo que a sociedade de consumo vem tomando. Eduardo Antônio Klausner (2012, p. 75), ao tratar das origens da proteção do consumidor estabelece que:
Alguns autores identificam normas de proteção ao consumidor em ordenamentos da Antiguidade, como o Código de Hamurabi, o Código de Manu e também na Grécia clássica, identificando ainda tais normas na legislação medieval europeia e na legislação colonial brasileira.
Em 1891, nos Estados Unidos, fruto dos esforços de movimentos sindicalistas e consumeristas, surge a New York Consumer`s League, denominada atualmente de Consumer`s Union. Este instituto tinha como foco principal a conscientização dos consumidores sobre seus direitos, e foi um importante passo na efetivação do movimento consumerista. (NORAT, 2018)
Já em 1960, inicialmente constituída pela Austrália, Bélgica, Estados Unidos, Holanda e Reino Unido, surge a International Organiation of Consumers Unions - IOCU - com a finalidade de compartilhar conhecimentos e criar campanhas de proteção do consumidor. Atualmente é designada como Consumers International - CI -, e constitui-se em uma federação mundial de grupos de consumidores e atua em cento e quine países distribuídos por todos os continentes. Além disso, congrega mais de duzentas e vinte associações voltadas para a proteção do consumidor. O Brasil também é representado na CI por meio do Instituto Brasileiro de defesa do consumidor - IDEC - e pelo PROCON. (NORAT, 2018)
Um importante marco na proteção do consumidor foi a mensagem dirigida ao Congresso Estadunidense, em 1962 pelo então Presidente dos Estados Unidos da América, John Fritgerald Kennedy2. Nesta mensagem podem-se destacar importantes aspectos protetivos, como o direito
de consumir produtos seguros e saudáveis, o direito à informação e preços justos, além do direito à participação nos processos decisórios governamentais relacionados à qualidade dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo. (KLAUSNER, 2012)
Preocupados com a questão da proteção do consumidor, em 1973, a Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, em sua 29ª sessão, reconheceu a proteção do consumidor como princípio universal e direito fundamental do ser humano, que foi materializada em 1985 na Resolução da ONU de nº 39/248.
Esta Resolução da ONU foi o primeiro documento efetivo da proteção internacional do consumidor. Sua elaboração foi determinada pela Res. 1979/74 do Conselho Econômico e
Social da ONU, com a finalidade de criar padrões mínimos e adequados de consumo nos países integrantes da ONU. (SANTANA, 2015)
Na parte dos objetivos, a Resolução 248, além de tratar da vulnerabilidade do consumidor, trata também da proteção de bens jurídicos importantíssimos que merecem prioridade em sua proteção nas relações de consumo, são eles a proteção da vida, saúde e segurança do consumidor, além do direito que possuem os consumidores de um acesso a produtos inofensivos. (SANTANA, 2015)
Essa Resolução tinha por objetivo ajudar os países a alcançar uma proteção apropriada do consumidor, por intermédio de uma cooperação internacional, coibindo condutas antiéticas e abusivas por parte dos fornecedores e incentivando os Estados a desenvolverem legislações capazes de proporcionar a reparação dos danos sofridos pelos consumidores através de procedimentos rápidos e acessíveis. (KLAUSNER, 2012)
Uma importante forma de proteger o consumidor frente à globalização foi a união de determinados Estados em blocos econômicos regionais, que, na busca do fortalecimento do mercado internacional, buscaram se integrar de forma à facilitar a inserção internacional e buscar melhores condições de vida às pessoas, e de reduzir barreiras tarifárias, fomentando a economia por meio do favorecimento do comércio entre Estados partes.
Neste mesmo sentido, Octavio Ianni (apud KLAUSNER, 2012, p. 33) destaca a importância do processo de regionalismo para que os Estados consigam administrar o processo de globalização:
A globalização do capitalismo está sendo acompanhada da formação de vários sistemas econômicos regionais, nos quais as economias nacionais são integradas em todos os mais amplos, criando-se assim condições diferentes para a organização e o desenvolvimento das atividades produtivas. Em lugar de ser um obstáculo à globalização, a regionalização pode ser vista como um processo por meio do qual a globalização recria a nação, de modo a conformá-la à dinâmica da economia transnacional. [...] O regionalismo envolve a formação de sistemas econômicos que redesenham e integram economias nacionais, preparando-as para os impactos e as exigências ou as mudanças e os dinamismos do globalismo.
Portanto, esse processo de regionalização não significa uma resistência à globalização, mas sim, uma forma de controlá-la, de modo a adaptar os Estados partes neste novo cenário
