Transportes, segurança e responsabilidade ambiental Conferência
Lisboa, 18 de Maio de 2005 AIP / Centro de Congressos de Lisboa
O surgimento, há trinta anos, das matérias ambientais como objecto de regulação jurídica não se fez da mesma maneira que outras matérias, nos respectivos tempos, usaram. As matérias ambientais comportaram-se camaleonicamente, “usaram de coruja” e depois “voaram como um falcão”. Serviram-se de instrumentos de regulação clássica, moldaram-nos e depois autonomizaram -se. A consequência é que aquelas outras matérias se esvaíram e as questões ambientais permaneceram, intensificaram-se e problematizaram-se. É, assim, natural que à medida que estas matérias vão sendo mais técnicas, ocorram instrumentos de regulação jurídica mais problemáticos, mais pormenorizados e mais densos.
É neste contexto que deve ser entendida a Directiva 2004/35/CE.
O quadro clássico da responsabilidade jurídica decorrente da prática de factos ilícitos aplicado às matérias ambientais colocava especiais dificuldades em matéria de prova. Na verdade, mesmo que ocorresse a prática de um facto ilícito, mesmo que se provasse a culpa ou a negligência do agente e, bem assim, a produção de um dano, havia sempre especiais dificuldades em fazer a prova do nexo causal entre o facto e o dano. Constatadas estas dificuldades, sugeriu-se um outro caminho – o da chamada “responsabilidade consequente ao princípio da causa”. Mas este caminho tinha outras e não mais pequenas dificuldades, já que, na prática, podia conduzir à inversão do ónus da prova. Bastava que se presumisse que o foco poluente tinha sido provocado pela empresa ou indústria mais próxima dele e que essa empresa ou essa indústria tivesse de demonstrar não ter sido ela a causadora desse foco de poluição. O regime jurídico da Directiva não vai por aí. Próximo de um quadro clássico, mas com moldes próprios, o normativo concretiza, finalmente, o
princípio do poluidor-pagador e reabilita, desse modo, um dos primeiros e mais relevantes princípios-directores do Direito do Ambiente.
A) A Directiva 2004/35/CE – generalidades »
Ao fim de 15 anos de espera, conheceu a luz do dia a Directiva 2004/35/CE, do PE e do Conselho, de 24 de Abril de 2004, relativa ao quadro da responsabilidade ambiental. A directiva foi publicada e entrou em vigor. O prazo de transposição para os direitos nacionais termina no dia 30 de Abril de 2007, sendo de chamar a atenção para o facto de, uma vez ultrapassado o prazo de transposição, a directiva poder ser invocada em juízo, independentemente da sua transposição. Vale conhecer as suas principais linhas de força. A saber:
- o seu campo de aplicação reporta-se a quase todo o tipo de danos ambientais e à ameaça iminente desses danos, ai incluídos os causados à água, ao solo e ás espécies e “habitats” naturais;
- os sectores abrangidos são quase todos: as indústrias do sector energético, dos metais, dos minérios, indústria química, gestão de resíduos, exploração de aterros, descargas poluentes, represamento de água, emissões poluentes, o fabrico e uso de substâncias perigosas e o seu transporte por qualquer via (rodoviária, ferroviária, marítimo, por vias navegáveis interiores e aéreo); e mesmo no caso de algum sector ou sub-sector escapar à malha da directiva, é imediatamente incluído se o operador tiver agido com culpa ou tiver sido negligente;
- as acções de reparação são exaustivamente tratadas e sobre os operadores impendem obrigações específicas no caso da ocorrência de danos, atribuindo-se às autoridades competentes poderes
coercivos sobre os operadores e determinando-se que o operador suportará os custos das acções de prevenção e de reparação;.
B) A Directiva 2004/35/CE e os transportes »
Como já se deixou enunciado, a directiva em questão aplica-se também ao sector dos transportes, v.g., no que o sector tenha que ver, directa ou indirectamente, com a actividade de transporte propriamente dita, “maxime” com o vector da segurança. Pode dizer-se que o faz de uma dupla maneira: por via directa e por via indirecta. Considerem-se as duas.
Por via directa :
- diz o nº 1 do artigo 3º que “a presente directiva é aplicável aos danos ambientais causados por qualquer das actividades ocupacionais enumeradas no Anexo III e à ameaça iminente daqueles danos em resultado dessas actividades”.
- ora, o nº 2 do Anexo III refere-se às “operações de gestão de resíduos, incluindo a recolha e o transporte (...) de resíduos e resíduos perigosos(...)”. - o nº 7 do mesmo anexo reporta-se ao “fabrico, utilização, armazenamento,
processamento, enchimento, libertação para o ambiente e transporte de substâncias perigosas definidas pela directiva 65/548/CEE e de preparações perigosas definidas nos termos da directiva 1999/45/CE (...)”.
- o nº 8 respeita directamente “ao transporte rodoviário, ferroviário, marítimo, aéreo ou por vias navegáveis interiores de mercadorias perigosas ou poluentes” definidas em várias directivas.
- o nº 10 do mesmo anexo relata “quaisquer utilizações confinadas, incluindo transporte, que envolvam microorganismos geneticamente modificados” (...). - e, por fim, o nº 11trata de “qualquer libertação deliberada para o ambiente,
incluindo (...) o transporte de organismos geneticamente modificados (...)”. O ponto é este: como não é expectável a ocorrência de qualquer das causas de
exclusão da aplicação da directiva ao sector dos transportes enumeradas no artigo 4º da directiva, o quadro normativo aplica-se por via directa nas circunstâncias descritas. E assim sendo, como é, cabe chamar a atenção para o disposto no artigo 14º da directiva e que respeita à constituição de fundos de garantias financeiras, incluindo mecanismos financeiros em caso de insolvência, a fim de permitir que os operadores possam cobrir as responsabilidades que decorrem da directiva, relativas aos custos da prevenção e reparação de danos. Trata-se de uma das mais delicadas matérias sobre a qual a directiva se debruça. De um modo geral, o mercado dos seguros ambientais – chame-se-lhe assim ou de outro modo – exige calma e etapas bem doseadas, sendo óbvia, porém, a pertinência do tema. O desincentivar de comportamentos negligentes, mediante a aplicação de prémios diferenciados para operadores mais merecedores de confiança, a redução da carga burocrática em processos complexos e a redução da litigiosidade judicial em caso de sinistro, são, normalmente, apontados como pontos positivos deste tipo de instrumentos.
Não parece decorrer do nº 1 do citado artigo 14º a obrigatoriedade de constituição dos fundos de garantias financeiras por parte das empresas. Decorre do normativo o convite empenhado para que isso ocorra, mas não a sua obrigatoriedade. Dir-se-á que obrigatória é a prevenção e reparação dos danos ambientais. Mas parece evidente que a aferição que a Comissão Europeia fará sobre “a eficácia da presente directiva” – em 30 de Abril de 2010, mediante relatório – levará, inevitavelmente, a essa obrigatoriedade se se constatarem incumprimentos generalizados e omissões de prevenção e reparação daqueles danos.
A reparação dos danos é objecto de Anexo autónomo – o Anexo II. Nos seus termos, a “reparação (...) é alcançada através da restituição do ambiente no seu
estado inicial por via da reparação primária, complementar e compensatória”, sendo que:
- a reparação primária se efectiva mediante medidas de reparação que restituem os recursos e/ou os serviços ou os aproxima desse estado;
- a reparação complementar se efectiva mediante medidas de reparação destinadas aos recursos e/ou serviços, pelo facto da reparação primária não resultar no pleno restabelecimento dos recursos e/ou serviços;
- a reparação compensatória se efectiva em vista de compensar perdas transitórias de recursos e/ou serviços verificadas a partir da data da ocorrência dos danos até a reparação primária ter atingido os seus efeitos;. Nas escolhas das opções de reparação, utilizar-se-ão, entre outros, os seguintes critérios:
- efeito de cada opção na saúde pública e na segurança; - custos de execução da opção;
- probabilidade de êxito de cada opção;
- a medida em que cada opção possa prevenir danos futuros;
- a medida em que cada opção beneficia cada componente do recurso e/ou do serviço;.
Fica, porém, ressalvado que “ao avaliar as diferentes opções de reparação (...) podem ser escolhidas medidas de reparação primária que não restituam totalmente ao estado inicial” os recursos “ou que os restituam mais lentamente.” Mas “esta decisão só pode ser tomada se os recursos e/ou serviços de que, em resultado da decisão, se prescindiu no sítio primário, forem compensados intensificando as acções complementares ou compensatórias para proporcionar um nível similar ao daqueles recursos e/ou serviços de que se prescindiu. Será o caso, v.g., quando se puderem proporcionar recursos naturais e /ou serviços equivalentes noutro local a custo mais baixo”.
Por via indirecta : mas a referenciada directiva aplica-se, também, ao sector por via indirecta. Passemos a explicar o ponto. Na sequência do IV Programa de Acção em matéria de protecção ambiental e nos termos do Tratado da UE, desde a versão de Maastricht, a par do princípio do desenvolvimento sustentável consagrou-se o princípio da integração. Quer isto significar que é objectivo geral do Tratado a política de ambiente. E quer isto dizer que a política de ambiente deve ser integrada em todas as demais políticas comunitárias de que são exemplos maiores as políticas energéticas, a política agrícola comum e as políticas de transportes. Fica, assim, claro – até porque é assim que o TJCE interpreta a matéria nos seus acórdãos – que a política de transportes tem de conceder ser integrada pela política de ambiente. E, portanto, não apenas pela directiva de que temos vindo a falar, mas por todas as que respeitem ao ambiente e digam, por algum modo respeito também aos transportes.
Dois dos principais desafios do século XXI respeitam à sustentabilidade e à eficiência como motor do desenvolvimento. A directiva 2004/35/CE insere-se no âmago destes desafios e visa aqueles desideratos. É por isso e neste quadro, e porque 2007 é já amanhã que as empresas se devem preparar, desde já, conhecendo as condicionantes do novo regime legal e percebendo estar em curso uma verdadeira revolução no que respeita ao regime jurídico da responsabilidade ambiental.
Muito obrigado pela vossa atenção.
MÁRIO MELO ROCHA Professor Universitário
