GELSON ANTONIO DO NASCIMENTO
INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA E ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
MESTRADO EM DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA ESPECIALIDADE DIREITO CONSTITUCIONAL
Lisboa 2019
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GELSON ANTONIO DO NASCIMENTO
INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA E ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Dissertação apresentada ao programa de Mestrado Científico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, como requisito à obtenção do título de Mestre em Direito e Ciência Jurídica, especialidade Direito Constitucional, sob a orientação do Senhor Professor Doutor Miguel Nogueira de Brito.
LISBOA 2019
Agradecimentos
Inicialmente, agradeço a Deus, por ter-me concedido à vida e por me fortalecer espiritualmente.
Agradeço minha esposa Fátima, pelo incentivo, confiança, amor, carinho e paciência ao longo desta caminhada.
Agradeço ao meu orientador, Professor Doutor Miguel Nogueira de Brito, pessoa de vasto conhecimento e muito solícito, pela disponibilidade, críticas construtivas, sugestões sempre assertivas.
Agradeço a meus pais e irmãos, pelo carinho e por confiarem em mim.
Agradeço aos amigos Wagner, Diego, Dolivar, Rodrigo Joaquim, Edilson, Tarcísio e Franciene pelo incentivo e debates sobre o tema.
Mas o que quer dizer este poema? – perguntou-me alarmada a boa senhora. E o que quer dizer uma nuvem? – respondi triunfante. Uma nuvem – disse ela – umas vezes quer dizer chuva, outras vezes bom tempo. (Mário Quintana).
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade AResp – Agravo em Recurso Especial
art. – artigo Cfr. – Conferir
CPPB – Código de Processo Penal brasileiro CPB – Código Penal brasileiro
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil CRP – Constituição da República Portuguesa
DF – Distrito Federal
FDUL – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa HC – Habeas Corpus
MERCOSUL – Mercado Comum do Sul Min. – Ministro
ONU – Organização das Nações Unidas PR – Estado do Paraná
RE – Recurso Extraordinário REsp – Recurso Especial RJ – Estado do Rio de Janeiro SP – Estado de São Paulo
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TC – Tribunal Constitucional TRF – Tribunal Regional Federal UE – União Europeia
RESUMO
A interpretação evolutiva surge como alternativa aos métodos tradicionais e princípios de interpretação, ao pretender atualizar o direito, a partir da evolução da sociedade, sem alterar o texto legal. Por outro lado, trata-se de mecanismo de alteração informal que fomenta o ativismo judicial em sua acepção negativa, elevando o Poder Judiciário a uma posição privilegiada em relação aos demais poderes, em razão da falta de controlo das decisões que avançam sobre as opções políticas. Em razão disso, propõe-se analisar os fatores de desenvolvimento da interpretação evolutiva enquanto processo informal de alteração da Constituição a partir da teoria do poder constituinte concebida na França e nos Estados Unidos da América, bem como sua relação com o poder de reforma formal e seus reflexos na relação entre os poderes constituídos. Busca-se, ainda, estabelecer as características e diferenças entre os institutos da interpretação evolutiva e da mutação constitucional, a partir de casos práticos enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, a análise dos métodos interpretativos, das teorias filosóficas em torno da interpretação do direito como o originalismo em Robert Bork, minimalismo em Cass Sunstein, o direito como integridade em Ronald Dworkin e o processo de densificação dos conceitos indeterminados, torna-se imprescindível para conformação da interpretação evolutiva à teoria do poder de reforma, bem como a consideração do tema frente à cláusula de separação dos poderes, a questão da legitimidade segundo a teoria da soberania popular, e, por último, em relação à democracia dualista de Bruce Ackerman. O estudo fixou, por fim, limites à interpretação evolutiva.
Palavras-chave: interpretação evolutiva, legitimidade, poder de reforma, alteração informal da Constituição.
ABSTRACT
Evolutionary interpretation emerges as an alternative to traditional methods and principles of interpretation, when it intends to update the law, from the evolution of society, without changing the legal text. On the other hand, it is an informal alteration mechanism that foments judicial activism in its negative sense, elevating the Judiciary to a privileged position in relation to the other powers, due to the lack of control of the decisions that advance on the political options . For this reason, it is proposed to analyze the development factors of the evolutionary interpretation as an informal process of alteration of the Constitution from the theory of constituent power conceived in France and the United States of America, as well as its relation with the power of formal reform and reflected in the relationship between the constituted powers. It also seeks to establish the characteristics and differences between the institutes of evolutionary interpretation and the constitutional mutation, based on practical cases faced by the Federal Supreme Court. In addition, the analysis of interpretive methods, philosophical theories about the interpretation of law as originalism in Robert Bork, minimalism in Cass Sunstein, the right as integrity in Ronald Dworkin and the process of densification of indeterminate concepts, becomes essential for the conformation of the evolutionary interpretation to the theory of the power of reform, as well as the consideration of the subject before the clause of separation of the powers, the question of the legitimacy according to the theory of the popular sovereignty, and, finally, with respect to the dualistic democracy of Bruce Ackerman. The study finally established limits to evolutionary interpretation.
Keywords: evolutionary interpretation, legitimacy, reform power, informal amendment of the Constitution.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 11
2. CONSTRUÇÃO CONSTITUCIONAL A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO ... 17
2.1. Interpretação constitucional: objetivismo, subjetivismo e o contributo dos métodos interpretativos. ... 17
2.1.1. Métodos clássicos de interpretação. ... 21
2.1.2. Princípios de interpretação constitucional ... 23
2.1.3. Métodos modernos de interpretação constitucional ... 27
2.2. Interpretação evolutiva. ... 30
2.3. Hermenêutica: profusão de métodos e princípios de interpretação e a crise em sua aplicabilidade (intersubjetividade do ser enquanto exegeta) ... 33
2.4. Terias do segundo pós-guerra: em busca da preservação da opção política. ... 39
2.4.1. Minimalismo judicial: aspectos procedimental e substancial... 39
2.4.2. O rigor do originalismo e a vertente minimalista ... 41
2.4.3. O direito como integridade: alternativa ao minimalismo ... 43
2.5. Regras e princípios ... 47
2.6. Interpretação evolutiva: alternativa à estagnação dos conceitos e os princípios constitucionais ... 54
2.7. Evolução e realidade social: o direito como sistema em Canaris, Kelsen e Schmitt .... 58
2.8. Regime jurídico dos conceitos indeterminados: convite à interpretação evolutiva. ... 65
3. TEORIA DO PODER CONSTITUINTE E O DESENVOLVIMENTO DOS PROCESSOS INFORMAIS DE ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ... 73
3.1. A teoria do poder constituinte no constitucionalismo francês na concepção de Emmanuel Sieyès: o esforço contratualista e suas lacunas. ... 73
3.2. A influência do constitucionalismo pré-revolucionário americano no desenvolvimento do constitucionalismo moderno ... 81
3.4. Características do poder constituinte. ... 93 3.5. Poder constituinte ilimitado e permanente: perpetuação dos conceitos pré-constitucionais? ... 96 3.6. Poder constituinte como instrumento catalisador de mudança: entre os paradoxos da interpretação evolutiva e da representatividade ... 106 3.7. Mutação e processo de alteração informal da Constituição: origem, evolução histórica e conceito. ... 115
3.7.1. Espécies de mutação e suas fontes de produção: normalidade e normatividade. . 122 3.8. Diferenças entre interpretação evolutiva e mutação constitucional ... 129 3.8.1. Mitigação da presunção de inocência (ADC’s 43 e 44) e mutação por interpretação contrária ao texto expresso da Constituição. ... 135 3.8.2. Evolução da(s) concepção(ões) de liberdade no século XIX. ... 140 3.8.3. Presunção de inocência vs. liberdade: a evolução dos conceitos pré-constitucionais. ... 143 3.9. Poder de reforma: o regime jurídico das cláusulas pétreas e sua (ina)aplicabilidade aos processos informais de alteração da Constituição. ... 145 3.10. Força normativa da Constituição: contraponto entre a interpretação evolutiva e a mutação constitucional ... 156
4. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA E ALTERAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ... 161 4.1. O papel da justiça constitucional na interpretação da Constituição ... 161 4.2. A insuficiência do Originalismo, do Minimalismo judicial e do Direito como integridade como alternativa à interpretação evolutiva. ... 166 4.3. Alteração de conceitos constitucionais pelo tribunal constitucional e mutação constitucional ... 174 4.4. O silêncio como opção política e a interpretação evolutiva como meio de colmatação de lacunas: análise a luz da separação de poderes ... 182 4.5. Leitura do texto constitucional a partir da realidade social: a questão da soberania popular como pressuposto de legitimidade do poder constituinte ... 190
4.6. Democracia dualista na concretização do poder constituinte: a Suprema Corte na
alteração da Constituição ... 197
4.7. Limites à alteração da Constituição pela interpretação evolutiva. ... 204
CONCLUSÃO ... 214
11 1. INTRODUÇÃO
A lei é submetida, a todo o momento, ao escrutínio da atividade interpretativa, circunscrita no tempo e no espaço, muitas vezes adstrita às concepções filosóficas, políticas e culturais do intérprete. Isso permite a atribuição de diversos sentidos ao texto legal, sem que isso caracterize atecnia, quando obedecidos o parâmetros e limites que decorrem do núcleo intangível da Constituição e dos princípios estruturantes, viga mestra de sustentação do Estado de Direito.
Ao lado dos métodos clássicos, modernos e princípios estruturantes da escola da exegese, a interpretação evolutiva, nas palavras de Luís Roberto Barroso, é um processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modificação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos constituintes1.
A interpretação evolutiva constitui importante mecanismo de atualização do direto, ao permitir que a evolução social seja incorporada ao conteúdo da norma constitucional, impedindo, assim, a condenação das gerações futuras aos ideais das gerações passadas, sem descurar de toda a importância histórica que também pode influir no processo interpretativo, tal como enuncia o originalismo. É alternativa à estagnação dos conceitos e os princípios constitucionais.
Todavia, o ativismo judicial, no âmbito das Cortes Constitucionais, causa uma ruptura que enfraquece a interpretação evolutiva como fio condutor do dinamismo que permeia as relações sociais e, conseguintemente, a própria sociedade, por se tratar do ponto médio entre o processo de alteração formal do texto da constituição e as mutações constitucionais, ao mesmo tempo em que deflagra a crise da hermenêutica, seja enquanto ciência propulsora dos métodos e princípios, em sua acepção prática, ou enquanto desenvolvimento e atribuição de significados.
Nesse sentido, há conceitos constitucionais cujo grau de abstração e indeterminação facilita a escalada ativista. Desse modo, é de suma importância analisar a interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, das cláusulas gerais, dos princípios e das regras, justamente para apresentar alternativas ao ativismo judicial prejudicial, com vistas a manter a
1 Cfr. LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.
12 espinha dorsal da Constituição fincada nos princípios estruturantes, fundamentos, direitos e garantias fundamentais.
E, por essa razão, o objetivo deste trabalho não se limita apenas a abordar aspectos conceituais, classificatórios e procedimentais acerca do tema “interpretação evolutiva e alteração da Constituição”. Propõe-se abordar, criticamente, a interpretação dos conceitos jurídicos pelos tribunais, especialmente quando o resultado do processo interpretativo for desconforme a Constituição, ou incompatível com outros institutos jurídicos nela consagrados, além de apontar possíveis soluções para contornar ou, ao menos, mitigar esta prática.
Ademais, constitui objetivo principal a investigação dos fatores de desenvolvimento da interpretação evolutiva da constituição, sua relação com o procedimento formal de alteração do texto constitucional (poder constituinte derivado), e seus reflexos na relação entre os poderes constituídos.
De sorte que, em sintonia com foi exposto acima, constitui problema deste estudo – embora não único – a seguinte indagação: a interpretação evolutiva da constituição permite a alteração do texto constitucional em detrimento do poder de reforma, formalmente delegado ao Legislativo? Há limites? Quais seus reflexos sobre o procedimento formal de alteração do texto constitucional, legitimação democrática, separação dos poderes e constitucionalismo transnacional? Há limites à interpretação evolutiva? Há diferenças entre interpretação evolutiva e mutação constitucional? A democracia dualista é compatível com a alteração informal da Constituição praticada pelas Cortes Constitucionais?
A partir destes problemas, no primeiro capítulo, serão analisadas três teorias interpretativas sedimentadas na filosofia. São elas o originalismo, o minimalismo judicial e o direito como integridade, sendo que no último capítulo será demonstrado que todas elas apresentam problemas de aplicabilidade prática, revelando-se insuficientes para combater o ativismo judicial, ao mesmo tempo em que permitem o uso da interpretação na modificação indevida dos conceitos constitucionais.
Em razão disso, este trabalho tem por finalidade analisar esta problemática, a luz da ciência do direito, tendo por tema central “interpretação evolutiva e alteração da constituição”.
Além dos fatores externos que podem influir negativamente na interpretação, a própria intersubjetividade do ser enquanto exegeta o coloca numa condição especial na construção da interpretação dos conceitos, o que não pode passar despercebido. A intersubjetividade do ser é
13 aqui tratada a partir de Heidegger, para quem a constituição ontológica do ser se dá na presença.
Destaca-se, ainda, a possiblidade de conflitos entre os diversos sentidos e conteúdos atribuídos a um mesmo conceito constitucional pelos sujeitos ou instituições engajados na interpretação evolutiva da Constituição. Os intérpretes, aqui, são considerados em sua concepção ampla, tal como defendido por Peter Häberle2 na “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, o que permite confrontar o direito enquanto sistema aberto em Canaris, a teologia política em Schmitt e a teoria pura do direito em Kelsen.
Um dos fatores de motivação do desenvolvimento deste estudo é a crescente escalada da jurisdição constitucional no desenvolvimento da Constituição sem a alteração formal de seu texto, o que traz a tona também a discussão em torno da legitimidade democrática e, por consequência, da separação dos poderes. De qualquer modo, o processo de construção do sentido do texto constitucional passa, necessariamente, pela interpretação, que é evolutiva, na medida em que exprime o novo conteúdo em relação àquele até então prevalecente3.
Tudo isso é tratado a partir da teoria no poder constituinte na França, tendo Sieyès como principal referência, e nos Estados Unidos da América, pois a interpretação evolutiva implica alteração da Constituição, sendo imprescindível situá-la entre a hermenêutica e a teoria do poder de reforma. Assim, são descritas as características do poder constituinte de modo a permitir a análise da sua vinculação aos conceitos pré-constitucionais e imanentes.
A vinculação do constituinte aos conceitos pré-constitucionais é controvertida. Em primeiro lugar, esta análise é realizada a partir da classificação das Constituições proposta por Paulo Bonavides4, que as distingue, quanto à origem, em outorgada, pactuada e promulgada5. Em segundo lugar, serão analisados os anseios defendidos pela sociedade, que acabam por moldar e criar conceitos, e o modo como estes conceitos tidos por pré-constitucionais
2 Cfr. PETER HÄBERLE. Hermenêutica Constitucional – A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Direito Público, vol. 01, nº 60, 2014, p. 27.
3 Cfr. MANUEL ATIENZA. Interpreación Constitucional. Bogotá: Universidade Libre, 2010.
4 Para PAULO BONAVIDES, do ponto de vista jurídico, a Constituição outorgada é ato unilateral de uma vontade política soberana – a do outorgante, mas do ponto de vista político, representa quase sempre uma inelutável concessão feita por aquela vontade ao poder popular ascendente, sendo pois o produto de duas forças antagônicas que se medem em termos políticos de conservação ou tomada de poder. A Constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças politicas rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso, doutra. Surge então como termo dessa relação de equilíbrio a forma institucional da monarquia limitada. As Constituições populares ou democráticas são aquelas que exprimem em toda a extensão o principio politico e jurídico de que todo governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e traduzir a vontade soberano do povo. In. Curso de direito constitucional, 2011, pp. 89-90.
5 Cf. MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO. Lições de introdução à teoria da Constituição. 2ª ed. Lisboa: AAFDL, 2017, p 48 e ss.
14 (precedem a nova ordem) são levados em consideração pelo constituinte originário nas Constituições promulgadas, a exemplo da brasileira e da portuguesa, na tentativa de responder às questões propostas, sem ignorar do impacto que o direito internacional exerce sobre a ordem constitucional interna, inclusive sobre o poder constituinte, sendo a União Europeia e o MERCOSUL dois bons exemplos6.
Soma-se a isso o fato de que, muitas vezes, a interpretação evolutiva é tida por sinônimo de mutação constitucional, já que ambos são meios informais de alteração da Constituição. Entretanto, serão apresentadas as características de cada instituto para, em seguida, serem elencados os traços diferenciadores, a partir das classificações de Hsü Dau-Lin, Anna Cândido Ferraz e de Carlos Blanco de Morais.
Ainda no capítulo segundo são tratados dois exemplos de ativismo interpretativo modificadores da Constituição. O primeiro, as ADC’s 43 e 44 que versam sobre a mitigação da presunção de inocência, célebre caso de mutação por interpretação contrária ao texto expresso da Constituição que restringe direito fundamental elevado à categoria de cláusula pétrea. O segundo, mostra a evolução da(s) concepção(ões) de liberdade ao longo século XIX, a justificar verdadeira evolução na intepretação daquele conceito que, sob a égide de uma mesmo constituição, permitiu a escravidão e a abolição.
Como reação ao ativismo judicial e interpretativo contrário a Constituição, a partir da obra de Konrad Hesse, a força normativa da Constituição e o regime jurídico das cláusulas pétreas são destacados como dois importantes limites da interpretação evolutiva, o que permite ainda fazer o contraponto entre esta e a mutação constitucional.
O terceiro e último capítulo destaca, inicialmente, o papel da justiça constitucional na interpretação da constituição, bem como o modo essa prática se consolidou na cultura norte-americana ao longo dos tempos, com destaque para momentos como Marbury v. Madison e New Deal, e como esta noção se desenvolveu na Europa ao longo do século XX a partir do debate Kelsen vs. Schmitt.
Em seguida, busca-se demonstrar como é comum o Tribunal Constitucional atribuir novo sentido a conceitos constitucionais (inviolabilidade do direito a vida, por exemplo), sem qualquer evolução ou respaldo histórico-social a embasar a alteração e, via de consequência, a mutação constitucional, sendo evidente que os métodos interpretativos não são suficientes para evitar a criação ex lege e contra lege do direito. Ao contrário, os métodos servem de
6 Trata-se dos chamados limites Heterónomos. Cfr. JORGE MIRANDA, MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO e CARLOS BLANCO DE MORAIS.
15 estratagema para o exegeta fundamentar qualquer interpretação, seja para manter o conteúdo do conceito, ou para alterá-lo, indiscriminadamente, como se viu no HC 124.306/RJ e parece ser um debate infindável nas ADC’s nº 43 e 44.
Com vistas a impedir o avanço desmedido do Tribunal Constitucional sobre competências de outros poderes, também a omissão legislativa é tratada. Sob este aspecto, o silêncio também pode ser visto como opção política, sendo que qualquer investida do tribunal para suprir ativamente a omissão sobre competências alheias caracterizaria afronta a cláusula da separação de poderes, a menos que estivesse caracterizada a afronta a direitos e garantias fundamentais.
Isso também coloca em causa o poder de reforma, pois cabe ao Legislativo alterar formalmente a Constituição. Baseado nisso, a primeira questão que se coloca é saber se a omissão legislativa autoriza a atuação positiva do Tribunal Constitucional para alterar, informalmente, a Constituição, via interpretação evolutiva e sua possível conformação com a cláusula de separação dos poderes. A segunda questão buscar verificar se a da omissão legislativa pode ser usada como justificativa legitimadora da atuação ilimitada dos tribunais constitucionais.
Além da separação dos poderes, o debate em torno da interpretação do texto constitucional, a partir da realidade social, também de ser analisada a luz da doutrina da soberania popular como pressuposto de legitimidade do poder constituinte. Baseado nisso, é realizada a diferenciação entre soberania popular e soberania nacional a partir das doutrinas de Carré de Malberg, Miguel Nogueira de Brito e Sieyès. Busca-se demonstrar que o poder constituinte é órgão de soberania popular criados dos poderes constituídos, detentores de soberania nacional, encarregados de exercer as competências por ele definidas.
A doutrina da soberania popular do poder constituinte, tanto na França como nos Estados Unidos, busca no povo sua maior fonte de legitimação, sendo que na França7, a Constituinte seria o povo por estar condicionada a vontade deste, na concepção de Sieyès, e nos Estados Unidos a constituinte seria uma assembleia cujo trabalho só se legitima com a
7 Cfr. MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO. “Nesta perspectiva, a função o constituinte aparece como uma dependência da função legislativa. Para Carré de Malberg, o direito constitucional francês não assenta sobre a existência reconhecida de uma soberania popular, mas sobre a ideia de soberania nacional e, por isso, não é sustentável que o poder constituinte pertença aos cidadãos”. In. A constituição constituinte: ensaio sobre o poder de revisão da constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 85.
16 aprovação do povo8. Assim dentre os poderes constituídos, o Legislativo goza e legitimidade representativa, ao passo que o Judiciário goza de legitimidade nacional.
Com isso, a questão que se coloca, no âmbito dos poderes constituídos, dentro da matriz americana e francesa, é a seguinte: se o legislador, detentor de legitimidade representativa consubstanciada no voto popular, não pode alterar conceitos constitucionais sem observar o processo formal, como os tribunais constitucionais estariam autorizados a alterá-los por meio da interpretação, já que desmunidos de legitimidade representativa e sem obediência ao processo formal estabelecido pelo poder constituinte que, inclusive, prescreve quórum qualificado?
Vencido o debate em torno da legitimidade do tribunal constitucional, o trabalho avança sobre a democracia dualista em Bruce Ackerman, na concretização do poder constituinte que confere ao povo o protagonismo maior, com destaque para o papel da Suprema Corte no processo de alteração da Constituição.
A teoria da democracia dualista em Bruce Ackerman é apresentada no capítulo segundo, na medida em que confere ao povo o poder de iniciar o movimento alterador da Constituição, os chamados momentos constitucionais.
Por último, são elencados os limites à interpretação evolutiva, enfrentando-se a questão em torno vinculação do resultado interpretativo ao texto constitucional e o problema em relação aos conceitos indeterminados, já que não teriam, a princípio, como vincular algo, por não terem conteúdo definido. Diante disso, são traçadas as formas de fixar o conteúdo dos conceitos indeterminados em Karl Engisch, bem como outros limites aos quais os intérpretes estariam sujeitos quando diante deste tipo de conceitos, além dos limites materiais e circunstanciais inerentes ao poder de reforma e sua aplicação dos mecanismos informais de alteração da Constituição.
8 Cfr. PAULO BONAVIDES. Curso de direito constitucional. 34ª. ed. atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2019, p. 160.
17 2. CONSTRUÇÃO CONSTITUCIONAL A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO
2.1. Interpretação constitucional: objetivismo, subjetivismo e o contributo dos métodos interpretativos.
A compreensão da Constituição não se extrai automaticamente, embora, muitas vezes, pareça cristalino aos olhos do intérprete, ainda mais quando de está diante de princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados.
E de modo a conferir sentido aos dispositivos constitucionais, a doutrina coloca a disposição do intérprete métodos de interpretação clássicos9 concebidos por Friedrich Carl von Savigny (interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical) e modernos10, dentre os quais J.J. Gomes Canotilho destaca (método hermenêutico clássico, o método tópico-problemático, o método hermenêutico concretizador, o método científico-espiritual, o método normativo-estruturante, e a interpretação comparativa) além de princípios11 (o da unidade, o da identidade, o da adequação ou de concordância prática, o da efetividade, da supremacia e do efeito integrador) que, ao que parece, nem sempre são os mais adequados diante dos desafios que a realidade impõe. Tanto é que a doutrina, sem desprestigiar ou desconsiderar os
9 Sobre os métodos clássicos de interpretação, cfr. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Cfr. EMERSON GARCIA. Interpretação constitucional: a resolução das conflitualidades intrínsecas da norma constitucional. São Paulo: Atlas, 2015, pp. 517-518. Cfr. FRANCESCO FERRARA “o sentido literal é apenas o conteúdo possível da lei: para se poder dizer que ele corresponde à mens legis, é preciso sujeitá-lo a crítica e a controle”. In. Interpretação e aplicação das leis. Traduzido por Manuel A. D. de Andrade. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1933, p. 33. Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS. Curso de direito constitucional: teoria da Constituição em tempo de crise do Estado Social. 1. ed. Tomo II, 2º Vol. Coimbra: Coimbra editora, 2014, p. 636. Cfr. CARLOS MAXIMILIANO. Hermenêutica e aplicação do direito. 6. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1957, p. 183. Cfr. PAULO BONAVIDES. Curso de direito constitucional. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 446.
10 Sobre métodos clássicos de interpretação cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, pp. 1194-1198. Cfr. HANS KELSEN. Teoria pura do direito. 4. ed. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado, 1976, p. 464. Cfr. UADI LAMMÊGO BULOS. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 458. Cfr. DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 207. Cfr. THEODOR VIEHWEG. Topica y jurisprudencia. Trad. Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964, p. 49. Cfr. PAULO BONAVIDES. Curso de direito constitucional. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 480. 11 Sobre os princípios aplicáveis à interpretação, cfr. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 120-121. Cfr. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Cfr. JORGE MIRANDA. Manual de direito constitucional. Vol. 01. Tomo I, Coimbra: Coimbra editora, 2014, p. 320. Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1207. Cfr. KONRAD HESSE. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.
18 métodos clássicos de interpretação da Constituição, aborda, com ênfase, a nova interpretação da Constituição ou interpretação moderna da Constituição calcada em sólidas bases filosóficas12, principalmente a partir do século XX13.
O ato de interpretar constitui importante instrumento de atribuição de sentido e conteúdo aos conceitos indeterminados presentes no texto constitucional. Isso não significa que a sistemática constitucional impõe a observância exclusiva dos métodos de interpretação, porquanto o regime jurídico dos conceitos indeterminados, como vimos, contém regras de interpretação, o que denota o desafio que é interpretá-los. Acontece que o exegeta, na maioria dos casos, se esquece do regime dos conceitos jurídicos indeterminados, e passa a interpretá-los, unicamente, a partir dos métodos de interpretação. Resultado disso são o ativismo, e a panaceia de conceitos deturpados que são inseridos, diuturnamente, na ordem jurídico-constitucional.
Para Karl Engisch, interpretar é fornecer ao jurista o conteúdo e o alcance (extensão) dos conceitos jurídicos. A indicação do conteúdo é feita por meio duma definição, ou seja, pela indicação das conotações conceituais (espaço fechado é um espaço que...). A indicação do alcance (extensão) é feita pela apresentação de grupos de casos individuais que são de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurídico14.
Já Karl Larenz conceitua interpretação como “atividade de mediação, pela qual o intérprete traz à compreensão o sentido de um texto que se lhe torna problemático15”. Um dos motivos que tornam o texto da lei problemático é o fato de o legislador, ao invés de adotar conceitos cujo âmbito esteja rigorosamente fixado, optar por termos mais ou menos flexíveis, “cujo significado possível oscila dentro de uma larga faixa e que pode ser diferente segundo
12 “É que a pretensão de uma ciência e de uma filosofia jurídica, longe de ser um capricho subjetivo, fundamenta-se em exigências objetivas; logo, havendo o seu desconhecimento, isso resulta em confusão e pretensões epistemológicas desmedidas. [...]. Desse modo, o cientista, sem as respostas jusfilosóficas, fica impossibilitado de cumprir completamente a sua imprescindível missão cognitiva. Ou seja, a realidade jurídica, enquanto é objeto de conhecimento, somente pode ser alcançada mediante a união e colaboração do cientista e do filósofo, pois ambos os níveis de conhecimento se avocam e se complementam reciprocamente”. In. RODOLFO LUIS VIGO. Interpretação jurídica: do modelo juspositivista-legalista do século XIX as novas perspectivas. Trad. Susana Elena Dalle Mura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2005, p. 294 e ss. 13 Cfr. LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004; e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011.
14 Cfr. KARL ENGISCH. Introdução ao pensamento jurídico. Traduzido por João Baptista Machado. 11ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, p.126.
15 Cfr. KARL LARENZ. Metodologia da ciência do direito. Tradução de José Lamego. 7ª. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2014, p. 439.
19 as circunstâncias, a relação objetiva, e o contexto do discurso, a colocação da frase e a entoação de uma palavra16”.
Por outro lado, Jerzy Wróblewski17, analisa a interpretação sobre várias acepções: interpretação sensu largissimo, interpretação sensu largo, interpretação sensu stricto. A primeira acepção se define como a compreensão de um objeto como fenômeno cultural, a qual se atribui algum valor. A segunda acepção significa a compreensão de qualquer signo, atribuindo um significado de acordo com as regras de sentido dessa linguagem.
É na interpretação sensu stricto, terceira acepção, que o autor identifica a interpretação judicial. Para ele, esta interpretação “quer dizer determinação de um significado de uma expressão linguística quando existem dúvidas referentes a este significado em um caso concreto de comunicação”. E arremata: “sucede o mesmo com o discurso jurídico exemplificado na decisão judicial justificada. Em alguns casos não há dúvidas de interpretação e não se discute nenhum problema referente ao significado das regras utilizadas, mas também se dão situações em que surgem controvérsias sobre o significado destas regras”. Por sua vez, J.J. Gomes Canotilho18 leciona que “interpretar uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou a vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos normativo-constitucionalmente fundamentada”.
A problemática em torno da interpretação constitucional é relevante, na medida em que não se restringe ao Judiciário, pois afeta os demais Poderes constituídos, ainda mais no caso da interpretação de normas constitucionais, em que o produto da interpretação pode jogar por terra o trabalho do legislador, esvaziando sua competência constitucional, ou ainda colocar em cheque a atuação do Executivo na concretização e efetivação da norma.
O ativismo interpretativo, que extrapola os limites de competência dos Poderes estampados na Constituição, é um problema recorrente no debate doutrinário, ainda mais quando a interpretação transborda os limites semânticos do termo a ser interpretado. E esta é uma constatação diuturna, até porque “interpretar” não é tarefa simples, muito pelo contrário.
E claro, o ativismo não decorre, unicamente, de mera faculdade. Muitas vezes, o Judiciário é instado a se manifestar sobre casos que envolvem conceitos que não encontram
16 Cfr. KARL LARENZ. Metodologia da ciência do direito, 2014, p. 439.
17 Cfr. JERZY WRÓBLEWSKI. Constituición y teoria general de la interpretación jurídica. Traduzido por Arantxa Azurza. Madrid: Cuadernos Cívitas, 1985, pp. 21-26.
18 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1074.
20 sentido e conteúdo definido na lei porque o Legislativo foi omisso e não legislou sobre determinada matéria, ou porque o Executivo não tomou as providências com vistas a concretizar e garantir a efetividade da norma, principalmente àquelas que visam a garantir direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana19. E o fundamento será extraído da norma constitucional.
Ao tratar da interpretação judicial, Luís Roberto Barroso20 menciona que o subjetivismo busca identificar a mens legislatoris, ou seja, a vontade do legislador, enquanto que o objetivismo busca a revelação da lei, ou seja, a mens legis.
Mas o fato de se buscar a revelação da lei, concepção esta objetivista, em detrimento da identificação da vontade do legislador, não torna mais fácil à vida do intérprete. É que os aspectos pessoais do intérprete, como ideologias, sentimentos, religião e crenças, não pode extrapolar os limites semânticos do próprio texto legal, tornando a norma extraída incompatível com a Constituição ou até mesmo com outras normas infraconstitucionais.
E é neste sentido que Lênio Streck21 aponta que a discussão acerca da “vontade da lei” e “vontade do legislador” e o segmento objetivista e subjetivista está ultrapassada. A interpretação não pode se resumir a vontade do legislador, se não, a cada legislatura, as leis oriundas das legislaturas anteriores deveriam ser reeditadas ou, ao menos, ratificadas pelos novos legisladores.
Do mesmo modo, não pode desconsiderar a realidade social e a própria evolução da sociedade nos diversos segmentos em nome da vontade da lei. Lênio Streck, ao citar Tércio Sampaio Ferraz Jr, afirma que o objetivismo “levado também ao extremo, favorece um certo anarquismo, pois estabelece o predomínio de uma equidade duvidosa dos intérpretes sobre a própria norma ou, pelo menos, desloca a responsabilidade do legislador para os intérpretes, chegando-se a afirmar, como fazem alguns realistas americanos, que direito é “o que decidem os tribunais22”.
A ciência do direito é uma engrenagem em que os conceitos indeterminados são importantes elementos de ligação dentro do sistema. Quando a interpretação é malsucedida,
19 Cfr. TIAGO ALVES BARBOSA RODRIGUES e ANDRÉ LUÍS VIEIRA. Visto sob outro ângulo, a temática do ativismo judicial deve estar inserida em um círculo virtuoso, no qual será necessário amadurecimento dos atores envolvidos nesse processo, e, em especial, o aprimoramento técnico e institucional dos Poderes Legislativo e Executivo, a fim de cumprirem de maneira eficiente suas funções e de modo a não tornar o ativismo judicial uma válvula de escape de controle social, apta a combater a ineficiência dos demais poderes do Estado. In. Ativismo judicial: evolução, relevância e limites. Belo Horizonte: Revista Brasileira de Direito Público, 2015, p. 229.
20 Cfr. LUIS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da constituição, 2004, pp. 112-113.
21 Cfr. LENIO LUIZ STRECK. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999, pp. 78 e ss.
21 seja qual for o motivo, o intérprete passa a ser a ferrugem que corrói toda essa engrenagem. E com o Direito Constitucional não é diferente, o que reclama atenção especial da jurisdição constitucional.
2.1.1. Métodos clássicos de interpretação.
A doutrina, de um modo geral, atribui os métodos clássicos de interpretação ao jurista Alemão Friedrich Carl von Savigny. Para Gilmar Ferreira Mendes23, o método clássico preconiza a interpretação da Constituição a partir dos mesmos recursos interpretativos utilizados em relação às demais leis, segundo as fórmulas desenvolvidas por Savigny: a interpretação sistemática, histórica, lógica e gramatical. O problema é que o texto normativo constitucional não possui a mesma densidade normativa das normas infraconstitucionais.
Acerca dos métodos clássicos de interpretação, Emerson Garcia24 leciona que “tem sido tradicionalmente caracterizada pelo emprego de métodos bem definidos, como o literal, o lógico, o histórico e o sistemático, aos quais, por influência da jurisprudência dos interesses, posteriormente se juntou o método teleológico”.
O método literal25, nas palavras de Emerson Garcia, “é direcionado a análise dos aspectos semânticos e sintáticos do enunciado linguístico interpretado. Busca identificar os significados passíveis de serem reconduzidos aos enunciados linguísticos de natureza normativa26,”. A crítica que o mesmo jurista faz a este método é no sentido de que, “caso utilizado de modo isolado, tende a dissociar o texto do contexto, passando ao largo da funcionalidade da norma a ser individualizada e da necessidade de compatibilizá-la com as demais normas do sistema”.
Já o método lógico, conforme Emerson Garcia, “é utilizado na identificação de um referencial de racionalidade na relação entre os distintos fatores que concorrem para o delineamento do significado, como é o caso do enunciado linguístico interpretado, da razão que justificou sua edição e da funcionalidade assumida pelo direito do ambiente sociopolítico27”.
23 Cfr. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO G.G. BRANCO. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 89.
24 Cfr. EMERSON GARCIA. Interpretação constitucional: a resolução das conflitualidades intrínsecas da norma constitucional. São Paulo: Atlas, 2015, pp. 517-518.
25 Cfr. FRANCESCO FERRARA “o sentido literal é apenas o conteúdo possível da lei: para se poder dizer que ele corresponde à mens legis, é preciso sujeitá-lo a crítica e a controle”. In. Interpretação e aplicação das leis. Traduzido por Manuel A. D. de Andrade. Coimbra: Arménio Amado Editor, 1933, p. 33.
26 Cfr. EMERSON GARCIA. op. cit., p. 518. 27 Ibidem, pp. 519.
22 Em relação ao método de interpretação histórico28, ensina Luís Roberto Barroso29 que consiste na busca do sentido da lei através dos precedentes legislativos, dos trabalhos preparatórios e da occasio legis. Com propriedade, Carlos Maximiliano assenta que “o recurso aos materiais legislativos serve para descobrir apenas uma ideia do passado; o apego à mesma acarretaria a estagnação, a imobilidade; constituiria um obstáculo ao progresso jurídico e um elemento para ossificar a jurisprudência30”.
A seu turno, a interpretação sistemática (método sistemático ou harmonizador), para Carlos Blanco de Morais, “pressupõe a unidade do sistema jurídico e o primado da Constituição e postula que o preceito que é objeto da interpretação, que é objeto desse sistema, não pode ser revelado isoladamente, antes em necessária conexão com outros preceitos31”. Para Emerson Garcia, a interpretação sistemática engloba a realização de três operações básicas: “individualização dos significantes a serem interpretados”; “verificação do significado a ser atribuído aos significantes interpretados”; e, o “intérprete deve identificar, dentre os significados possíveis, aquele que mais se compatibiliza com as demais normas existentes, evitando, tanto quanto possível, o surgimento de antinomias32”.
Por fim, o método teleológico ou funcional se preocupa com o fim a que a norma se destina. Carlos Blanco de Morais33 aponta que é necessário perscrutar o fim qualificado, a justificação social, o alcance político e as consequências relevantes de um preceito constitucional objeto de interpretação.
Alguns doutrinadores fazem combinações e análise conjunta dos diferentes métodos. Mas a classificação aqui adotada tem prevalecido em toda a doutrina.
A propósito, vem a calhar observação, na medida em que Paulo Bonavides combina os métodos histórico e teleológico, o chamando de método histórico-teleológico, conquanto deixe clara a distinção existente entre os métodos34.
28 Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS destaca o papel dos precedentes interpretativos, admitindo atualizações doutrinárias e contextuais, que, certamente, deve ser levado em consideração quando do enfretamento reiterado da matéria, mesmo que para superar o entendimento outrora adotado, bem como as circunstâncias em que a lei foi elaborada (occasio legis), das mais variadas vertentes e não apenas política. In. Curso de direito constitucional: teoria da Constituição em tempo de crise do Estado Social. 1. ed. Tomo II, 2º Vol. Coimbra: Coimbra editora, 2014, p. 642-645.
29 Cfr. LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da constituição, 2004, p. 132.
30 Cfr. CARLOS MAXIMILIANO. Hermenêutica e aplicação do direito. 6. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1957, p. 183.
31 Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, op.cit., p. 636.
32 Cfr. EMERSON GARCIA. Interpretação constitucional, 2015, pp. 520-521. 33 Cfr. CARLOS BLANCO DE MORAIS, 2014, loc. cit.
34 Cfr. PAULO BONAVIDES “os fins que o intérprete intenta determinar, mediante o critério teleológico, tanto se acham fora como dentro das proposições legislativas, sendo igualmente importante na pluridimensionalidade
23 2.1.2. Princípios de interpretação constitucional
Há vários princípios que regem a interpretação da Constituição. E como não poderia ser diferente, a doutrina utiliza critérios diferentes para abordá-los. Por exemplo, J.J. Gomes Canotilho, Luís Roberto Barroso e Uadi Lammego Bulos os definem como princípios, enquanto Jorge Miranda os chama de postulados, e Paulo Bonavides de métodos. É importante destacar que J.J. Gomes Canotilho também aborda os métodos de interpretação, distinguindo-os em relação aos princípios.
Independentemente da terminologia adotada, os princípios, postulados ou métodos, constituem o alicerce do que a doutrina chama de métodos modernos de interpretação da Constituição, do que se faz necessário destacar o contributo de toda a doutrina no estudo da matéria.
Mas no campo doutrinário há controvérsias. Virgílio Afonso da Silva critica a propagação que os ditos princípios de interpretação constitucional ganharam no Brasil, em detrimento da pouca difusão que estes princípios ganharam no próprio país de origem – a Alemanha – diante da pouca relevância prática que eles teriam para a interpretação constitucional35.
Já Gilmar Ferreira Mendes36 adota tom mais ameno ao falar dos princípios de interpretação constitucional, reconhece a utilidade deles, mas alerta que não devem ser ingenuamente superestimados, na medida em que podem entrar em contradição entre si.
Ao tratar dos postulados de interpretação constitucional, Jorge Miranda37 cita os seguintes: o da unidade, o da identidade, o da adequação ou de concordância prática, o da efetividade e o da supremacia. Para o renomado jurista, “eles servem de cânones hermenêuticos que se projetam sobre os elementos clássicos – gramatical, histórico, teleológico e sistemático – e lhes requerem adaptações”.
desse método estabelecer a vinculação histórica, visto que esta consente uma captação mais precisa do sentido da norma”. In. Curso de direito constitucional. 26. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 446.
35 Cfr. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 120-121.
36 Cfr. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO G.G. BRANCO. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp. 91-92.
37 Cfr. JORGE MIRANDA. Manual de direito constitucional. Vol. 01. Tomo I, Coimbra: Coimbra editora, 2014, p. 320.
24 Já J.J. Gomes Canotilho38 elenca os seguintes princípios de interpretação da Constituição: unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efectividade, da justeza ou conformidade funcional, concordância prática ou da harmonização e da força normativa da Constituição.
Pelo princípio da unidade, a Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas39. Busca-se, em verdade, a análise do texto constitucional como um todo integrado que ao mesmo tempo dialoga com os dispositivos que o compõem, com vistas a evitar discrepâncias.
Sem desprezar o elemento histórico e comparativo, Jorge Miranda40 leciona que “a partir da unidade se chega à Constituição material de cada Estado e cada momento, assim como, encontrada esta, se torna possível e seguro descer para a dilucidação do sentido de disposições particulares”.
Para Virgílio Afonso da Silva, o princípio da unidade da Constituição nada mais seria do que aquilo que há pelo menos século e meio vem se chamando de interpretação sistemática41.
Todavia, é digno de registro que embora haja elementos comuns à interpretação sistemática, aplicável também na interpretação da legislação infraconstitucional, o princípio da unidade da Constituição é relevante diante das nuances e da complexidade que envolve as normas constitucionais. Como diz Gilmar Mendes42, a legislação infraconstitucional é muito mais densa do que as normas constitucionais. E esta densidade relaciona-se com o grau de especificidade conferido pelo legislador ordinário a determinada matéria regulada pela lei. Não que isso facilite a vida do exegeta. Mas oferece outros elementos para se realizar a interpretação.
O princípio da concordância prática, nas lições de Jorge Miranda, determina que as normas constitucionais prossigam os correspondentes fins, pelo que as formulações linguísticas donde constam devem ser interpretadas à luz desses fins procurando-se resultados que sejam com eles os mais consentâneos43.
38 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1207.
39 Ibidem, loc. cit.
40 Cfr. JORGE MIRANDA. Manual de direito constitucional. Vol. 01. Tomo I, 2014, p. 320.
41 Cfr. VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In: Virgílio Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 126.
42 Cfr. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO G.G. BRANCO. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 89.
25 Umbilicalmente ligado aos princípios da unidade da constituição e da máxima efetividade, o princípio da concordância prática “impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros44”. Desta feita, segundo Gilmar Ferreira Mendes45, objetiva resolver os problemas que “surgem, sobretudo, em caso de colisão de princípios, especialmente de diretos fundamentais, em que o interprete se vê desafiado a encontrar um desfecho de harmonização máxima entre os direitos em atrito, buscando sempre que a medida de sacrifício de um deles, para uma solução justa e proporcional do caso concreto, não exceda o estritamente necessário”.
Já o princípio da máxima efetividade visa extrair o sentido de máxima eficácia das normas constitucionais, em caso de dúvidas decorrentes da interpretação a ser extraída46. Nas palavras de Jorge Miranda47, “tem de lhe ser conferida, ligada a todas as outras, a máxima capacidade de regulamentação e concretização”.
E de fato, no âmbito dos direitos fundamentais, é imprescindível que a interpretação adotada alcance a maior abrangência possível, a considerar, é claro, toda a normatividade constitucional. Também serve de sucedâneo ao controle de constitucionalidade, como bem pondera Jorge Miranda48, na medida em que o “desvio de poder legislativo” revela a contradição entre os fins da norma e os atos praticados em relação às normas constitucionais.
Pelo princípio da força normativa da Constituição, nas palavras de J.J. Gomes Canotilho49, “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental”.
Konrad Hesse, em sua obra “A força normativa da Constituição”, afirma que a força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionando-a, conduzindo-a e transformando-a, assim, em força ativa, destacando dois pressupostos: conteúdo da Constituição, a incorporar o estado espiritual de seu tempo, e a práxis constitucional, representada pela consolidação da normatividade constitucional ao longo do tempo, mantendo-a estável, condição fundamental de eficácia da Constituição50.
44 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1209.
45 Cfr. GILMAR FERREIRA MENDES e PAULO G.G. BRANCO. Curso de direito constitucional, 2016, p. 95. 46 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO, op. cit, p. 1208.
47 Cfr. JORGE MIRANDA. Manual de direito constitucional. Vol. 01. Tomo I, 2014, p. 323. 48 Ibidem, p. 324.
49 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO, op. cit, p. 1210.
50 Cfr. KONRAD HESSE. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991, pp. 20-23.
26 Nesta seara, a interpretação atua como fator de preservação da força normativa da Constituição, na medida em que deve buscar concretizar o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação, sem perder de vista seu caráter evolutivo, mas ciente de que o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer mutação normativa51.
O princípio da justeza ou conformidade funcional, de acordo com J.J Gomes Canotilho, “tem em vista impedir, em sede de concretização da Constituição, alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida52”.
O processo de interpretação não pode levar a um resultado interpretativo que “subverta” a distribuição de competências constitucionalmente estabelecida, em desapreço ao Legislativo e ao Executivo, ou que avance sobre o pacto federativo (competências dos Estados e Municípios), no caso do Brasil, ou, no caso de Portugal, sobre as regiões autônomas e autarquias locais.
O princípio do efeito integrador visa dar “primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política53”.
A interpretação não pode ser voltada unicamente a um segmento social ou politico. Imperiosa a necessidade de preocupar-se com todo o sistema da normatividade constitucional, desde os poderes constitucionalmente estabelecidos, aos segmentos sociais, em sua individualidade e também coletivamente, principalmente no que diz respeito a direitos fundamentais e sociais. A integração não é entre as normas, até porque o princípio da unidade já trata disso, mas transcende a norma e visa promover a integração com a realidade numa sociedade multifacetada.
Já o postulado da supremacia, de acordo com Jorge de Miranda, “significa que não é a Constituição que deve ser interpretada de acordo com a lei; é a lei e é todo o Direito infraconstitucional que devem ser interpretados em conformidade com a Constituição; e entre duas ou mais interpretações plausíveis de certo preceito deve adotar-se o mais conforme com a Constituição”. Kelsen54 define bem a relação entre a relativa indeterminação do ato de aplicação do direito: “a relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre Constituição e lei, ou lei e sentença judicial, é uma relação de
51 Cfr. KONRAD HESSE. A força normativa da Constituição, 1991, pp. 22-23.
52 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1208. 53 Ibidem.
54 Cfr. HANS KELSEN. Teoria pura do direito. 4. ed. Tradução de João Baptista Machado. Coimbra: Arménio Amado, 1976, p. 464.
27 determinação e vinculação, onde a norma de escalão superior regula o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior, ou o ato de execução, quando já deste apenas se trata”.
E como esta determinação nunca é completa, já que a Constituição “não pode vincular todas as direções”, o que fica a margem constitui campo fértil para o intérprete, que buscará a moldura constitucional daquela norma55.
2.1.3. Métodos modernos de interpretação constitucional
Dentre os métodos modernos de interpretação da Constituição56, J.J. Gomes Canotilho destaca: método jurídico (método hermenêutico clássico), o método tópico-problemático, o método hermenêutico concretizador, o método científico-espiritual, o método normativo-estruturante, e a interpretação comparativa57.
O método jurídico ou método hermenêutico clássico, com base nas lições de J.J. Gomes Canotilho, determina a interpretação da Constituição com se lei fosse, utilizando-se, para tanto, dos métodos clássicos de hermenêutica como o elemento filológico (literal, gramatical, textual), elemento lógico, elemento histórico, elemento teleológico e genético58. Em complemento, Dirley da Cunha Jr., destaca que o método jurídico não é repelido pela doutrina, e que, por sinal, vem sendo empregado pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil, embora deixe claro que este método é insuficiente e não satisfaz, por si, a interpretação constitucional, que carece de métodos mais adequados com o seu objeto (as normas constitucionais)59.
Por sua vez, o método tópico-problemático teve como precursor Theodor Viehweg, segundo o qual “o ponto mais importante no exame da tópica constitui a afirmação de que se trata de uma técnica do pensamento que se orienta para o problema”. Afirma ainda que a “tópica se destina a fornecer dados para saber como se comportar em uma situação semelhante, a fim de não ser detido sem remissão. É, por conseguinte, uma técnica de pensamento problemático60”.
55 Cfr. HANS KELSEN. Teoria pura do direito, 1976, p. 464.
56 Cfr. No mesmo sentido: UADI LAMMÊGO BULOS. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 458; e DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 207.
57 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição, pp. 1194-1198. 58 Ibidem, pp. 1194-1195.
59 Cfr. DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, pp. 208-209.
60 Cfr. THEODOR VIEHWEG. Topica y jurisprudencia. Trad. Luis Diez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964, p. 49.
28 De acordo com J.J. Gomes Canotilho61, “os aplicadores-interpretadores servem de vários tópoi ou pontos de vista, sujeitos à prova das opiniões pró ou contra, a fim de descortinar, dentro das várias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretação mais conveniente para o problema”. Ou seja, este método visa identificar, dentre as várias opiniões, visões ou maneira de ver o conteúdo da norma, aquela que melhor se encaixa na resolução do problema proposto.
O método hermenêutico concretizador, nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos62, busca suprir deficiências normativas, preenchendo, se necessário for, lacunas constitucionais. Para o renomado jurista, ao contrário do método tópico, que parte do caso concreto para a norma, o hermenêutico-concretizador parte da constituição para o problema, valendo-se das pré-compreensões do intérprete sobre o tema (pressupostos subjetivos), o qual atua como se fosse um mediador entre a norma e o caso concreto, que brota da realidade social (pressupostos objetivos)63.
O método científico-espiritual, idealizado por Rudolf Smend, nas palavras de J.J. Gomes Canotilho, parte de duas premissas: as bases de valoração (ordem de valores, sistemas de valores) subjacentes ao texto constitucional, e o sentido e a realidade da constituição como elemento do processo de integração.
Ao tratar deste método, elogia Paulo Bonavides64:
Graças, pois a esse nono meio de interpretação, chega-se a amoldar a Constituição às realidades sociais mais vivas. Já não se menosprezam, em consequência, os chamados fatores extraconstitucionais, que a interpretação formalista costumava ignorar por metajuridicos, mas que têm importante lugar na operação integrativa da Constituição. Disso decorre, portanto uma plasticidade maior dos textos constitucionais, bem como uma consideração mais larga e expressiva daquilo que se tem chamado “o espírito da Constituição”, que o interprete deve buscar tanto quanto Montesquieu perscrutava o espírito das leis.
De fato, os valores encontrados na Constituição funcionam como fios condutores na solução dos problemas colados, que não podem estar desconectados com o sentido da realidade. São estes valores vivos que revelam o espírito da Constituição, ainda mais numa
61 Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1195.
62 Cfr. UADI LAMMÊGO BULOS. Curso de direito constitucional. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 458.
63 No mesmo sentido leciona J.J. GOMES CANOTILHO, ao afirmar que o método hermenêutico-concretizador assenta no pressuposto do primado do texto constitucional em face do problema. In. Direito constitucional e teoria da constituição, 2002, p. 1196.
29 realidade que se altera a cada dia. Sem levar em consideração estes valores, o espírito da Constituição se distanciaria dos seus destinatários.
Pelo método normativo-estruturante, idealizado por Friedrich Müller, “o interprete constitucional não pode separar o programa normativo, inserido nas Constituições, da realidade social65”. A norma não compreende apenas o texto, que é apenas a ponta do iceberg, pois abrange também um pedaço da realidade social66.
Por último, a interpretação comparativa faz apelo a elementos do direito comparado acerca da aplicação do direito nos casos mais variados. Busca-se a solução de um problema ante a experiência já vivenciada em outro lugar, principalmente no âmbito do direito internacional.
Sobre este método adverte J.J. Gomes Canotilho67 que o “problema do método comparativo é, assim, o de saber se ele consegue mais do que recortar standards (medidas regulativas médias correspondentes a condutas sociais correctas) típicos de determinados modelos culturais”.
E a preocupação é válida. A importação do direito muitas vezes torna-se obsoleta justamente por ignorar a realidade social e cultural do país de onde o direito é importado. A direção interpretativa, como diz Uadi Lammêgo Bulos68, pode variar na medida em que a realidade social varia.
De saída, cumpre destacar que tais métodos implicam intenso debate doutrinário, justamente por se revelarem alternativa frente aos chamados métodos clássicos, conferindo um poder excessivo ao intérprete, muitas vezes refém do subjetivismo que pode escambar o próprio limite da lei e da realidade em que se aplica.
E neste sentido são as lições de Paulo Bonavides69, verbis:
Descortina-se assim um campo de imprevisível extensão para o florescimento de distintas posições interpretativas no domínio da hermenêutica constitucional. Perde, porém essa hermenêutica a firmeza do modelo clássico, que se assentava numa lógica confiante, sólida, imbatível. Sua plasticidade é fraqueza. A manipulação dos fins e do sentido faz deveras fácil o tráfego a soluções de conveniência, a conclusões pré-concebidas, a subjetivismos, em que o aspecto jurídico sacrificado cede complacente a solicitações do aspecto politico, avassalador da norma e produtor exuberante de perplexidades e incertezas inibidoras.
65 Cfr. UADI LAMMÊGO BULOS. Curso de direito constitucional, 2014, p. 458.
66 Cfr. DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR. Curso de direito constitucional. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 212. 67 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1214.
68 Cfr. UADI LAMMÊGO BULOS, op. cit, loc. cit.
30 Na vida do direito, a interpretação, pois, já não se volve para a vontade do legislador ou da lei, senão que se entrega à vontade do interprete ou do juiz, num Estado que deixa assim de ser o Estado de Direito clássico para se converter em Estado de Justiça, único onde é fácil a união do jurídico com o social, precisamente por ocorrer o holocausto do primeiro ao segundo, com o Direito Constitucional se transformando numa Sociologia ou Jurisprudência da Constituição.
José Geraldo de Alencar Filho também demonstra preocupação com os contornos que envolvem a interpretação constitucional, e aponta, dentre umas das consequências, o ativismo judicial. Leciona que “o limite do poder de interpretação dos tribunais faz parte da própria racionalização do poder, conferindo estabilidade, posto que, ao mesmo tempo em que se permite a interpretação da norma constitucional, essa mesma premissa impede a modificação da Constituição, por meio da sua interpretação70”.
No âmbito da hermenêutica, a definição do limite entre o que é interpretação e subjetivismo (achismo que extrapola o conteúdo, o sentido e espírito do texto) é objeto de amplo estudo na doutrina atual, cujo enfoque tem sido voltado às análises jusfilosóficas, embora não avance na mesma medida entre os tribunais. Não é uma tarefa fácil, na medida em que nenhuma consideração deve ser feita a margem da realidade social.
2.2. Interpretação evolutiva.
A tendência que prevaleceu na doutrina não foi a concepção de que a vontade do legislador primevo deve ser buscada quando da análise de algum diploma constitucional. Com isso, as teorias originalista, minimalista e objetiva não predominam na atualidade, embora sejam sempre lembradas quando o judiciário se arvora, com excessos, sobre matérias afetas à competência de outros poderes.
A concepção prevalecente não é a occasio legis, a conjuntura em que editada a norma, mas a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigência. Este é o fundamento da chamada interpretação evolutiva71. Se coaduna com a intepretação moderna as teorias filosóficas que contribuem para a análise crítica do direito, sem perder de vista o que foi escrito e a realidade circunscrita ao fato.
70 Cfr. JOSÉ GERALDO ALENCAR FILHO. Judicialização da política e ativismo judicial: Estudos dos motivos determinantes e limites da interpretação judicial. Recife: Nossa Livraria, 2013, p. 97.
71 Cfr. LUÍS ROBERTO BARROSO. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 2009, p. 151.
