UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI

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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ

ANÁLISE DA PROPRIEDADE INTELECTUAL COMO DIREITO

(NÃO)

FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

DANIELE CRISTINA ROSSETTO

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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – CPCJ PROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJ

ANÁLISE DA PROPRIEDADE INTELECTUAL COMO DIREITO

(NÃO)

FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

Daniele Cristina Rossetto

Dissertação submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI , como requisito à obtenção do grau de Mestre em Ciência Jurídica.

Orientador: Prof. Dr. Álvaro Borges de Oliveira

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Meus Agradecimentos:

A Deus, por ter sido fiel em todas as horas;

Aos meus pais que me permitiram desfrutar desse maravilhoso momento.

Às minhas irmãs por terem sido mães nos momentos de minhas ausências.

Ao meu orientador e amigo, Prof. Álvaro, pelas importantes contribuições, paciência e por dividir seu conhecimento.

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Este trabalho dedico:

Ao Fernando Callfass, companheiro nos objetivos de vida.

Meu filho Lucas, pelos momentos subtraídos da nossa convivência na esperança de um mundo melhor.

(6)

Não pensem sempre que tudo está perdido quando não se pode descobrir, no fundo de uma obra, alguma idéia ou pensamento abstrato. Perguntam-me que idéia eu procurei encarnar no meu Fausto!

Como se eu soubesse, como se eu mesmo o pudesse dizer!

(7)

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 17 de julho de 2006.

Daniele Cristina Rossetto

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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CC/02 Código Civil Brasileiro de 2002

UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí

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ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Constituição:

É um sistema de normas jurídicas que organizam os poderes do Estado e protegem os direitos da pessoa humana.1

Direito Autoral:

O direito autoral compreende o direito do autor e os direitos conexos. Pois cuida a lei de amparar não somente o criador da obra intelectual, mas também aqueles que auxiliam e servem de veículo para sua divulgação.2

Direito de Autor:

O direito de autor é um poder de senhorio de um bem intelectual, poder esse que, em razão, da sua natureza especial, abraça no seu conteúdo faculdades de ordem pessoal e faculdades de ordem patrimonial.3

Direito Privado:

Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que de seu peculiar interesse.4

Direito Público:

[...] o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado, dos estados entre si, do Estado com relação a seus súditos, quando procede com seu poder de soberania, isto é, poder de império. 5

1

Formulado a partir de CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do Direito Constitucional, p. 81.

2

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais, p. 592.

3

CHAVES, Antonio. Direito de Autor, v. I – Princípios Fundamentais, p. 7.

4

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, p. 90.

5

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Direitos Fundamentais:

[...] aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do catálogo).6

Estado:

[...] complexo político, social e jurídico, que envolve a administração de uma sociedade estabelecida em caráter permanente em um território e dotado de poder autônomo.7

Estado contemporâneo:

[...] o Estado Contemporâneo é caracterizado pela disparidade de condições entre os homens, deve perseguir o respeito aos Valores Fundamentais da Pessoa Humana, e em sua condição de instrumentalidade objetivar o alcance da efetiva democracia.8

Função Social da Propriedade:

[...] consiste em que a propriedade deve cumprir um destino economicamente útil, produtivo, de maneira a satisfazer as necessidades sociais preenchíveis pela espécie tipológica do bem, cumprindo sua vocação natural, de modo a canalizar as potencialidades residentes no bem em proveito da coletividade ou pelo menos, não poderá ser utilizada de modo a adversá-las .9

Jus-naturalistas:

[...] os pensadores que buscavam conciliar uma ordem legal e uma origem divina (natural), através da fundamentação dos direitos a partir da natureza humana.

6

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais,p. 85.

7

NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito, p. 153.

8

PASOLD, César Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo, p. 76.

9

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Princípio:

[...] são normas que ordenam a realização de determinado direito na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, são "mandamentos de otimização". 10

Propriedade:

[...] é o instituto jurídico que atribui o vinculo de subordinação de uma coisa ou direito identificável à uma pessoa, em nome próprio ou em conjunto com outras pessoas, conferindo-lhe o direito de uso, domínio, fruição e gozo, dentro das regras que o respectivo sistema jurídico sustenta, admitindo a exclusão dos demais.11

Propriedade Industrial:

[...] é a soma dos direitos que incidem sobre as concepções ou as produções da inteligência, trazidas à indústria para sua exploração ou para o proveito econômico de quem as inventou ou as imaginou.12

Propriedade Intelectual:

[...] é toda a criação do espírito humano capaz de proporcionar utilidade, benefício, gozo, lazer ou alguma espécie de satisfação interior.13

10

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 86-87.

11

KICH, Bruno Canísio. A propriedade na ordem jurídica econômica e ideológica, p. 45.

12

DEL NERO, Patrícia Aurélia. Propriedade Intelectual: a tutela jurídica da biotecnologia, p. 47.

13

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SUMÁRIO

RESUMO ... XII ABSTRACT ... XIII INTRODUÇÃO...1 Capítulo 1 FUNDAMENTOS DA PROPRIEDADE 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...6

1.2 O DIREITO DE PROPRIEDADE NA ANTIGUIDADE...8

1.3O SENTIDO DA PROPRIEDADE NA IDADE MÉDIA ...16

1.4 A PROPRIEDADE PARA OS JUS-NATURALISTAS MODERNOS ...22

1.5 A CONCEPÇÃO CONTEMPORÂNEA DE PROPRIEDADE ...28

1.5.1 CONCEITO DE PROPRIEDADE NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ...34

1.5.2 O CONCEITO DE PROPRIEDADE NA CRFB/88 ...39

1.5.3 A PROPRIEDADE INTELECTUAL ...47

1.5.3.1 A PROPRIEDADE INDUSTRIAL...51

(13)

Capítulo 2

O ESTADO CONTEMPORÂNEO COMO GARANTIDOR DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

2.1 LIMITES DA PROPRIEDADE...54

2.2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ...58

2.3 LIMITES E FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL...67

2.4 A DICOTOMIA PÚBLICO/PRIVADO...71

2.5 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO...78

2.6 CONCEITO CONTEMPORÂNEO DE ESTADO...83

Capítulo 3 A PROPRIEDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL 3.1 AS NORMAS COMO PRINCÍPIOS E REGRAS ...91

3.2 COLISÃO ENTRE PRINCÍPIOS: PROPRIEDADE X FUNÇÃO SOCIAL...97

3.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS...107

3.4 A PROPRIEDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ...122

3.5 A PROPRIEDADE INTELECTUAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL...135

CONSIDERAÇÕES FINAIS...140

(14)

RESUMO

A presente dissertação tem por objeto a análise, sob o enfoque constitucional, do Direito de Propriedade Intelectual, verificando sua abrangência como Direito Fundamental frente ao Estado Contemporâneo Brasileiro. Para encetar este trabalho trata-se no primeiro capítulo de apresentar o conceito e os fundamentos da propriedade ao longo de sua evolução histórica, e de investigar o conteúdo do direito de propriedade contemporaneamente incluindo a propriedade intelectual. Demonstra-se que ocorre a superação da dicotomia público/privado com a publicização do direito, e com a publicização do direito de propriedade o Estado passa a ser o garantidor da função social da propriedade. Daí a importância de se estudar no terceiro capítulo a possibilidade de compatibilização entre o exercício do direito de propriedade e outros direitos fundamentais e, por último analisar se diante das limitações impostas e do condicionamento da propriedade à função social, a propriedade ainda pode ser considerada um direito fundamental. As Considerações Finais trazem em seu bojo as respostas às hipóteses levantadas, onde se verifica que não existem direitos fundamentais absolutos.

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ABSTRACT

The present essay has for its object the analysis, under the constitucional approach, of the right of intellectual property, verifying its enclosure as a fundamental right before the contemporary brazilian State. To begin this work the first chapter presents the concept and the fundamentals of the property throughout its historical evolution, and to investigate the content of the property contemporarily including the intellectual property. It demonstrates that occurs the overcoming of the public/private dichotomy with the publicizing of the property right, the State turns to be the guarantor of the social function of the property. Then, the significance of studying in the third chapter the compatibilization between the exercise of the property right and other fundamental rights and, finally to analyze if, before the imposed limitations and of the conditioning of the property to the social function, the property still can be considered a fundamental right. The final considerations bring in its bulge the answers to raised hypotheses, where it is verified that there are no absolute fundamental rights.

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A presente Dissertação14 tem como objeto15 a análise da propriedade intelectual como direito (não) fundamental na Constituição brasileira.

O objetivo institucional16 é a obtenção do Título de Mestre em Ciência Jurídica pelo Programa de Mestrado em Ciência Jurídica do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica- CPCJ/UNIVALI, enquanto que o objetivo geral17 é discutir o aspecto fundamental do direito de propriedade intelectual na constituição brasileira. Os objetivos específicos18 serão distribuídos por capítulos da seguinte

forma: primeiro capítulo: discutir acerca dos fundamentos da propriedade; definir o conceito contemporâneo da propriedade; segundo capítulo: analisar o Estado contemporâneo como garantidor da função social da propriedade; terceiro capítulo: circunscrever a Propriedade Intelectual dentro do Direito de Propriedade; analisar o aspecto fundamental do direito de propriedade e da propriedade intelectual.

14

“[...] é o produto científico com o qual se conclui o Curso de Pós-Graduação Stricto sensu no nível de Mestrado”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 170.

15

“[...] é o motivo temático (ou a causa cognitiva, vale dizer, o conhecimento que se deseja suprir e/ou aprofundar) determinador da realização da investigaçao”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 170.

16

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 161.

17

“[...] meta que se deseja alcançar como desiderato da investigação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 162

18

PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 162.

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Quanto à Metodologia19 empregada, registra-se que na Fase de Investigação utilizar-se-á o Método Indutivo20, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e o Relatório dos Resultados, expresso na presente Dissertação, é composto na base lógica Indutiva21.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica22.

A delimitação23 do tema proposto nesta dissertação se dá pelo Referente24 da Pesquisa25: análise da propriedade intelectual como direito (não) fundamental na constituição brasileira.

A idéia que anima o trabalho é a atualidade e

19

“[...] postura lógica adotada bem como os procedimentos que devem ser sistematicamente cumpridos no trabalho investigatório e que [...] requer compatibilidade quer com o Objeto quanto com o Objetivo”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003.p. 69.

20

Forma de “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”.PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 87.

21

Sobre os Métodos e Técnicas nas diversas Fases da Pesquisa Científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 86-106.

22

Quanto às Técnicas mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica. cit.- especialmente p. 61 a 71,31 a 41, 45 a 58, e 99 125, nesta ordem.

23

“[..] apresentar o Referente para a pesquisa, tecendo objetivas considerações quanto as razoes da escolha deste Referente; especificar em destaque, a delimitação do temática e/ou o marco teórico, apresentando as devidas Justificativas, bem como fundamentar objetivamente a validade da Pesquisa a ser efetuada”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 160.

24

“[...] a explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 62.

25

“[...] atividade investigatória, conduzida conforme padrões metodológicos, buscando a obtenção da cultura geral ou específica de uma determinada área, e na qual são vivenciadas cinco fases: Decisão; Investigação; Tratamento dos Dados Colhidos; Relatório; e, Avaliação”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 77.

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relevância do tema, pois a propriedade que sempre foi considerada viga mestra do direito privado, ganha contornos sociais e conseqüentemente caráter público. No contexto brasileiro, as desigualdades sócio-econômicas passaram a encontrar oposição expressa na Constituição Federal de 1988, quando se inicia a intervenção do Poder Público na relação do titular do direito de propriedade com os bens, estabelecendo o princípio da função social como norteador dessa relação, reflexo do princípio fundante da República Federativa do Brasil: o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o direito de propriedade, sob a ótica da Constituição Federal de 1988, passa a ser instrumento para realização da dignidade da pessoa humana.

Sob a luz da doutrina atual, resulta a constatação de que a propriedade se revela um direito individual fundamental, pois é assim assegurado no artigo 5º da Constituição da república federativa do Brasil. Todavia, cabe uma analise doutrinaria para verificar se efetivamente este instituto pode ser assim considerado, levando em consideração as suas limitação e a própria imposição do cumprimento da sua função social da propriedade.

Com este trabalho, pretende-se destacar a nova dimensão do direito de propriedade, ou seja, perdendo ele seu caráter individualista e sendo submetido ao atendimento da função social da propriedade, que poderia acarretar uma mudança na sua característica de direito fundamental.

O Tema será desenvolvido na linha de pesquisa26 Investigação principiológica da Ciência Jurídica nas áreas temáticas: Direito

26

“[...] são as especificações dos assuntos sobre os quais seus alunos podem realizar suas pesquisas conducentes ao trabalho de conclusão do curso”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 135, nota de rodapé nº 72.

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Civil e Direito Comercial/Empresarial, dentro da área de concentração Fundamentos do Direito Positivo27.

Os problemas que de início se apresentam no desenvolver do trabalho consubstanciam-se nas seguintes indagações:

a) qual o conteúdo do direito de propriedade no estado contemporâneo?

b) sendo a propriedade um direito que pode ser limitado frente à outros direitos fundamentais, como o seu condicionamento à uma função social, pode ainda ser considerado um direito de cunho fundamental?

c) a propriedade intelectual é um direito fundamental?

Diante de tais problemas elegeu-se, no projeto, as seguintes hipóteses28:

a) Hodiernamente, a propriedade é um direito condicionado ao cumprimento de uma função social, é um poder-dever do proprietário.

b) Entende-se que mesmo com os limites impostos à propriedade ela ainda pode ser considerada um direito fundamental.

c) ao passo que os direitos morais do autor podem ser considerados direitos fundamentais do indivíduo, os

27

Circunscrição temática dentro da qual atuam cientificamente os cursos de pós-graduação. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. 135, nota de rodapé nº 72.

28

Define PASOLD como a “[...] suposição [...] que o investigador tem quanto ao tema escolhido e ao equacionamento do problema apresentado”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC Editora - co-edição OAB Editora, 2003. p. 138.

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direitos autorais patrimoniais e os direitos de propriedade industrial estão mais vinculados à ordem econômica e financeira.

Estabelecendo, destarte, o desenvolvimento da presente pesquisa, delineamos que essa fosse dividida em três capítulos dispostos, de maneira descritiva.

O primeiro cuidará de apresentar as bases introdutórias à compreensão do direito de propriedade como viga mestra do direito privado e sua evolução histórica, desde Roma até os dias atuais, onde a propriedade intelectual ganha relevância.

O segundo, abordará o Estado contemporâneo, trazendo esclarecimentos acerca da dicotomia público/privado através do processo de constitucionalização do direito privado. E posteriormente, se analisará, sob o prisma constitucional, o direito de propriedade condicionado à função social, como preocupação de assegurar o uso da coisa em consonância com os ditames do bem comum, concedendo ao direito de propriedade um caráter publicista.

O terceiro, apresentará a distinção das normas em princípios e regras, tratará da propriedade como princípio, da colisão entre a propriedade e a função social da propriedade, e principalmente verificará se a propriedade ainda pode ser caracterizada como um direito fundamental frente ao Estado contemporâneo.

Nas considerações finais serão apresentadas breves sínteses de cada capítulo e será demonstrado se as hipóteses básicas da pesquisa foram ou não confirmadas.

(21)

Capítulo 1

FUNDAMENTOS DA PROPRIEDADE

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A propriedade se caracteriza pela necessidade do homem de possuir objetos essenciais para sua existência. Contudo, para se verificar o significado do termo é necessário investigar a etimologia da palavra.

Analisando o termo Propriedade Norberto Bobbio afirma que “[...] deriva do adjetivo latino proprius e significa que é de um indivíduo específico ou de um objeto específico, sendo apenas seu”.29

O termo propriedade “deriva do latim proprietate que informa a qualidade de próprio, ou seja, que pertence a alguém por direito e que, ao mesmo tempo, pode fazer uso do bem, objeto do citado direito, da forma que melhor lhe convier”.30

Do sentido etimológico decorre o sentido jurídico de que propriedade é o direito de dispor de alguma coisa de modo pleno, podendo fazer com o seu objeto tudo que não está vedado por lei. Verifica-se, desta forma, a idéia de poder implícita na propriedade, entendida como capacidade de controlar e impor a própria vontade.

Por essas e outras razões, a propriedade sempre foi foco de conflitos sociais, medindo a riqueza e o poder dos indivíduos e se constituindo na base do direito privado. Portanto faz-se uma análise

29

BOBBIO, Norberto . Dicionário de Política, p . 1021.

30

SILVA, Volney Zamenhof de Oliveira. Propriedade em face da Ordem Constitucional Brasileira. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 25, 1998.

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histórica do instituto.

A utilização das terras nos primeiros tempos de Roma se dá, pela comunhão agrária, em que a utilização do solo ou se promove por exploração comum, com divisão dos frutos, ou o cultivo se faz por famílias, em lotes. Noutro estágio, o chefe de família cultiva por tempo vitalício a terra que recebe e passa-a, por sucessão causa mortis, aos filhos masculinos. Finalmente, sob o regime da propriedade individual, o proprietário pode, livremente, dispor de seu bem.31

A primeira forma de propriedade, pelo que se depreende do estudo de Engels32

, foi coletiva, onde todos usavam a terra para seu sustento e sobrevivência, mais tarde a propriedade passou a ser familiar. Já a propriedade privada, aparece com o surgimento da agricultura e da pecuária, nessa fase estão os gregos da época heróica, as tribos itálicas anteriores à fundação de Roma e os nórdicos.33

A história das sociedades primitivas demonstra que estas geralmente passam por três fases distintas, sendo a primeira a agrária, quando a propriedade é comum a todos os membros de uma gens, depois a familiar em que cada família é proprietária de uma porção de terras, transmitidas por sucessão hereditária, e por fim a propriedade individual, exclusiva de cada cidadão. 34

Entretanto, sabe-se terem existido raças que nunca instituíram a propriedade privada entre si, e outras só demorada e penosamente a estabeleceram.35

Determinar a origem da propriedade sempre foi um desafio para filósofos e teóricos, que se dividiam, principalmente, em dois grupos: os que afirmavam ser a propriedade um direito natural e

31

MOREIRA, Aroldo. A propriedade sob diferentes conceitos, p.37.

32

ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do estado,p. 22-26-46.

33

LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa, p. 08.

34

PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano, p. 245.

35

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independente do surgimento do Estado36

e os que sustentavam que o direito de propriedade nasce somente como conseqüência do Estado37

.

Além dessa dificuldade, constata-se que o processo histórico de evolução da propriedade teve contornos sociais e econômicos de acordo com o momento histórico vivido.

1.2 O DIREITO DE PROPRIEDADE NA ANTIGUIDADE

A idéia de propriedade estava implícita na raiz da humanidade, assim como a religião e a família. A família e o solo eram protegidos pelos deuses.

Há três coisas que desde a mais remota antiguidade, se encontram fundadas e solidamente estabelecidas: a religião, a família e a propriedade. Três instituições que tiveram entre si, em sua origem, uma relação manifesta e que parece terem sido inseparáveis. 38

Na Antiguidade a propriedade tinha caráter divino, ela integrava a religião doméstica, era vinculada aos bens da família (gens) e usada para adorar os deuses domésticos, pessoas da família que já tinham falecido.

A família apropriou-se da terra, sepultando nela os seus mortos, fixando-se lá para sempre. A sepultura estabelecia o vínculo

36

Dentre eles: John Locke que nasceu em Wrington, Somerset, no sudoeste da Inglaterra, em 29 de agosto de 1632, e faleceu com 72 anos, em 1704. John Locke está entre os filósofos chamados empiristas, por compatibilizarem a ciência junto à filosofia, valorizando a experiência como fonte de conhecimento.

37

Dentre eles: Thomas Hobbes que nasceu em Westport, hoje parte de Malmesbury, cerca de 140 Km a oeste de Londres, em 5 de abril de 1588, e veio a falecer em 4 de dezembro de 1679 com 91 anos. Jean-Jacques Rousseau que nasceu em Genebra, na Suíça, em 28 de junho de 1712, e faleceu em Ermenonville, nordeste de Paris, França, em 2 de julho de 1778 aos 66 anos.

38

(24)

indissolúvel da família com a terra; isto é a propriedade.39

Fixada a família no solo, instalava-se ali o lar e os seus respectivos deuses, conferindo um caráter sagrado à posse e à propriedade.40

A família está vinculada ao lar, e este, fortemente ligado à terra; estabeleceu-se, portanto, uma estreita relação entre o solo e a família. Aí deve se fixar a sua residência permanente, a que ele jamais abandonará, a não ser quando for a isso obrigado por alguma força superior. Assim como o lar, a família ocupará sempre esse lugar. O lugar lhe pertence; é sua propriedade, e não de um só homem, mas de uma família, cujos diferentes membros devem, um após os outros, nascer e morrer ali.41

Nesse contexto, a propriedade apresentava-se como um direito absoluto, não existiam limites ou restrições, irrenunciável e inalienável. A propriedade daquela época era constituída de três faces:

usus (o poder de usar das coisas), o fructus (o poder de perceber frutos ou

produtos do bem) e o abusus (o poder de consumir a coisa).

No período pré-clássico, das origens de Roma, entre 754 a.C e 126 a.C, a única espécie reconhecida de propriedade era a quiritária – aquela decorrente da constituição da cidade de Roma, típica dos patrícios, bem como a propriedade sobre as terras conquistadas.

Entre os romanos, como de um modo geral em toda a Antiguidade, a propriedade não ultrapassava o quadro (pessoal e territorial) da cidade. Só os Quirites tinham a possibilidade de serem titulares da propriedade quiritária. Os latinos, neste ponto, assemelhavam-se a eles. Houve tratados (como o Commercium) que, excepcionalmente, outorgavam a alguns raros peregrinos o acesso à propriedade romana. [...] Fora do território romano(ager romanus), onde o direito romano não era aplicado, a propriedade

39

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma, p. 54.

40

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga, p. 94.

41

(25)

imobiliária era também ignorada por ele. 42

A propriedade quiritária (dominium ex iure quirintum), era subjetivamente restrita aos civitas (cidadãos romanos) e objetivamente restrita aos fundos itálicos, e se regulava pelas normas rígidas e formais do direito civil ou de um direito herdado (Ius Quiritium).43

Esta espécie de propriedade era condicionada à natureza do objeto, à nacionalidade do titular e ao modo de transmissão, sendo aquela inerente ao cidadão romano, que decorria do estatus civitatis, com base no Ius Civile ou Ius Quiritum.44

Conforme Costa o Ius Quiritium era uma forma de transferência de Terras do Estado romano a um conjunto de pessoas que pela linha masculina descendiam de um antepassado comum (gens), era uma espécie de propriedade sobre as terras a eles arrendadas. Essa transferência requeria utilização de formas solenes de aquisição da propriedade. 45

Quanto às condições estritas de forma, significa que a transmissão entre vivos deve seguir os modos de aquisição do ius civile: a

mancipatio e ou a in iure cessio. A mancipatio é uma cerimônia com gestos

e palavras solenes, na presença de testemunhas, utilizando-se do bronze e da balança [...]. A in iure cessio era um ato solene, de cessão, feito na presença de um magistrado.46

Num primeiro momento, o proprietário exercia poder absoluto e total sobre o bem, podendo empregar qualquer ação ou até mesmo não dar a ele uma destinação, sem sofrer conseqüências. O pater

42

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade, p. 7.

43

COSTA, Cássia Celina Paulo Moreira da. A Constitucionalização do Direito de Propriedade Privada, p. 06.

44

45

46

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do grupo familiar exercia sua autoridade sobre a terra sem qualquer interferência do Estado.

Pouco importava que do uso resultasse prejuízo para outrem, o abuso estava compreendido no direito do proprietário. O dominus romano agia à vontade, discricionariamente, sem limitações, sem que lhe pudessem exigir contas do seu ato.47

A proteção conferida pelo Estado à propriedade quiritária era tanta que ela gozava de imunidade fiscal, posto que a cobrança tributária representaria diminuição à onipotência do pater familiae exercendo este, então, um poder político e jurisdicional sobre o seu núcleo familiar.48

A concessão de terras por parte do Estado às famílias resultou na formação de pequenos núcleos rurais, ou seja, uma grande área de terra passou ao poder de famílias patrícias (gens) que eram propriedades coletivas e poderiam ser divididas em saltus (bosques e pastos) e fundus ou villa (utilizada para agricultura).49

Os Romanos conheceram o poder mais absoluto que uma pessoa podia ter sobre uma coisa, a propriedade quiritária, o direito de a utilizar como quiser, de desfrutar e de receber os seus frutos, de dispor livremente.50

Em Roma, diferentemente do que sucedeu entre outros povos como o grego, a propriedade individual constitui-se sob um aspecto muito forte, e o gênio jurídico da raça mais energicamente o reforçou. Os juristas deram ao conceito de propriedade o sentido mais rigoroso do mundo, porquanto foi tida como um direito

47

48

49

50

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absoluto, armada dos meios de defesa mais eficientes. 51 Com o advento das Leis das Doze Tábuas52

verifica-se a evolução para sua utilização conforme as razões de Direito, respeitando o direito de vizinhança, servidão e limitação aos poderes do senhor sobre os escravos.

Acerca da Lei das Doze Tábuas, temos que:

Esta Lei deve sua existência a uma proposta do tribuno Gaius Terentilio Arsa em 462 a.C., e razão da qual é nomeada uma comissão encarregada de estudar as leis gregas em vigor na Itália Meridional e redigi-la. O resultado foi um conjunto de 10 tábuas, de direito público e privado, gravadas em bronze ou carvalho e expostas no comitium (lugar no forum reservado à justiça), no ano seguinte mais duas tábuas foram acrescentadas às primeiras.53 Os dispositivos da Tábua VII “De jure et agrorum” – Do direito relativo aos edifícios e às terras, estabeleciam imposições relativas às plantações, construções e escavações em terrenos limítrofes.54

O direito de propriedade romano dos primeiros tempos, absoluto, em princípio, permitindo tudo ao proprietário, relativamente aos seus bens, vai com o decorrer dos tempos sofrendo limitações legais, inspiradas em motivos de ordem pública, privada, ética, higiênica ou prática [...]55

Na fase do direito clássico, de 126 a.C à 305 d.C, os romanos reconheceram mais três espécies de propriedade: a bonitária ou pretoriana, a provincial e a peregrina.

Desenvolveu-se pela jurisdição do pretor, que

51

SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de Direito Civil,p. 234.

52

Considerada como o corpo de todo o direito, querendo significar que ela enfeixara toda a experiência do passado [...] o direito havia perdido o seu mistério, deixara de ser frustradamente sagrado; saíra da escuridão conveniente dos templos; poderia ser agora consultado e invocado por patrícios e plebeus [...] (ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. 9 ed. São Paulo: Ícone, 2001. p. 85-86.

53

KLABIN, Aracy Augusta Leme. História Geral do Direito, p.197-198.

54

ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos, p. 99-101.

55

(28)

protegeria o adquirente de uma res mancipi contra quem não a tinha transferido mediante o ato formal, hábil a operar a transferência reconhecida pelo ius civile. 56

Mais tarde a propriedade bonitária ou pretoriana, conferia proteção pretoriana ao adquirente de propriedade, nas aquisições que não obedecessem aos requisitos do jus civile.

Tal proteção, no entanto, não tornava o comprador proprietário quiritário da res mancipi, o que só se verificava quando decorria o lapso de tempo necessário para que o comprador adquirisse a propriedade quiritária por usucapião.57

A propriedade bonitária ou pretoriana, surgiu quando o pretor passou a intervir, garantindo proteção àquele que adquiria uma

res mancipi, recebendo-a do vendedor através da traditio, sem o

formalismo necessário. A proteção pretoriana não tornava o adquirente proprietário, o que ocorria com o decurso do tempo necessário à aquisição do bem, mediante usucapião. 58

Como conseqüência das relações entre peregrinos e romanos, os modos de aquisição da propriedade de ius gentium (tradição e ocupação) passaram a permitir que os bens desses estrangeiros fossem objeto de uma verdadeira propriedade, embora distinta da quiritária. Podendo ser provincial ou peregrina, dependendo de quem fossem os sujeitos a negociá-las e da localização do solo. 59

Quanto à propriedade provincial, esta compreendia as terras localizadas nas províncias romanas, e somente o Estado tinha o domínio sobre as terras, podendo dá-las em arrendamento, mediante um

56

57

MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito Romano, p. 283.

58

59

(29)

tributo chamado vectigal.60

As terras localizadas nas províncias pertenciam ao Estado, porém eram ocupadas e usadas por particulares, esse uso e gozo, quase sem limitações importava no pagamento de um tributo anual (vectigal) ao Estado.61

A propriedade provincial constituía no uso de terras do Estado romano situadas nas províncias romanas, onde o particular o particular tinha a posse da terra e pagava uma contribuição anual ao Estado.

Outra espécie de propriedade, a provincial, destinava-se apenas aos bens imóveis situados nas províncias romanas, às quais o ius

Italicum não tivesse abrangido. O Estado romano era o

proprietário do solo dessas províncias, mas os ocupantes dessas terras eram particulares possuidores, que poderiam alienar, transmitir aos herdeiros e defender seu direito por ação real concedida pelos magistrados provinciais. Este direito possessio era adquirido através do pagamento de tributos.62

Finalmente, a propriedade peregrina fundada no Ius

Gentium, era a inerente ao estrangeiro livre, que também se pode tornar

proprietário em Roma.63

Nem todos os povos conquistados perdiam a liberdade, assim sendo, quando da derrota não eram saqueados pelos romanos, permanecendo os estrangeiros com seus próprios bens, e suas terras não faziam parte do ager romanus, não lhes aplicando o direito romano.64

A propriedade peregrina era uma espécie de propriedade de fato, na qual o peregrino impossibilitado de ter propriedade

60

61

62

63

64

(30)

quirinária dos bens, os tinha como mero possuidor. Era a propriedade fundada nos Ius Gentium, restrita ao estrangeiro livre que em solo italiano adquiriu bens.65

A crise do Império Romano no século III, proporcionou a ocorrência de invasões bárbaras, resultando no surgimento de desconhecidas espécies de propriedade.66

Já na Época Pós-Clássica, de 305 d.C até 565 d.C, houve uma unificação das espécies de propriedade, resultando uma categoria única de propriedade privada consolidada com a codificação de Justiniano, que era transferida pela traditio, estava submetida ao pagamento de impostos e sujeitava-se a inúmeras limitações de ordem pública.

Justiniano unificou a propriedade romana. Desapareceram, antes dele, a propriedade itálica e a provincial. A propriedade pretoriana perdera a sua razão de ser, em virtude da extinção de todas as suas aplicações e da diferença entre res mancipi e nec mancipi. Agora, há somente um dominium ou proprietas, e que recai sobre qualquer coisa, acessível a todo cidadão.67

Convergiram os distintos conceitos anteriores para a

dominiu ou proprietas, como sinônimos, próximos do conceito da

propriedade plena atual. Surge então no direito pós-clássico um novo conceito unitário de domínio, caracterizado por sua exclusividade.68

Em função da supressão da imunidade fiscal das terras itálicas e a ampliação de seus limites, as quatro categorias existentes são

65

66

67

CHAMOUN, Ebert. Instituições de Direito Romano, p. 237.

68

(31)

oficialmente extintas por Justiniano, ao ordenar a unificação do domínio.69

Esta propriedade é o símbolo da propriedade livre, dos textos compilados por Justiniano (Corpus júris civilis) no Direito Romano, e questionada por alguns autores que acreditam estar em confronto com as realidades sociais da época.

Com o advento do feudalismo, entre os séculos IX e XVI, houve uma nova forma de relação intersubjetiva denominada servidão ou vassalagem, sistema pelo qual o servo, apesar de proprietário da terra submete-se ao poder do senhor feudal, a quem deve tributos e prestações pessoais.

1.3 O SENTIDO DA PROPRIEDADE NA IDADE MÉDIA

Com o regime feudal na Idade Média, a propriedade volta a se caracterizar por contornos religiosos, familiares e coletivistas.

Os pequenos proprietários colocavam-se sob a guarda de um grande senhor, tornando-se assim vassalos. Cediam a terra a este, que, por seu lado, lhes transmitia o seu gozo, a sua fruição. [...] No começo, o sistema era passageiro, cessava com a morte do senhor ou do vassalo, embora pudesse ser instituído novamente. Depois tornou-se hereditário. Eram chamados de

feodum, de onde veio a palavra feudal. 70

Na Idade Média a manifestação de propriedade foi desmembrada, ou seja, o suserano (titular do directum) cedia a posse de parte de seu domínio ao vassalo (que exercia o utile) e este poderia transferir parte da sua utile a outro, formando uma sobreposição de

69

70

(32)

relações jurídicas.71

Essa cadeia de poderes sobre a terra era determinada de acordo com a classe social a que pertencia o sujeito, ou seja, o regime dos bens era conforme o estamento da pessoa no feudo.

A Idade Média contrariou o modelo exclusivista da propriedade romana, instituindo um sucessório enfitêutico ao qual correspondia uma superposição de titularidades dominiais, fundamentadas na hierarquia dos feudos que, a seu turno, identificava-se com a hierarquia das pessoas.72

A propriedade feudal caracterizava-se por uma duplicidade de domínio, que implica na quebra da unidade que tinha pelo Direito Romano e pela existência de múltiplos vínculos, ônus e encargos predominantemente sobre a terra. 73

A sociedade medieval era uma sociedade de ordens e estamentos, os homens dividiam-se em oratores, bellatores, laboratores, isto é, os clérigos, os senhores e os servos. 74

O regime dos bens, ou antes dos imóveis territoriais, durante o feudalismo, correspondeu exatamente ao estado das pessoas que nele figuravam como elementos de grupo feudal; os terrenos e respectivos direitos possessórios eram nobres, vilões e servis. A propriedade de nobre era o feudo, a terra dada ao vassalo pelo grande senhor; o feudo surgiu como um direito imóvel vitalício, intransmissível e inalienável.75

O regime de propriedade feudal fundamentava-se na unidade de produção, chamada feudo, na qual existiam três partes

71

GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito, p. 642.

72

73

74

COSTA, Cássia Celina Paulo Moreira da. A Constitucionalização do Direito de Propriedade Privada,p. 13.

75

MARTINS, JR, J.I. Compêndio de história geral do direito. Apud MALUF, C.A.D. Limitações ao direito de propriedade, p. 20-21.

(33)

distintas: os bosques e pastos de posse coletiva, onde os servos colhiam frutos, cortavam madeira e os senhores caçavam; a reserva manso senhoral, que era a metade da terra cultivada, uma propriedade privada; e manso servil ou tenência, uma propriedade onde o servo e não mais o escravo, usava a terra, mas o dono era o senhor.76

O feudo a princípio, por ser vitalício e decorrer da personalidade do contrato entre senhor e vassalo, era inalienável, porém, com a prevalência do princípio da patrimonialidade se tornou hereditário e alienável, com o pagamento ao senhor de indenização pecuniária quando da transmissão.

Nesse contexto, o conceito de propriedade abandona o caráter unitário para consagrar uma superposição de direitos sobre o mesmo bem, dando a cada um deles a mesma natureza, mas uma densidade diferente.77

A exploração da terra tomou a forma de vínculo entre os que a possuíam mas não a cultivavam, e os que a trabalhavam mas dela não eram donos. Havia duas classes de proprietários sobre o mesmo bem, ainda que um deles, o que utilizava economicamente, não tivesse propriamente a propriedade. 78

A decomposição do domínio na Idade Média, resultou na divisão entre domínio direto e domínio útil, este era do vassalo ou feudatário que usava a terra para seu sustento e pagava um valor ao senhorio que detinha o domínio direto.

Se no início o domínio útil era tido como título precário, com a transformação ocorrida passou a ser considerado a verdadeira

76

77

WALD, Arnold. Novas Dimensões do Direito de Propriedade, p.11.

78

(34)

propriedade e o domínio direto simples encargo ou jus in re aliena, acabando por ser extinto, como na França após a revolução francesa de 1789.79

O direito de propriedade era como uma pirâmide, os direitos do senhor feudal se sobrepunham ao direito dos servos, com variadas formas de propriedade: a comunal, a alodial, a beneficiária, a censura e a servil.

A comunal, sucessora da antiga mark germânica; a alodial, tida como livre; a beneficiária,surgida da concessão feita pelos reis ou nobres aos plebeus; a censural, que era modalidade intermediária entre a beneficiária e a servil e que implicava a fruição dos imóveis mediante o pagamento de valores determinados; e a servil, atribuída aos servos que possuíam a terra, porém, se mantinham vinculados a ela como seu acessório.80

Os pequenos proprietários submetiam-se à guarda de um grande senhor, tornando-se, desse modo, vassalos. Os primeiros cediam a terra aos últimos e lhes concediam o seu gozo, a sua fruição.81

Existia um vínculo jurídico entre os possuidores da terra e os que nela cultivavam, sendo os primeiros apenas donos do bem, sem que exercessem nele qualquer atividade agrícola; quanto aos segundos, por sua vez, era o contrário. Mais tarde, concedeu-se aos que trabalhavam na terra, o direito de possuí-la com algum ônus obrigacional perpétuo, logo não tinham a propriedade que era mantida no domínio eminente das famílias nobres, mas um direito real sobre coisa alheia.82

Esse domínio paralelo do senhor feudal, na verdade, era resultante de uma confusão existente na época entre direitos civis e

79

CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil, p. 183.

80

LEAL, Rogério Gesta. A função social da propriedade e da cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos, p.43.

81

82

(35)

direitos políticos, era um tipo de soberania que o senhor feudal exercia sobre a propriedade.

A confusão criada pela Idade Média entre a soberania e o

dominium, introduzindo um elemento político no direito de usar,

gozar e dispor, levou à criação do famoso anfiteatro enfitêutico a que se refere a doutrina. Entendia-se que o soberano era proprietário latente de todo o território nacional, tendo ele uma espécie de domínio eminente [...]83

A propriedade civil, à época do feudalismo, trazia ainda em seu bojo um poder político (efetivo), que dava aos senhores feudais a capacidade de julgar, tributar e legislar, inerentes a sua condição de detentor do domínio eminente, harmonizados com o domínio civil do respectivo soberano.84

No Direito Medieval a Propriedade ganha traços característicos que a diferem da Propriedade no Direito Romano, como expõe Leal:

a Idade Média, por sua vez, elaborou um conceito todo próprio de propriedade, indo de encontro ao exclusivismo dos romanistas e introduzindo uma superposição de titulares de domínio, de densidades diferentes, que se mantinham paralelas umas às outras. A valorização do solo e a estreita dependência entre o poder político e a propriedade de terras criaram uma identificação entre o tema da soberania e o da propriedade, que é do senhor feudal, e o domínio útil do vassalo. Em outras palavras, havia uma delegação de poderes do suserano ao vassalo e a criação de certas obrigações de caráter financeiro e militar do vassalo em relação ao suserano. 85

Porém, apesar desta nova concepção de propriedade a propriedade absoluta não se extingue, conforme segue:

83

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Limitações ao Direito de Propriedade,p. 19.

84

ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 153.

85

LEAL, Rogério Gesta. A função social da propriedade e da cidade no Brasil: aspectos jurídicos e políticos, p. 42-43.

(36)

Mas não se deduz daí que a plena propriedade individual e livre estivesse banida em absoluto da sociedade ocidental: aqui e ali aparecia, como, o franc-alleu ou francum allodium, que se distinguia do regime territorial do feudalismo por estes traços, altamente expressivos: pertencia integralmente ao seu proprietário e este, não devendo serviço nem prestação a pessoa alguma, podia transmiti-lo, livremente, a seus herdeiros ou aliená-lo.86 Com a crise do feudalismo, ocasionada pelas epidemias, exploração agrícola predatória e extensiva, lutas da burguesia contra nobreza, ocorreram profundas transformações nas estruturas feudais, começou-se a quebrar a rigidez social de ordens ou estamentos, e a burguesia se aproximou do poder.

Em todo o ocidente cristão, opera-se uma transformação de natureza do poder: os laços pessoais organizados em torno da idéia de soberania são progressivamente substituídos por uma hierarquia jurídico-administrativa centrada num princípio que anuncia a própria noção moderna de soberania. A autoridade real não mais se exerce sobre um patrimônio povoado por populações protegidas ou assistidas, mas sobre um território cujos habitantes possuem cada vez mais direitos e deveres bem definidos; o próprio monarca, que comanda os seus súditos de modo absoluto, não pode infringir as regras que editou ou com as quais concordou.87

A Idade Média foi um período marcado por conflitos que envolveram a nobreza e os campesinos, sendo estes severamente reprimidos e excluídos. O que ocasionou uma preocupação com um novo sistema de justiça atrelada ao valor moral do indivíduo e não suas posses.

Esta busca pela eliminação das prerrogativas do senhor e os encargos sobre o uso da terra pagos pelos vassalos, buscava a consolidação da Propriedade livre, que marca o Direito Moderno.

86

GASSEN, V. A natureza histórica da instituição do direito de propriedade, in Fundamentos da história do direito, p. 84.

87

(37)

1.4 A PROPRIEDADE PARA OS JUSNATURALISTAS MODERNOS

A propriedade moderna desvincula-se da dimensão religiosa e passa a ter uma utilidade econômica, em função de seu valor de uso ou de troca, e figura como instituto central do Direito privado.

Na modernidade há uma secularização da sociedade e de suas instituições e a razão e a natureza serão utilizadas para fazer construir uma justificação do Direito.88

No campo intelectual, surge o iluminismo, caracterizado pela importância da razão para felicidade do homem, atacavam a injustiça e defendiam a liberdade individual, a livre posse dos bens, tolerância das divergências e garantia dos direitos individuais.89

A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual – para justificar a existência de direitos pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente do Estado – partiria da hipótese de um estado de natureza, onde os direitos do homem são poucos e essenciais: o direito à vida e à sobrevivência, que inclui também o direito à propriedade; e o direito à liberdade, que compreende algumas liberdades essencialmente negativas. 90

Os jusnaturalistas deram a propriedade um aspecto individualista ao fundamentarem a propriedade na exigência natural de subsistência do indivíduo através de seu trabalho, enquanto força que emana do corpo, representando o que há de mais próprio em cada pessoa.

Enquanto na estrutura econômica feudal, a propriedade fundiária assume um caráter fragmentário (instrumento do servilismo),

88

MARTÍNEZ, Gregório Peces-Barba. Tránsito a la modernidade y Derechos Fundamentales. In História de los Derechos Fundamentales, tomo I: Tránsito a la Modernidad Siglos XVI y XVII, p. 140.

89

90

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porquanto a mesma porção de terra dividia-se entre vários proprietários, subordinados uns aos outros (contraprestação), na ordem sócio-econômico capitalista , o regime adquire um aspecto unitário e exclusivo, principalmente nos grandes textos burgueses-individualistas, como o Código Civil Francês.91

A idéia central do pensamento de Hobbes, está calcada na expressão homo homini lupus, os homens competem uns contra os outros pelo poder, riquezas e pela propriedade.

No estado de natureza, os homens são livres pois não há limites na busca de seus desejos, somente a instituição de um poder civil é capaz de obrigar os homens a respeitarem os pactos, garantindo paz e segurança.

O fim último, causa final e desígnio dos homens (que amam naturalmente a liberdade e o domínio sobre os outros), ao introduzir aquela restrição sobre si mesmos sob a qual os vemos viver nos Estados, é o cuidado com sua própria conservação e com uma vida mais satisfeita. 92

Hobbes sustentava que para que o direito de propriedade seja assegurado, imprescindível se faz a tutela estatal, pois os homens em seu estado de natureza tinham a posse coletiva sobre todos os bens.93

O direito de natureza, isto é, a liberdade natural do homem, pode ser limitado e restringido pela lei civil; mais, a finalidade das leis não é outra senão essa restrição, sem a qual não será possível haver paz. E a lei não foi trazida ao mundo para nada mais senão para limitar a liberdade natural dos indivíduos, de maneira tal que eles sejam impedidos de causar dano uns aos outros, e em vez

91

WOLKMER, Antônio Carlos. Idéias e Instituições na Modernidade Jurídica. Revista Seqüência n. 26, ano 14 - julho de 1993.p. 19.

92

HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil, p.103.

93

(39)

disso se ajudem e unam contra o inimigo comum. 94

John Locke considera o direito de propriedade a base da liberdade humana, e assevera que este direito só existe a partir da formação do Estado pois este tem como finalidade sua proteção.

No Estado de Natureza os homens vivem segundo os ditames da razão, sem uma autoridade na Terra que julgue as disputas, a justiça é a própria força, estabelecendo um desequilíbrio e constatando-se que as necessidades do homem são ilimitadas enquanto os bens são limitados.95

O estado natural de Locke baseia-se na total liberdade dos homens sobre todas as coisas. Desta forma, os homens se guiariam pela razão e pela liberdade, tendo como destino a preservação da paz.

O homem abandona o estado natural, através de um contrato entre os homens, para garantir a propriedade das ameaças de terceiros. Considerando, portanto, a propriedade anterior ao pacto.

Locke distinguia a propriedade em dois sentidos, um bastante amplo no qual inseria o direito de vida, de liberdade e de propriedade, outro restrito, e acreditava que a propriedade era um direito natural do indivíduo, fundamentada em seu trabalho.

[...] apesar de natureza se oferecer a nós em comum, por ser o homem senhor de si próprio e dono de si mesmo, das suas ações e do trabalho que executa, tem ainda em si mesmo os fundamentos da propriedade; e tudo aquilo que se aplica ao próprio sustento ou conforto, quando as invenções e as artes aperfeiçoa as conveniências da vida, é totalmente propriedade sua, não pertencendo a mais ninguém. 96

94

95

96

(40)

A teoria desenvolvida por Locke, pode ser considerada como o principal embasamento teórico do Liberalismo e da concepção individualista da propriedade – a propriedade como condição essencial e verdadeira da liberdade. Porém a legitimidade da propriedade parece definir uma preocupação com a justiça social.

A natureza determinou bem o tamanho da propriedade pela quantidade de trabalho do homem e necessidades da vida. Nenhum trabalho podia dominar tudo ou de tudo apropriar-se [...] de modo que era impossível para qualquer homem usurpar o direito de outro ou adquirir para si uma propriedade com prejuízo do vizinho [...]. 97

Jean Jacques Rousseau analisou a formação do Estado através da perda das liberdades naturais e ilimitadas existentes no estado de natureza para aquisição das liberdades civis reguladas e limitadas pela vontade geral.

O que o homem perde pelo contrato social é a liberdade natural e um direito ilimitado a tudo quanto aventura e pode alcançar. O que com ele ganha é a liberdade civil e a propriedade de tudo que possui. A fim de não fazer um julgamento errado dessas compensações, impõe-se distinguir entre a liberdade natural, que só conhece limites nas forças do individuo, e a liberdade civil, que se limita pela vontade geral, e, mais, distinguir a posse, que não é senão o efeito da força ou o direito do primeiro ocupante, da propriedade, que só pode fundar-se num título positivo. 98

Afirmou que o direito de propriedade é o mais sagrado de todos os direitos dos cidadãos e mais importante que a própria liberdade, pois todos os direitos civis fundam-se na propriedade, assim se abolir este último nenhum outro pode subsistir.

E assim como na concepção de Locke, tem-se novamente o trabalho realizado pelo homem sobre a terra como elemento

97

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo, p. 42.

98

(41)

caracterizador da propriedade.

Para Rousseau o direito de cada homem à propriedade decorre do direito natural de sobrevivência, mas com o ato de apropriação da terra houve sua divisão e validação do direito de propriedade ao primeiro ocupante.99

Quanto à origem da propriedade Rousseau partilha da idéia de Thomas Hobbes, somente o ato positivo (Estado) torna o indivíduo proprietário de qualquer bem.100

Onde não há o seu, isto é, não há propriedade, não pode haver injustiça. E onde não foi estabelecido um poder coercitivo, isto é, onde não há Estado, não há propriedade, pois todos os homens têm direito a todas as coisas. 101

Disso decorre a noção de propriedade como liberdade natural podendo ser limitada pelas leis civis do Estado na manutenção da paz e dos interesses do próprio Estado.

A liberdade é uma forma de subordinação e integração do indivíduo às condições de existência da sociedade, fora dessa disciplina, a liberdade deixa de ser um ato moral ou um direito, para ser um ato imoral ou um delito.102

Percebe-se que o direito de propriedade é uma condição para o exercício da liberdade, não se caracterizando uma relação entre o sujeito e o objeto mas sim entre sujeitos, proprietários e não-proprietários.

A partir desta fundamentação, tornou-se garantia fundamental da liberdade do cidadão contra as imposições do Estado,

99

100

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social, p. 44.

101

102

(42)

como direito natural e imprescritível do homem a propriedade era instituto exclusivamente do Direito privado, estranho à organização do Estado.

O marco desta transformação deu-se com os documentos políticos do final do século103

, tanto o Bill of Rights de Virgínia, de 12 de junho de 1776 quanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, que apresentam a propriedade, assim como a liberdade e a segurança, como direito inerente a toda pessoa.

Artigo XVII da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: 1. Toda pessoa tem direito à propriedade, só ou em sociedade com outro.

2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

A propriedade nascida da Revolução Francesa, reunifica a propriedade, passando a vigorar a concepção unitária segundo a doutrina romana, vale dizer, como direito natural do homem, liberta de todos aqueles ônus e encargos da época Medieval.104

A Revolução Francesa procurou dar um caráter democrático à propriedade, cancelando direitos perpétuos e abolindo privilégios, porém conforme leciona Fachin, a propriedade mudava suas concepções tradicionais para servir a uma nova classe social em busca de poder: a burguesia. 105

Assim, a propriedade tinha um fim em si mesma, servindo de capital para gerar mais capital, como conseqüência de um período marcado pelo advento da Revolução Industrial, quando o ciclo

103

ALMEIDA, G. de A. de; MOISÉS, C.P. Direito Internacional dos Direitos Humanos: instrumentos básicos. São Paulo: Atlas, 2002.

104

105 FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea (uma perspectiva da usucapião imobiliária rural), p. 16.

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manufatureiro evoluía para o ciclo do maquinismo. O capitalismo ascendia vertiginosamente.106

Com o crescimento do capitalismo, a classe dos camponeses foi sendo oprimida e marginalizada, gerando muita insatisfação, e resultando na busca de proteção estatal contra o abuso econômico.

1.5 A CONCEPÇÃO CONTEMPORÂNEA DE PROPRIEDADE

A propriedade privada sofreu reações por parte de autores que consideravam a propriedade individual uma forma de exploração do homem pelo homem e que só através da destruição da propriedade privada seria possível uma distribuição da justiça social.

Nas idéias de Marx verifica-se que a terra não é produto do trabalho humano, é fruto do envelhecimento da crosta terrestre, é um bem finito, então não pode ser capital acumulado. O trabalho na terra deve visar os frutos e não mais capital, o acúmulo de terras se caracteriza pela passagem do poderio social que é o trabalho para o poderio privado de alguns.107

Proudhon108

, não entendia ser a propriedade um direito natural, pois era um direito de exclusão e não de igualdade, além disso os direitos naturais nascem, vivem e morrem conosco, enquanto a propriedade

106

107

MARX, Karl. O Capital, vol. 1, Livro primeiro, p.149-225.

108

PROUDHON, Pierre-Joseph. A Propriedade é um Roubo: e Outros Escritos Anarquistas. São Paulo: Editora L&PM, 1998.