A era das codificações, assinalou uma forma de limitação ao poder estatal e conferiu ao indivíduo grande raio de liberdade,
288
NADER, Paulo. Indrodução ao Estudo do Direito, p. 119.
289
ROSS, Alf. Direito e Justiça, p. 245.
290
e decorrência disso é a noção do código como centro do sistema privado. Mas tal abordagem começa ruir no Século XIX, quando se inicia o fenômeno da constitucionalização e conseqüentemente a possibilidade de ingerência do Estado nas relações privadas.
Com a migração das bases axiológicas do Direito para a pessoa humana, sucumbe o sistema jurídico do Estado Liberal, para a conseqüente construção de um novo, cujos valores correspondessem aos que emergiam da sociedade.291
Através da constatação de que a igualdade dos homens não existe, inicia-se uma releitura do conceito de liberdade292 pelo Estado Social, se existir liberdade nas relações entre os homens desiguais isso gerará injustiças, é razoável portanto a intervenção Estatal para equilibrar a relação, e a forma de intervenção é o Direito.
Com efeito, as liberdades positivas iniciam o que se costuma denominar processo de “publicização do privado”. Este tem como marca a intervenção do Estado, dos poderes públicos na regulação da atividade econômica, onde o interesse geral, político, deve se sobrepor ao interesse privado, econômico.293
Trata-se de uma transição do Estado, desde sua concepção até seus objetivos, nessa migração para o Estado Social, promocional, retirado de um estado de inércia em frente das relações interprivadas, para passar a intervir nas mesmas.294
[...] o velho liberalismo, na estreiteza de sua formulação habitual,
291
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 42.
292
Sobre o assunto ver: MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Petrópolis: Vozes, 1991. e MILL, John Stuart. Da Liberdade. São Paulo: Ibrasa, 1963.
293
FRANZONI, Denise Paulus de Campos. Público e Privado: Divisão, Dicotomia e realidade in Teoria Jurídica das Relações Interpessoais, p. 91.
294
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 37.
não pôde resolver o problema essencial de ordem econômica das vastas camadas proletárias da sociedade, e por isso entrou irremediavelmente em crise. A liberdade política como liberdade restrita era inoperante. Não dava nenhuma solução às contradições sociais, mormente daqueles que se achavam à margem da vida, despossados de quase todos os bens.295
O sistema social do mundo moderno, principalmente no período do pós-guerra, operou uma completa guinada na concepção de propriedade, visando desatrelar do liberalismo individualista que o orientava desde o nascimento do Estado Liberal burguês, decorrente da Revolução Francesa.296
A partir da disposição do Direito de Propriedade condicionado a função social, esta passou a integrar o conteúdo daquele direito. Este novo conceito é constituído através da crescente
desprivatização ou publicização da propriedade.
Os pilares do Direito positivado no seio do Estado Liberal (contrato e propriedade) passam a ser desfocados para a pessoa humana, em todo o seu contexto social, havendo uma ‘repersonalização’ ou ‘transpersonalização’ do Direito.297
Desse contexto, decorre a previsão constitucional de relações antes reguladas apenas pelo Direito Civil, os interesses individuais são também disciplinados pelas normas públicas. Os institutos continuam sendo de Direito Privado mas impregnados de caráter público, tornando os portadores de uma função social. Nascendo o que se convencionou chamar de direitos de segunda geração298
, os direitos sociais.
295
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 188.
296
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 37.
297
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 40.
298
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Assim, os direitos sociais, como designação genérica, entreabrem novo horizonte na universidade de conceitos, definições, mandamentos e de leis político-jurídicas, de ordem pública e de ordem privada, cujo desiderativo não é outro que a satisfação imediata das necessidades sociais, tendo em vista o bem comum, através do equilíbrio entre ambos os elementos: o individual e o social, enquanto aquele não contraria este.299
Essa nova técnica de interpretação do sistema jurídico, permite uma melhor visão, pois não substitui o Código pela Constituição, mas conserva o papel disciplinador da essência das relações jurídicas privadas que tem o Código mas permite uma relação interdisciplinar com o texto constitucional, fundamento material do direito privado.
A releitura de estatutos fundamentais do Direito Privado, nessa perspectiva, é útil e necessária para compreender a crise e a superação do sistema clássico que se projetou para instituições e funções da vida privada, especialmente para a propriedade.300
Entende-se que a atual organização política e jurídica caminha para esta tarefa básica de harmonização dos interesses públicos e privados.
[...] harmonização dos interesses de seus membros, individualmente considerados, com aqueles interesses de toda a comunidade, ou de parte dela, donde se ter a possibilidade de individualizar três ordens distintas desses interesses: interesses individuais, interesses coletivos (ou ‘supra-individuais’, onde se incluem os chamados ‘interesses difusos’) e interesses gerais ou públicos. Note-se que apenas a harmonização das três ordens de interesse possibilita o melhor atendimento dos interesses situados em cada uma, já que o excessivo favorecimento dos interesses situados em alguma delas, em detrimento daquelas situados nas demais, termina, no fundo, sendo em desserviço para a consagração desses mesmos interesses, que se pretendia
299
MOREIRA, Aroldo. A propriedade sob diferentes conceitos, p.95.
300
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 46.
satisfazer mais que aos outros.301
Não se vislumbra uma crise no Direito Civil, em nenhuma de suas searas, e sim uma crise na dogmática civilística, fundada na pandectista, que, estupefata, assiste a necessidade da evolução deste ramo do Direito, para acompanhar o desenvolvimento da sociedade na qual se insere.302
Enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de Direito Civil fundado na Constituição a prevalência é de ser atribuída às situações existenciais, ou não patrimoniais, porque à pessoa deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento jurídico particular, dar a garantia e a tutela prioritárias. 303
Nesse sentido se reafirma a instrumentalidade do próprio Direito, pois seu fim lhe é externo e existindo para a sociedade, não tem um fim em si mesmo, não podendo, portanto, ter a pretensão de querer que a sociedade caiba dentro de um Código, ou mesmo que este caiba dentro de conceitos estanques, predefinidos.304
O Direito deve ter seus conceitos e institutos moldados pela realidade social, sob pena de não atender a sua finalidade que é a paz e a garantia da dignidade da pessoa humana.
Os conceitos produzidos pela pandectista, abstrações lógicas, precediam aos fatos, o que gera uma abstração da realidade social para conformar o sistema jurídico. 305
Porém, o Direito perfaz um sistema, sendo instrumental
301
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 64.
302
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 47.
303
MORAES, Maria Celina Bodin de. Uma Década de Constituição 1988 - 1998, p. 115.
304
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 45.
305
ARONNE, Ricardo. Propriedade e Domínio: Reexame Sistemático das Noções Nucleares de Direitos Reais, p. 49.
em razão de sua interdependência positiva, axiológica e teleológica, e tal interdependência se viabiliza pela abertura do mesmo. Através de seus
outputs, o Direito não só assegura integração social, como também, no seu
aspecto de controle é instrumento modificador da sociedade a qual tem por objeto.306
Logo, tendo em vista que o Direito pressupõe um Poder Político, necessário se faz, para uma análise completa do Direito, o estudo sobre o Estado.